臺灣高等法院民事判決 99年度建上更㈠字第13號上訴人即附帶被上訴人 台北市政府工務局衛生下水道工程處法定代理人 陳永輝訴訟代理人 陳石山律師
游涵歆律師被上訴人即附帶上訴人 光盛營造股份有限公司法定代理人 柯景森訴訟代理人 劉雅洳律師複代理人 林雅慧律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國97年
2 月5日臺灣臺北地方法院95年度建字第265號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院第一次發回，本院於中華民國100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回被上訴人下列第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，與訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人應再給付被上訴人新台幣叁佰柒拾柒萬叁仟零陸拾壹元，及自民國九十五年三月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘附帶上訴駁回。
第一、二審（含附帶上訴部分）訴訟費用除確定部分外，及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十三，餘由被上訴人負擔。
本判決第三項所命給付，於被上訴人以新台幣壹佰貳拾陸萬元或同面額大眾商業銀行無記名可轉讓定期存單為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如以新台幣參佰柒拾柒萬參仟零陸拾壹元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實與理由
一、查上訴人之法定代理人已由李孟諺變更為陳永輝，此有台北市政府民國（下同）100年1月26日府人二字第1003086700號令在卷可稽（見本院卷第 103頁），則陳永輝依民事訴訟法第175條第2項規定聲明承受訴訟，尚無不合，應予准許。
二、本件被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）起訴主張：伊於民國（下同）89年2月8日、同年11月 3日與上訴人簽訂工程合約（下稱系爭合約），承作「第六期分管網工程第十標」、「景木次幹管上游延伸段第二標」工程（以下分稱第十標、第二標工程），因不可歸責於伊之事由，分別展延工期466.58天、316 天，如依原合約約定計算報酬，將使伊承擔額外費用（工程保險費、工程品管補助費、勞工安全及環境衛生設施費用等）依序新台幣（下同）635萬2338元、327萬4336元，共計962萬6674 元，顯失公平，自有情事變更，上訴人應增加給付等情，依民法第227條之2規定，求為命上訴人給付伊685萬3106 元並加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開部分之請求，已受敗訴判決確定）。
三、上訴人則以：系爭工程施作中遭遇之障礙，非屬契約成立當時無法預料之情事變更，該工程縱因障礙展延工期，導致施工費增加，被上訴人仍可依約按實際支出費用定期請領。況系爭工程發生障礙所增加工程費業經變更設計而由伊給付完畢，伊並依「台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項」規定，展延工期扣除工作天，補償被上訴人因障礙因素增加之費用，該工程風險已合理分擔，自無顯失公平。又系爭工程停工期間不應依合約單價比例法計算展延工期所生費用，被上訴人請求增加給付管理費等項，或屬不能證明、不可能因工期展延而增加之費用、實際上根本不存在者，其加計百分之五營業稅，顯失附麗等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人308萬0,045元及自95年 3月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人其敗訴部分聲明不服提起上訴，被上訴人就原審駁回其654萬6,629元中之629萬1,690元部分提起附帶上訴，就其餘25萬4,939 元本息部分未據聲明不服，已告確定。本院前審判決：上訴人應再給付被上訴人377萬3,061元及自95年 3月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之附帶上訴，及上訴人之上訴。