臺灣高等法院民事判決 99年度建上更㈠字第18號上 訴 人 保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社法定代理人 張岳衡訴訟代理人 柯智炫律師
林重宏律師上 訴 人 羅興華即羅興華建築師事務所訴訟代理人 劉志鵬律師
郭仲軒律師李立普律師複代 理 人 楊大德律師被上 訴 人 宏固營造工程有限公司法定代理人 李朝茂被上 訴 人 利嘉營造有限公司法定代理人 溫文智被上 訴 人 鴻基工程股份有限公司法定代理人 林聰賢上三人共同訴訟代理人 林梅玉律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年6月4日臺灣臺北地方法院95年度建字第268號第一審判決，各自提起上訴，經最高法院發回更審，經本院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命羅興華即羅興華建築師事務所應給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社於第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社負擔。
事實及理由
一、保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社(下稱軍合社)主張：被上訴人宏固營造工程有限公司（下稱宏固公司）邀同其餘被上訴人利嘉營造有限公司(下稱利嘉公司)、鴻基工程股份有限公司（下稱鴻基公司，上三公司，下合稱宏固等三公司）為連帶保證人，於民國91年10月4日與軍合社簽訂「臺北市凌雲五村重建工程─接續工程」（下稱系爭工程）契約，約定宏固公司對系爭工程範圍內之廢棄物，無論施工前或後所遺留，不問遺留之位置係在地上或地下，遺留地下者亦不限1.2公尺以上或以下，均負有適時適法清除運離之義務。上訴人羅興華即羅興華建築師事務所(下稱羅興華)則與軍合社簽訂「臺北市凌雲五村重建工程設計監造委託契約書」（下稱系爭設計監造契約），約定羅興華就系爭工程負有切實監督建造，務使符合系爭工程契約中關於施工規範之義務。宏固公司雖已完工，然於94年4月18日凌雲五村社區管理委員會（下稱凌雲五村管委會）於中庭挖掘時，發現疑似廢棄物，因其他廣大遼闊區域地下有否廢棄物，仍未可知，乃委由臺北市建築師公會會同宏固公司及羅興華實地開挖勘驗鑑定，經該公會於94年12月6日完成鑑定報告後，軍合社始知悉系爭工程確有多處地下埋有廢棄物未清除，因宏固公司拒絕改善，軍合社遂依據上開鑑定內容，發包予訴外人開陽營造有限公司（下稱開陽公司）清除，共支出新臺幣（下同）884萬6,989元。爰依系爭工程契約第16條第3項第1款、第20條第1項、附件之施工圖說補充說明、投標須知補充說明第6條、訂約總價單及民法第493條第2項規定，請求宏固公司賠償上開費用，利嘉公司及鴻基公司為連帶保證人，依法應負連帶清償責任。又羅興華未切實履行其監造之委任契約義務，對於承作廠商有於夜間擅自傾倒及埋藏廢棄物之虞，未採取有效措施予以防範，亦未督導宏固公司切實清除廢棄物，致軍合社受有另行發包支出清除費用之損害，違反系爭設計監造契約第4條第1項、第3項約定，應依民法第227條、第544條、第224條規定，與宏固等三公司負不真正連帶賠償責任。為此求為命宏固等三公司與羅興華應連帶給付軍合社884萬6,989元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。(原審判決羅興華應給付軍合社884萬6,989元，及自95年10月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回軍合社其餘之訴。)並對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，經最高法院發回更審，上訴聲明：㈠原判決關於駁回軍合社後開第2項之訴及假執行之聲請部分均廢棄。㈡宏固等三公司應連帶給付軍合社884萬6,989元，及自95年10月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢宏固等三公司就前項給付，與羅興華應為之給付，於其中一人給付範圍內，其他人免予給付義務。㈣願供擔保請准宣告假執行。對於羅興華之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、宏固等三公司則以：宏固公司承攬系爭工程之工作，並不包含地下埋藏之廢棄物。系爭工程費用分為三大項目：㈠供給材料、㈡直接工程費、㈢間接工程費。其中直接工程費又分為：⒈建築工程、⒉工程修繕、⒊中庭廢棄物及廢土清運三大部分。可見廢棄物及廢土清運部分，與建築工程或修繕工程係屬可分割之契約義務，性質上亦不屬於經人工安裝固定使之不易移動之建築物成分或附合建築物或工作物，其瑕疵發現期間，應依民法第498條規定為一年，系爭工程於93年1月14日完工，軍合社於94年4月18日發現瑕疵，已逾一年之瑕疵發現期間，且軍合社於發現瑕疵後，遲至95年9月28日始提起本件之訴，亦已逾一年之權利行使期間，自不得再為主張宏固公司應負瑕疵擔保責任等語，資為抗辯。並對於軍合社之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、羅興華則以：宏固公司是否未依系爭工程契約清運廢棄物，並不在系爭設計監造契約之範圍內，羅興華並無監造義務。況軍合社並未證明地下埋藏之廢棄物，於宏固公司施工期間已經存在，事實上兩造自施工至竣工均不知地下埋有廢棄物，軍合社係於完工二年後始主張有廢棄物存在。縱認宏固公司未依約清運地下埋藏之廢棄物，羅興華亦已盡監造之責。再縱認羅興華監造有疏失，與軍合社所主張另行發包清運之損害，亦無相當因果關係。系爭設計監造契約之性質應為承攬契約，並非委任契約，軍合社於94年4月18日已發現瑕疵，其遲至95年9月28日始起訴請求賠償損害，依民法第514條規定，其請求權已罹於消滅時效。又軍合社實際上派遣六名監工人員常駐工地，實際上擔任系爭工程監工之職，對於羅興華指派之訴外人吳世祥有指揮監督之權，苟有任何監造疏失致生損害之情事，軍合社亦與有過失，應負全部責任。另軍合社依約尚有尾款237萬1,297元未給付，就此部分亦得主張抵銷等語，資為抗辯。並對於原判決命其給付部分聲明不服，提起上訴，經最高法院廢棄發回更審，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，軍合社在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、軍合社主張宏固公司邀連帶保證人利嘉公司、鴻基公司於91年10月4日與軍合社簽訂系爭工程契約（包括附件），依系爭工程契約第16條第3項第1款約定，宏固公司對系爭工程範圍內之廢棄物，負有適時適法清除運離之義務，費用為200萬元；羅興華則於85年間與軍合社簽訂有系爭設計監造契約，約定其就系爭工程負有切實監督建造義務使符合工程合約中關於施工規範之義務；94年4月18日因凌雲五村管委會質疑中庭花園區埋有廢棄物，經軍合社會同宏固公司及羅興華等就該凌雲五村管委會前一日所開挖之九處現場勘驗，依會勘紀錄所示結果為：「管委會對中庭開挖九處，其中八處無異議，惟在N棟與K棟間之中庭乙處開挖後發現，1米20公分以下有廢棄物乙節；請宏固營造與建築師事務所查明原因提出說明，並於一週內提出改善計劃，以便向管委會說明」；94年6月15日軍合社邀羅興華及宏固公司召開協調會，要求宏固公司於94年6月21日前依「改善計劃書」進場改善，宏固公司於94年6月21日函覆拒絕清除改善；羅興華於94年6月21日提出中庭缺失改善計劃書及回填土等缺失改善暨說明資料；嗣臺北市建築師公會王世昌建築師於94年9月27、28日現場開挖位置共25點，其中編號7、8、10、11、12