上訴人不服提起第三審上訴，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定。經最高法院將本院前審判決關於駁回上訴人對於原審判決命其給付 113萬7,090 元本息之上訴及命上訴人再給付暨該訴訟費用部分廢棄發回，而駁回上訴人其餘之上訴。是本院審理之範圍僅為原審判命上訴人給付113萬7,090元本息，及本院前審判命上訴人給付377萬3,061元本息部分，其餘部分均經判決確定。上訴人於本院上訴聲明為：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，請准供擔保宣告免予假執行。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人附帶上訴聲明為：㈠除確定部分外，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人4,910,151 元及自95年
3 月20日起至清償日按年息百分之五計算之利息。㈡願以現金或等值大眾商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。㈢附帶上訴費用，除確定部分外，由附帶被上訴人負擔。上訴人對於被上訴人附帶上訴之答辯聲明為：附帶上訴駁回，附帶上訴費用由被上訴人負擔。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、兩造於89年2月8日、89年11月 3日簽訂工程合約，約定由被上訴人承作系爭第10標、第2標工程，並均於契約第6條約定，系爭工程款之支付，由被上訴人按期以估驗表申請估驗計價，俟開工後，每月15日及月終最後 1日各申請估驗1次，經上訴人核實後，5日內給付該期內完成工程金額之 95%。全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於15日內填發結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款。第7條第1項約定，如遇障礙因素或變更設計致無法全面施工，應依臺北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項辦理。
２、系爭第10標工程原定工期578天，於89年2月23日開工，其間因遭遇障礙或管線遷移緩慢等因素導致工程無法展開，而辦理變更設計，並檢討修正預定竣工日期為92年 9月18日，被上訴人於92年9月13日竣工，並於93年4月22日驗收合格。總共免計工期726.58天，其中國定假日40天、民俗節日34天、星期日186天、颱風5天，工程因障礙因素展延之工期計為461.58天。
３、系爭第2標工程原定工期550天，該工程於89年11月28日開工，其間因部分工區範圍地質條件不同變更施工方式，及配合臺北市新建工程處新築道路增加推進長度等增加工期
161 天，及因停工推進遭遇流木及建築廢棄物障礙等因素，免計工期 151天，而辦理變更設計，並修正預定竣工日期為92年11月8日，被上訴人於92年11月5日竣工，並於93年4月1日驗收合格。總共免計工期 375天，其中國定假日31天、民俗節日31天、星期日155天、選舉3 天、颱風4天，另變更設計追加工期 161天，工程因障礙因素展延之工期計為312天。
４、系爭契約就第10標工程下列項目原定價格分別為：㈠勞工安全及環境衛生設備費用37萬1,468 元，包括施工
設備檢查費11萬1,221元，臨時用電安全檢查9,886元，工地清潔費（含灑水費）13萬9,230 元，洗車沖洗費11萬1,131元。
㈡工程保險費124萬7,811元。
㈢工程品管補助費94萬9,090元。
㈣稅什費1,399萬731元。
５、系爭契約就第2標工程下列項目原定價格分別為：㈠勞工安全及環境衛生設備費用27萬7,607.19元，包括施
工設備檢查費8萬6,555.34元，臨時用電安全檢查9,653.01元，工地清潔費（含灑水費）9萬3,705.72元，洗車沖洗費：8萬7,693.12元，被上訴人主張以27萬7,606元計算。
㈡工程保險費84萬7,773.27元。
㈢工程品管補助費93萬2,689.48元。
㈣稅什費942萬9,487.57元。
６、被上訴人於95年 3月28日發函請求上訴人給付因系爭第10標、第2標工程展延工期增加之費用，經上訴人於95年3月29日收受。