、17、18、19、20、21、23等發現廢棄回填物之點，其挖掘深度分別為125公分、130公分、120公分、150公分、190公分、100公分、140公分、120公分、120公分、130公分、140公分，於94年12月6日提出臺北市建築師公會94鑑字第1586號鑑定報告書，認定部分區域確實有回填營造廢棄物及營建混合物等情；軍合社將廢棄物清除及改善工程公開招標，由開陽公司以最低價得標承作，開陽公司於95年8月24日完工驗收完畢等事實，業據其提出系爭工程契約、訂約總價單、羅興華94年6月21日函附凌雲五村重建工程改善計畫、祥智法律事務所94年6月21日函、柯智炫律師事務所94年6月28日函、臺北市建築師公會鑑定報告書、軍合社與開陽公司之工程契約、開陽公司統一發票、系爭設計監造契約、94年4月18日會勘紀綠、羅興華94年4月27日函、94年4月29日協調會紀錄、94年6月15日協調會簽到單及會議紀錄(原審卷㈠10-25、28-
39、46-72、210-217、222-224頁)、支出傳票(本院卷㈠188-194頁)，並為宏固等三公司及羅興華所不爭執(本院卷㈠104頁反面)，應堪信為真實。
五、軍合社主張宏固公司未依約清運地下埋藏之廢棄物，致系爭工程有瑕疵，經催告宏固公司修繕，宏固公司拒絕修繕，其乃自行發包予開陽公司修繕，宏固等三公司應連帶償還修補費用884萬6,989元，羅興華則未盡監造責任，應與宏固等三公司負不真正連帶賠償責任等情，為宏固等三公司及羅興華所拒，並以前開情詞置辯。查：
㈠軍合社請求宏固等三公司賠償部分：
⒈系爭工程契約中有關廢棄物及廢土之清運範圍，是否包括地
下埋藏物？⑴軍合社主張宏固公司承攬系爭工程之施作範圍包含地下埋藏
之廢棄物及廢土，係以系爭工程契約第16條第3項第1款、第20條第1項、接續工程施工圖A7-1施工圖說補充說明第8點、投標須知補充說明第6條約定、宏固公司投標時出具之訂約總價單為其論據，並提出系爭工程契約、接續工程施工圖A7-1施工圖說、投標須知補充說明、訂約總價單在卷可稽(原審卷㈠10至28頁)。宏固等三公司雖辯稱系爭工程契約約定之廢棄物清理範圍，應以地上為限云云。惟查，系爭工程契約第16條第3項第1款約定：「凡在施工範圍內挖出廢土及完工後賸餘之磚塊、砂石及其他廢料等，乙方（按即宏固公司）應切實遵守『水污染防制法及其施行細則、空氣污染防制法、噪音管制法、廢棄物清理法、建築管理規則』等有關機關所頒法令規章之規定儘速清除，如延誤不予清除而受罰，概由乙方負責」(原審卷㈠16頁)、第20條第1項約定：「工程依本合約全部完竣後，乙方……將現場……廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除……」(原審卷㈠18頁)、投標須知補充說明第6條約定：「工地現有垃圾須即刻清運離場，至合格場地，處理費用請估列入標單『直接工程費用Ⅱ之參』項內」（原審卷㈠27頁），上開約定雖未言明包含地下埋藏之廢棄物等，然依契約附件中接續工程施工圖A7-1施工圖說補充說明第8點已明白約定「中庭現存垃圾（含東側、南側之『回填』廢棄物）及施工期間所產生之廢棄物，須適時合法運離處理，不得任意堆置……。」(原審卷㈠26頁)，而宏固公司投標時出具之訂約總價單「直接工程費」中亦列有「中庭廢棄物及廢土清運」費200萬元，並於91年10月11日舉行之施工協調會，軍合社、宏固公司及羅興華均派人參加，作成「中庭遭掩埋之廢棄物，已列入招標公告，請宏固營造務必挖掘及清運，並拍照存證。」之結論，有會議紀錄在卷可查（原審卷㈠164頁）。又證人即受僱於羅興華負責系爭工程監工之工程師吳世祥證稱：施工圖說補充說明主要規範發包後的營造廠，要求照裡面文字提出施工圖及計畫，這部分在原始第一次發包時沒有這些文字，尤其第8點部分，因為經過鑑定後，前包所遺留未完成工項、遺留現場廢棄物等，業主有打算要求償，所以要求在此編列一筆預算，記得約200萬元，宏固公司承包時，知道要清理這些垃圾，200萬元包含東側、南側廢棄物在內等語(本院卷㈡13頁反面至14頁正面)。參以羅興華於94年4月25日所製作「台北市凌雲五村重建建築工程中庭缺失改善計劃書」記載：「壹、緣起：本棟建築物位於台北市○○○路○段，為凌雲五村重建建築工程，領有92使字第0391號使用執照，因該社區管委會於94年4月17日僱工於中庭開挖，共計開挖九處，其中一處位於Ｎ、Ｋ棟間之回填區開挖至1.2Ｍ以下時，發現部分施工殘留物，為符合工程合約及圖說之要求，須將其殘留物清除，故規劃此計畫書，以利承商做為改善之參考依據。
貳、內容說明：因本工程歷經3家營造承商直至宏固營造才得以建造完成。在重新發包接續工程，其合約第16條第3項第1款及定約總價單列有（中庭廢棄物及廢土清運）等相關規定，且合約圖說A7-1施工圖說補充說明第8點也有規定，故依上述之規定要求，宏固營造應進場將其殘留物清除運離，施工之費用營建承商自行支付。參、計畫：⒈……故須用小型挖土機進場施作，針對殘留物位置向周邊及向下挖掘至沒有殘留物為止……⒊改善完成後須恢復原貌，並交相關單位驗收……。」（原審卷㈠213至214頁）。足證宏固公司承攬施作之範圍，確包含地下埋藏廢棄物之清運，宏固等三公司上開所辯，並不足採。
⑵宏固等三公司辯稱依照系爭工程契約第16條第3項約定，以
覆土深度地表下降1.2公尺為承作範圍，並提出合約圖說為證（原審卷㈠90至91頁）。惟觀諸系爭工程契約第16條第3項並無約定以覆土深度地表下降1.2公尺為宏固公司清運範圍，而宏固公司所提記載「深度120公分」之合約圖說，係地下室頂板防水施工詳圖，故1.2公尺應係就蓋有地下室部分之頂板防水層所言，而宏固公司負責消除廢棄物之範圍非僅限於開挖區，尚包含中庭（不含開挖地下室部分）、溜冰場、棋盤、日晷等未開挖區，亦為宏固公司所不爭執，又依羅興華於94年4月25日提出「台北市凌雲五村重建工程缺失改善計畫」記載：「因本工程中庭為回填土區，覆土高度約
1.2至1.6公尺，非結構體位置約4.8至5.3公尺，除花台綠化區外，均施作人行步道，其裝修材為磁磚鋪面，為避免施工破壞裝修材，故須用小型挖土機進場施作，針對施工殘留物位置，向週邊及向下挖掘至沒有殘留物為止。」（原審卷㈠212至214頁），同年6月21日所提回填土等缺失改善暨說明資料第1項亦提及中庭為回填土區覆土高度約1.2至1.6公尺，非結構體（未開挖區）位置約3至4公尺等情（原審卷㈠29頁背面），是宏固公司承攬之覆土工程於地下室開挖區達1.2至1.6公尺不等，未開挖區至少有3至4公尺深，足見宏固等三公司上開所辯，亦非足採。
⑶宏固等三公司復辯稱訂約時雙方均不知地下埋有大量廢棄物
，否則清除地下廢棄物費用高達884萬6,989元，依一般經驗法則，當不致以200萬元之金額承攬該部分之工作云云。然查，依訂約總價單所載中庭廢棄物及廢土清運之單價及複價固為200萬元，但宏固公司所承攬系爭工程，非僅限於廢棄物之清運，主要為建築及修繕工程，且承攬總價款高達1億1,870萬元，而軍合社另請開陽公司施作者，係於系爭工程完成回填及設置地上設施（包括植栽草皮、樹木及舖設人行步道等）後，為清除地下廢棄物，除需挖掘、清除，及改回填合法土壤外，尚需回復挖掘前原有之地上設施，其中簡繁自然有別，所需費用高過原來清運之費用，當有可能，且依系爭工程訂約總價單附註所載：「本工程按照圖說施工為準，並以投標總價決標為原則。投標人應詳細閱圖與填寫，標單內之項目及數量如有漏列或少算，應於總價內調整之」，即系爭工程係以總價決標，至於承攬人如何定其各項工程費用，並不影響投標，則以系爭工程訂約總價如此龐大，清運廢棄物僅屬其中極小部分，是否果有確實估算，亦屬可疑。又軍合社雖稱地下廢棄物實際掩埋的範圍多大，並不知悉等語，惟此乃係因廢棄物埋藏於地下所致，而宏固等三公司自承承攬範圍即為整個基地(本院更審前卷㈢143頁面)，其範圍實可得而確定，而實際施工，自應由其鑽探予以確定。況縱認兩造於訂約當時，不知地下埋藏之廢棄物數量若干，惟如前所述，依據系爭工程契約及相關施工規範，宏固公司對於系爭工程中遺留之廢棄物，既不論係施工前所遺留，抑或施工後所產生，亦不問遺留之位置係在地上或地下，遺留地下者尤不限1.2公尺以上或以下，要均負有適時適法清除及運離之義務，不因是否預見有廢棄物之發生而有所差異，倘因此超出宏固公司之估價，亦屬雙方工程款得否調增之問題。