７、本件工期之展延，係不可歸責於兩造之事由所致。
８、被上訴人因延長工期而實際增加支出保險費71萬394元。
９、兩造對㈠本件有情事變更原則之適用、㈡被上訴人之請求權未罹於時效、㈢被上訴人可請求增加給付等事項，均不再爭執。
（二）兩造爭點：
１、系爭第10標及第 2條工程之「明細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目」應以實際工程費之多少百分比計算？
２、系爭第10標及第 2標工程稅什費中之管理費（即「明細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目」費用），是否會因工期展延而增加？
３、上訴人應給付被上訴人第10標及第 2標因工程展期而增加之「明細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目」及其營業稅各為何？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）系爭第10標及第 2條工程之「明細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目」應以實際工程費之多少百分比計算？
１、查系爭第10標及第 2標工程之詳細表所列稅什費之金額分別為13,990,731元、9,429,487.57元，有詳細表在卷可稽（見本院前審卷第114、115頁）。又上開工程詳細表係上訴人依照台北市政府81年 4月14日81府工三字第81017966號函編列，其中營業稅均以5%辦理，已據上訴人陳明在卷（見本院卷第43頁），並有上訴人97年10月30日北市工衛南字第09734875800號函在卷足憑（見本院前審卷第117頁）。而台北市政府81年 4月14日81府工三字第81017966號函說明二載明「本府營繕工程稅什費編列係包含工程發包總價之內，即營業稅、廠商利潤及詳細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目，並統一訂定其上限為施工費之百分之十一」，亦有該函影本在卷可稽（見本院前審卷第100頁），是系爭第10標及第2標工程詳細表所列稅什費中含有營業稅、廠商利潤及「詳細表內未明列而依慣例需要完成工程所需之工作項目」之費用，且其中營業稅係以5%計算，應堪認定。
２、上訴人雖抗辯上開台北市政府函所稱之「詳細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目」之費用，並非管理費，管理費係指工程品管補助費、施工設備檢查費、臨時用電安全檢查費、工地清潔費等，而上開各項費用於工程詳細表內已有各別列項編定，故稅什費中除5%之營業稅外，其餘6%都是廠商利潤，被上訴人不得於稅什費項下另劃分出管理費再為請求云云（見本卷第22頁、第38頁背面），惟依台北市政府100年1月7日府工土字第09903875600號函所檢送本件契約當時適用之77年 4月台北市政府工務局工料分析手冊所載，「工程預算」為「將每一項目之工程數量分別乘以各該項之單價所得之總和稱為『直接費用』，另加承包商之『間接費用』其總價金額稱為『工程預算』，經發包後常稱之為『工程建造費』；而「間接費用係指承包商為承建某工程時，除直接成本之工、料、機具、工具等費用之外的一切費用，茲略舉如下：⑴工地費用：為建造某工程而設置工地辦事處，其所發生之一切費用如房租（或自行建造臨時房舍）、水、電、通信、設備、用品、文具、交通、人事、差旅……等費用，估計約工程費之3～6%。 ⑵管理費：總公司人事費用之分攤，約佔1～2%。 ⑶稅捐：印花稅、新制營業稅、營利事業所得稅及其他政府規定之一切稅捐，約佔7～10%。⑷利息及意外費用約佔1%。⑸利潤約佔2%～6%。」（見本院卷第86頁、外放工料分析手冊第 2、4頁）。而系爭第10標及第2標工程，並未將上開間接費用各別列項計算，而係編列「稅什費」統稱之，有系爭第10標及第 2標之工程詳細表在卷可稽（見本院前審卷第36至43頁），足認上開稅什費中營業稅及廠商利潤外，應尚包括上開工料分析手冊所載，未列明於詳細表內而依慣例完成工程所需之各項間接費用，上訴人主張稅什費中除5%營業稅外，其餘6%均為廠商利潤，應非可取。