是宏固等三公司上開所辯，亦非可採。
⑷接續工程施工圖為契約之附件，並為系爭工程契約之一部，
為系爭工程契約第29條第2項第12款、第3項所明定。宏固等三公司辯稱系爭工程契約第29條第3項為軍合社所擬之定型化契約，違反民法第247條之1第2款及第4款之規定無效云云。惟系爭工程契約雖為軍合社針對系爭工程所擬定，並非定型化契約甚為顯然，而施工圖為承攬人施作工程之依據，列為契約附件並為契約之一部，並無加重宏固公司之責任或對於宏固公司有重大之不利益，宏固等三公司上開所辯，並無足取。另兩造對於契約附件中接續工程施工圖A7-1施工圖說補充說明第8點所載「中庭現存垃圾（含東側、南側之回填廢棄物……。」之東側或南側位置雖有爭議，宏固公司主張施工圖東側及南側地下並無廢棄物，惟上開補充說明第8點僅為宏固公司應施工範圍之例示，且依證人吳世祥前開所證，此點係應業主軍合社要求所記載，應係指大致上之方位，而非精確之坐標方位。是宏固等三公司上開所辯，亦非可採。
⒉軍合社是否已逾瑕疵發現期間、權利行使期間？⑴按第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作
交付後經過一年始發見者，不得主張；工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第498條、第499條、第514條第1項分別定有明文。所謂之土地上之工作物，係指以人工作成之設施，建築物係其例示，單純於土地上工作並非土地上之工作物或此等工作物之重大修繕，此參照民法第513條承攬人得就承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，請求定作人為抵押權之登記之規定亦明。
⑵軍合社主張宏固公司應清運之範圍，除溜冰場部分未挖出廢
棄物外，其餘部分均挖出廢棄物，業據其提出臺北市建築師公會鑑定報告書及附圖為憑（原審卷㈠35至39、201頁)，堪認宏固公司就清運廢棄物部分之工作確有瑕疵。惟宏固等三公司辯稱系爭工程於93年1月14日完成驗收及點交，軍合社於94年4月18日始發現瑕疵，已逾民法第498條規定之一年瑕疵發現期間，不得再為主張等語。軍合社則主張依系爭工程契第3條約定工程範圍包含集合住宅398戶、幼稚園一間及公共設施一式，其中公共設施包含中庭區、日晷棋盤區及溜冰場區三部分，中庭區包括開挖與未開挖區，日晷棋盤區及溜冰場區為非結構體區未開挖，公共設施須回填土，上設置花台、日晷、棋盤及溜冰場，並施作綠化植栽及磁磚鋪面之人行道，因回填土中有廢棄物，致使公共設施之工作物發生瑕疵，自應適用民法第499條規定五年發現瑕疵期間云云。經查，依系爭工程訂約總價單所示，系爭工程之直接工程費用包含建築工程、工程修繕費、中庭廢棄物及廢土清運三部分（原審卷㈠28頁)，又依施工圖說補充說明第8點約定：「中庭現存垃圾(含東側、南側之回填廢棄物)及施工期間所產生之廢棄物，須適時合法運離處理，不得任意堆置……。」而上開中庭廢棄物及廢土清運費用及施工圖說補充明第8點約定之緣由，依證人吳世祥所證：施工圖說補充說明主要規範發包後的營造廠，要求照裡面文字提出施工圖及計畫，這部分在原始第一次發包時沒有這些文字，尤其時第8點部分，因為經過鑑定後，前包所遺留未完成工項、遺留現場廢棄物等，業主有打算要求償，所以要求在此編列一筆預算，記得約200萬元等語(本院卷㈡13頁反面至14頁正面)，可知廢棄物及廢土之清運於系爭工程契約，係與建築工程、工程修繕部分各自獨立之工程，並非附屬於建築工程或工程修繕部分。而廢棄物及廢土之清運，至多僅係開挖後將含有廢棄物之泥土等物運離工地，屬於單純於土地上工作，並不涉及人工作成之設施如建築物等，自非屬地上之工作物或此等工作物之重大修繕。又地下埋藏之廢棄物清運，並回填土壤後，其上雖設有日晷、棋盤、溜冰場、植栽及人行步道等公共設施等，但此要屬廢棄物清運後所施作之部分，二者係屬可獨立分離，且廢棄物未依約清運，或縱以廢棄物回填，並未必導致上開公共設施有瑕疵，自難謂地下埋藏物清運之工作，係附屬於上開公共設施，而得認屬於地上之工作物或此等工作物之重大修繕，又於軍合社原主張宏固公司以廢棄物回填部分，軍合社已表明不再主張（本院卷㈡4頁反面)，併予敘明。從而，本件瑕疵發現期間自以宏固等三公司主張應適用民法第498條規定之一年瑕疵發現期間為可採。本件系爭工程係92年3月15日完工，於93年1月14日完成驗收，有軍合社92年3月27日(92)信義字第0171號書函及系爭工程竣工正驗複檢紀錄在卷足查(原審卷㈠94-95頁)，為軍合社所不爭執，以完成驗收之日起算，至94年1月14日瑕疵發現期間屆滿，軍合社首於94年4月18日發現瑕疵，有94年4月18日凌雲五村重建工程中庭開挖廢棄物會勘紀錄在卷可憑(原審卷210-211頁)，亦為軍合社所不爭執，顯逾一年之瑕疵發現期間，自不得再向宏固公司主張瑕疵擔保責任。
⑶本件縱依軍合社主張適用五年之瑕疵發現期間，惟軍合社於
94年4月18日會同凌雲五村管委會開挖時，已發現地下一處有埋藏物，有該日凌雲五村重建工程中庭開挖有廢棄物紀錄在卷可按(原審卷㈠93頁)，軍合社隨即於翌日即19日發函宏固公司及羅興華提出改善計畫，羅興華隨即於94年4月27日發函回復並檢附缺失改善計畫書予軍合社，其後軍合於94年4月28日及94年6月15日召開協調會，要求宏固公司依改善計畫書施作，軍合社再於94年6月17日以存證信函要求羅興華提出改善之具體計畫，羅興華再於94年6月21日提出缺失改善計畫書，有軍合社94年4月19日書函、羅興華94年4月27日函文及函附缺失改善計畫書、軍合社94年4月29日書函及函附94年4月28日協調會紀錄、94年6月15日協調會紀錄、軍合社94年6月17日台北郵局第39支局第813號存證信函、羅興華94年6月21日函及函附缺失改善計畫在卷可考(原審卷㈠92、212-217、222-227頁、29-30頁)。惟宏固公司於94年6月21日委由祥智法律事務所發函予軍合社表明拒絕修補瑕疵之意，軍合社則於94年6月28日委託柯智炫律師函請宏固公司於75日內依羅興華提出之缺失改善暨說明資料修補，逾期軍合社將自行修補，所需費用由宏固公司負擔，有祥智法律事務所及柯智炫律師上開日期函文在卷足稽(原審卷㈠31-34頁)，顯見軍合社於94年6月28日前一再請求宏固公司修補瑕疵，並無不能行使瑕疵擔保請求之情事，惟其遲至95年9月28日始提起本件之訴，請求宏固等三公司償還自行修補費用或損害賠償，已逾民法第514條規定自瑕疵發見後一年內行使之權利行使期間，宏固等三公司抗辯依上開規定，其得拒絕給付乙節，亦屬有據。
⑷軍合社雖稱其於驗收紀錄之驗收結果欄特別加註「未檢查及
隱蔽部分，仍由承商負責修繕。」文字，嗣於94年12月6日收受臺北市建築師公司會鑑定報告後，始確定瑕疵範圍，瑕疵之權利行使期間，應自斯時開始起算云云，並提出臺北市建築師公會鑑定報告(原審卷㈠35至45頁)、驗收紀錄為證(本院卷㈠195頁)。惟按民法第第514條規定之權利行使期間，係自發現瑕疵後起算，至於瑕疵之範圍，即係修補之範圍或賠償損害之範圍，猶如損害額，並無全部認識之必要，損害額之變更於請求權消滅時效之進行並無影響（最高法院49年台上字第2652號判例參照）。本件軍合社於94年4月18日發現瑕疵後，即已催告宏固公司進行修補，並無請求權不能行使之情形，宏固公司拒絕修補後，亦無請求權中斷或不完成之情形，其主張自收受臺北市建築師公會鑑定報告後起算權利行使期間云云，自不足採。至於驗收紀錄上加註之文字，係指宏固公司不得主張因系爭工程已驗收而免責之意，非在延長軍合社之權利行使期間之意，況消滅時效或除斥期間，非得由當事人延長或減短，亦非得預先拋棄(民法第147條規定參照)，上開加註文字並無終期，亦非合理，自非得以上開加註文字，主張其瑕疵權利行使期間自收受臺北市建築師公會鑑定報告確定瑕疵之範圍時起算。