３、又查系爭第10標及第 2標據以編列稅什費之台北市政府81年 4月14日81府工三字第81017966號函已載明稅什費中包含營業稅、廠商利潤及詳細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目，參諸台北市政府工務局工料分析手冊關於承包商間接費用之規定，及98年1月5日修正之「台北市政府工程採購物價指數調整規定」敘及稅什費時，均以「稅什費（含廠商利潤、管理費、稅捐）」表示之（見本院卷第34、35頁）； 另99年3月18日修正之「台北市政府工程經費估算原則」第8條第6項第2款亦規定「 有關稅什費估列百分比應依實際包含經費項目調整之，常用稅什費包含經費項目如下：⑴廠商營業稅：應參照『加值型及非加值型營業稅法』估列。⑵廠商利潤及管理費，按合計3%～6%估列…．⑶工程保險費……」（見本院卷第52頁），被上訴人主張上開台北市政府81年 4月14日函所稱「詳細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目」之費用，依一般工程慣例即指管理費而言，應屬非虛。上訴人抗辯管理費僅係指已分項列明於詳細表上之工程品管補助費、施工設備檢查費、臨時用電安全檢查費、工地清潔費等云云，則無可採。況本件被上訴人所請求之工程管理費，即上開台北市政府函所指之「詳細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目」之費用，包含工地之費用、比如工務所水電、房租或地租、其他雜支等直接管理費，也包含總公司要分攤的人事費用等間接管理費等情，已據被上訴人陳明在卷（ 見本院卷第63頁）。且台北市政府81年 4月14日81府工三字第81017966號函既已載明稅什費中含有「詳細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目」之費用，則上訴人自不得以其已支付詳細表中已明列事項之費用，抗辯被上訴人不可對於「未列明於詳細表內而依慣例需要完成工程所需之工作項目」之費用為主張。
４、又關於所謂「詳細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目」之內容及所佔稅什費比例，經向台北市政府函詢結果，業據台北市政府覆函稱：「１、有關稅什費內含詳細表未明列單項而依慣例需要完成該工程所需工作項目係指何等項目之費用及其所佔稅什費比例，因前開工程所需工作項目內容應應工程個案契約內容不同而有所不同，難以通案性方式敘明。另查當時本府並未規定前開工程所需工作項目費用於稅什費中所佔比例。」等語，有台北市政府100年1月7日府工土字第09903875600號函在卷足憑（見本院卷第86頁），足見所謂「詳細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目」之內容依個案而有不同，台北市政府亦未規定其於稅什費中所佔之比例。
５、上訴人雖舉98年度營利事業各業同業利潤中長程、市區○○道土木工程業之淨利率為9%（見本院卷第 146頁），主張稅什費於扣除營業稅及廠商利潤後，已無其他費用項目存在云云。惟查同業利潤標準，係財政部依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而核定，僅為其課稅之參考，而系爭第10標及第 2標工程之稅什費，上訴人係依上開台北市政府81年 4月14日函編列，已據上訴人陳明在卷（見本院卷第43頁），而上開台北市政府函所指稅什費並非僅包含營業稅及廠商利潤，上訴人復未舉證其於編列系爭第10標及第 2標工程費用時，曾參考同業利潤標準估列稅什費，上訴人主張系爭工程之稅什費中僅含營業稅及廠商利潤，不含「詳細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目」之費用，已無可取。況兩造係於89年間就系爭第10標及第 2標工程簽訂工程合約書，上訴人舉98年度之同業利潤標準，抗辯稅什費於扣除營業稅及廠商利潤後，已無其他費用項目存在云云，亦非有據。而參諸本件契約當時適用之台北市政府工務局工料分析手冊中，關於承包商之「間接費用」所例舉「⑴工地費用：為建造某工程而設置工地辦事處，其所發生之一切費用如房租（或自行建造臨時房舍）、水、電、通信、設備、用品、文具、交通、人事、差旅……等費用，估計約工程費之3～6% 。⑵管理費：總公司人事費用之分攤，約佔1～2%。⑸利潤約佔2%～6%。」之記載（見外放工料分析手冊第2、4頁），可認廠商之工地費用（即直接管理費）及屬分攤總公司人事費用之管理費（即間接管理費），合計約4%～8%，廠商利潤為則2%～6%。再參諸本件系爭第10標工程原約定總價為1億4,348萬4,200元， 其中稅什費為1,399萬731元（見本院前審卷第 114頁），占扣除稅什費後之施工費用1億2,949萬3,467元（143,484,200－13,990,731＝129,493,469）之10.80%； 系爭第2標工程原約定總價為9,600萬元，其中稅什為費為942萬9,487.57 元（見本院前審卷第115頁），占扣除稅什費後之施工費用8,657萬512.43元（96,000,000－9,429,487.57＝86,570,512.43 ）之 10.89%。如以 2%計算廠商利潤，則於扣除5%營業稅及2%廠商利潤後，所餘管理費均未達工料分析手冊所列工地費用與管理費合計4%之下限（10.8%－5%－2%＝3.8%；10.89% －5%－2%＝3.89%）。而被上訴人承攬系爭第10標及第2標工程，經結算結果，第10標工程虧損20,582,885元，第 2標工程虧損16,805,656元，有被上訴人91、92及93年度財政部高雄市國稅局營利事業所得稅結算申報核定通知書在卷可稽（見本院卷第130至134頁、第155至162頁），被上訴人主張以77年 4月台北市政府工務局工料分析手冊所載承包商利潤之下限2%，為計算系爭工程稅什費中廠商利潤之比例，應屬相當。
（二）系爭第10標及第 2標工程稅什費中之管理費（即「明細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目」費用），是否會因工期展延而增加？
１、上訴人雖舉台北市政府100年1月7日府工土字第09903875600號函，主張稅什費中之管理費（即「明細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目」費用），係隨總施工費之增減而變動，並不因時間之經過而增加云云，惟為被上訴人所否認。查台北市政府100年 1月7日府工土字第09903875600號函說明二第㈠項第2點固稱：「２、另若因不可歸責於雙方之事由致發生工期展延時，前開稅什費所含之工程所需工作項目費用是否會隨之增加，本府規定稅什費係依施工費提列一定比例之費用，因此稅什費依施工費增減而配合調整之，於民國81年，其訂定上限為施工費之11%。 ）」等語（見本院卷第86頁），惟核其所述，僅係表示其工程之稅什費係依施工費一定之比例編列，故稅什費會依施工費之增減而增減，並未表示稅什費所含之管理費，不會因工期之展延而增加。上訴人以此主張稅什費中之管理費不會因工期之展延而增加，難認有據。
２、而依兩造簽訂系爭第10標及第 2標工程合約時有效之台北市政府工務局工料分析手冊所載，「工程預算」為「將每一項目之工程數量分別乘以各該項之單價所得之總和稱為『直接費用』，另加承包商之『間接費用』其總價金額稱為『工程預算』，經發包後常稱之為『工程建造費』」，而「間接費用」係指承包商為承建某工程時，除直接成本之工、料、機具、工具等費用之外的一切費用外，為建造某工程而設置工地辦事處，其所發生之一切費用如房租（或自行建造臨時房舍）、水、電、通信、設備、用品、文具、交通、人事、差旅等工地費用，總公司人事費用之分攤、利息及意外費用、利潤等（ 見外放工料分析手冊第2、 4頁），可認承包商承建工程所負擔之管理費，均屬於工程建造費即施工費之範疇。上訴人亦陳稱「明細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目」費用，為屬施工費（見本院卷第38頁背面、第 141頁背面）。而被上訴人因承建工程所需負擔之工務所租金、水費、電費、通信、設備、用品、文具、交通、人事、差旅等工地費用及應分擔之總公司人事費用，經核均與時間因素有關，工期延長其所需負擔之上開費用即隨之增加，被上訴人主張其費用會因工期之展延而增加，尚非無據。況本件系爭第10標及第 2標工程因工期之展延，已造成系爭兩項工程之工程品管補助費分別增加757,926元、529,089元、工程保險費增加710,394 元、勞工安全及環境衛生設備費分別增加207,900元、107,733元等情，業經本院前審判決認定在案，並為最高法院99年度台上字第1185號判決所肯認，是系爭工程之其他施工費亦有增加。被上訴人主張系爭第10標及第 2標工程稅什費中之管理費（即「明細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目」費用），會因工期展延而增加，應為可採。上訴人抗辯上開費用不會因工期展延而增加，則非可取。
（三）上訴人應給付被上訴人第10標及第 2標因工程展期而增加之管理費即「明細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目」及其營業稅各為何？
１、查本件系爭契約就第10標工程原約定總價為1億4,348萬4,200元，稅什費為1,399萬731元（見本院前審卷第114頁），扣除稅什費後之施工費用為1億2,949萬3,467元（143,484,200－13,990,731＝129,493,469），而稅什費中之營業稅為上開施工費用之5%，為兩造所不爭，則依此計算，稅什費中之營業稅為647萬4,673元（ 129,493,469×5%＝6,474,673 ），另廠商利潤依上開施工費用2%計算為相當，已如前述，故稅什費中之廠商利潤計為258萬9,869元（129,493,469×2%＝2,589,869）。而依上訴人據以編列系爭工程之工程預算即工程建造費之台北市政府81年 4月14日81府工三字第00000000函，稅什費包含營業稅、廠商利潤及明細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目之費用，則於稅什費中扣除營業稅及廠商利潤後，所餘492萬6,189元（13,990,731－6,474,673－2,589,869＝4,926,189）即為「 明細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目」之費用，亦即被上訴人主張之管理費。而系爭第10標工程原定施工日數為578天， 因不可歸責於兩造之事由展延工期461.58天， 為兩造所不爭，則依原定施工日數與展延工期日數之比例計算，被上訴人因工期展延所增加之稅什費中之管理費計為393萬3,962元（4,926,189÷578×461.58＝3,933,962， 小數點以下四捨五入）。
２、再查系爭契約就第2標工程原約定總價為9,600萬元，稅什為費942萬9,487.57元（見本院前審卷第115頁），扣除稅什費後之施工費用為8,657萬512.43元（96,000,000－ 9,429,487.57＝86,570,512.43 ），而稅什費中之營業稅為上開施工費用之5%，為兩造所不爭，則依此計算，稅什費中之營業稅為432萬8,525.6元（86,570,512. 42×5%＝4,328,525.6 ），另廠商利潤依上開施工費用2%計算為相當，已如前述，故稅什費中之廠商利潤計為173萬1,410.2元（86,570,512.43×2%＝1,731,410.2）。而稅什費包含營業稅、廠商利潤及明細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目之費用，則於稅什費中扣除營業稅及廠商利潤後，所餘336萬9,552元（ 9,429,487.57－4,328,525.6－1,731,410.2＝3,369,552）即為「明細表內未明列事項而依慣例需要完成工程所需之工作項目」之費用，亦即被上訴人主張之管理費。而系爭第 2標工程原定施工日數為550天，因不可歸責於兩造之事由展延工期312天，為兩造所不爭，則依原定施工日數與展延工期日數之比例計算，被上訴人因工期展延所增加稅什費中之管理費計為191萬1,455元（3,369,552÷550×312＝1,911,455，小數點以下四捨五入）。
３、綜上，被上訴人就系爭第10標及第 2標工程，因工期展延所增加之稅什費中之管理費合計為584萬5,417元（3,933,962＋1,911,455＝5,845,417 ）。被上訴人主張其可請求上訴人就該部分費用為增加給付，應為可取。上訴人雖抗辯系爭兩工程因遭遇障礙而變更設計時，上訴人已配合施工費數額之變更而按比例調整稅什費，如被上訴人可再按工期展延比例請求增加給付，將使被上訴人於同一費用項目獲得雙重利益，顯失公平云云，惟為被上訴人所否認。查上訴人前於系爭兩工程變更設計時，已配合調整稅什費之數額，固有上訴人93年2月27日北市工衛南字第09330546000號函附第10標工程第 4次變更設計修正契約總價表，與上訴人93年3月18日北市工衛南字第09330769400號函附第 2標工程第三次變更設計修正契約總價表在卷足憑（見原審卷第168至179頁），惟依上開變更設計修正契約總價表所示，上訴人於上開變更設計，僅就變更設計項目施工費用之增減，調整稅什費，並未參酌時間因素，即工期展延所致管理費之增加，而為調整，上訴人抗辯被上訴人請求按工期展延比例請求增加給付，係就同一費用項目獲得雙重利益，而顯失公平云云，應非可取。
４、又按加值型及非加值型營業稅法第2條第1款規定：「營業稅之納稅義務人如下：一、銷售貨物或勞務之營業人。」第10條規定：「營業稅稅率，除本法另有規定外，最低不得少於百分之五，最高不得超過百分之十；其徵收率，由行政院定之。」而目前營業稅之徵收率為 5％，為兩造所不爭。而查，被上訴人得因情事變更請求上訴人增加給付工程品管補助費128萬7,015 元、工程保險費71萬394元、勞工安全及環境衛生設施費用中之施工設備檢查費等共31萬5,633 元等情，業經本院前審判決認定在案，並為最高法院99年度台上字第1185號判決所肯認（見上開最高法院判決第 5頁），又被上訴人亦得因情事變更請求上訴人增加給付與稅什費中之管理費584萬5,417元，已如前述，準此，被上訴人得因情事變更請求上訴人增加給付之金額總計為815萬8,459元（ 1,287,015＋710,394＋315,633＋5,845,417＝8,158,459），則被上訴人得再請求之營業稅計為40萬7,923元（ 8,158,459×5%＝407,923，元以下四捨五入）。合計被上訴人得請求增加給付之金額為 856萬6,382元（8,158,459＋407,923＝8,566,382）。惟系爭工程因情事變更而展延工期，因此增加排除障礙之施工費用均由上訴人承擔，如再令上訴人負擔因工期展延所增加之全部管理費用，形同令上訴人單獨承擔因不可歸責於兩造之障礙所生之一切不利益，顯然亦失衡平。審酌被上訴人為以營利為目的之私法人，上訴人為台北市政府所屬行政機關，本於對國民生存照顧之義務而興建系爭衛生下水道工程，以維護國民健康及生活環境品質為目的，屬於給付行政之一環，且台北市政府並定期向使用衛生下水道之國民徵收使用費，以維持衛生下水道系統營運管理及維護，本件因情事變更造成工期展延，導致被上訴人增加支出工程品管補助費等費用，衡情應由被上訴人負擔五分之一，其餘五分之四由上訴人負擔，始為公允等情，業經本院前審判決認定在案，並為最高法院99年度台上字第1185號判決所肯認，則依此計算，被上訴人得請求上訴人增加給付之金額計為685萬3,106元（8,566,382×4/5＝6,853,106 ，元以下四捨五入）。
５、又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。本件被上訴人本於情事變更原則請求上訴人增加給付工程費用，為屬無確定期限之給付。而被上訴人曾於95年 3月28日發函上訴人，請求上訴人給付被上訴人因系爭工程展延工期所增加之費用，有該函文影本可稽（見原審卷第51、52頁），而上訴人係於95年 3月29日收受上開催告函，為上訴人陳明在卷（見原審卷第16
7 頁背面）。則被上訴人請求上訴人自上開催告函送達翌日即95年 3月30日起按法定利率給付遲延利息，亦屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第227條之2規定，於扣除被上訴人應負擔部分後，請求上訴人給付685萬3,106元本息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
上開應准許部分，原審僅判命上訴人給付308萬45元本息 ，尚有未足。被上訴人就原審敗訴部分提起附帶上訴，請求增加給付，於377萬3,061元本息範圍內為屬正當，自應命上訴人增加給付。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又原審判命上訴人給付308萬45元其中194萬2,955 元本息部分，業經最高法院駁回上訴人上訴確定，上訴人上訴意旨就其餘部分指摘原判決不當，聲明廢棄，仍屬不應准許，應駁回其上訴。至於上開不應准許部分，原審判決被上訴人敗訴，經核於法並無不合，被上訴人就此部分附帶上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之附帶上訴。兩造就被上訴人勝訴部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴人上訴為無理由，被上訴人附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法449第 1項、第450條、第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 黃豐澤法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。