⒊綜上，軍合社已逾瑕疵發現期間，不得再為主張，縱認未逾
瑕疵發現期間，亦已逾權利行使期間，宏固等三公司得拒絕給付，是其請求宏固等三公司償還自行發包予開陽公司之修復費用，即非有據。
㈡軍合社請求羅興華賠償部分：
⒈系爭設計監造契約為承攬或委任契約？⑴按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約，民法第528條定有明文。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條亦有明文。有償委任契約與承攬契約相異之處，委任契約在於一定事務之處理，承攬契約在於一定工作之完成，是以委任人就委任事務處理之瑕疵，除民法第544條之規定外，概依債務不履行之規定負其責任，而承攬人除有債務不履行之責任外，就其完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵（民法第492條)，應負瑕疵擔保之責任；另委任人與受任人間具有一定之信任關係，受任人處理委任事務，除應依委任人之指示（民法第535條)外，原則上應自己處理委任事務(民法第537條)，委任人非經受讓人同意不得將處理委任事務之請求權讓與第三人（民法第543條)，並原則上因當事人一方死亡而消滅(民法第550條)。而承攬人雖應聽從定作人之指示而為工作，但定作人及承攬人並無信任關係，除有特別約定外，定作人將其權利讓與他人，或承攬人將其承攬工作發包予他人完成，均非所禁，且除以承攬個人之技能為契約要素者外，不因承攬人死亡而使契約終止(民法第512條)，更不因定作人死亡而使承攬契約終止或消滅。
⑵本件軍合社與羅興華間訂有系爭設計監造契約（原審卷㈠67
至72頁)，為雙方所不爭執。軍合社主張系爭設計監造契約就監造部分，具有委任契約之性質，應適用委任契約之規定等語。羅興華則辯稱系爭設計監造契約，無論設計或監造均為承攬契約云云。經查，系爭設計監造契約雖於前言載明：「……茲因甲方（按即軍合社）擬在台北市○○區○○段五小段三四九、三五六、三六０等三筆地號內建造台北市凌雲五村重建工程九層集合住宅約432戶，特行『委託』乙方（按即羅興華）擔任設計及監造事宜(原審卷㈠68頁)……」然觀其第1條約定委託辦理事項，羅興華應辦理之事務含察勘建築基地，擬定初步規劃設計圖、繪製建築、結構、水電相關公共設施等詳細設計圖樣及提供工程說明書、編制各項施工說明書、預算書、代向主管機關請領建造執照等辦理工程變更設計圖說繪製、工地常駐工程師監造、協助投標及簽訂承包契約、檢查施工安全、檢驗材料規格、解釋工程圖說之疑義等事項。第2條約定設計圖說及預算書之辦理期限。第3條第1款約定酬金按系爭工程結算造價計算，第2款約定酬金分期給付，第1期於總配置圖及平面設計審核定案時付酬10%(根據建築、水電工程概算核計)，第2期於詳細設計圖及建築、水電工程預算書完成並領得建造執照時分別付酬金35%(根據工程概算核計)，第3期於軍合社與營造業及水電商簽訂工程契約並完成放樣開工時分別付酬金10%(前二期概算與發包之差額結清之)，第4期於工程施工進度達35%時付酬金15%，第5期於工程施工進度達70%時付酬金15%，第6期於工程全部完竣複驗合格，結算完畢將全部應得酬金結算付清之。第4條約定施工監造，第1款約定羅興華在施工監造時，應指派具有監工經驗之專門技術人員至少一名常駐工地切實負責監造，該監工人員應經軍合社同意備查，監工人員如有不稱職，軍合社得要求更換；第2款約定監工人員應接受軍合社指派工程人員之督導，未經軍合社同意不得擅離工地；第3款約定監工人員應詳閱並熟記系爭工程之圖說及工程合約等全部文件內記載之內容，如有不甚明瞭者，應事先請求有關人員解釋，倘事後因此發生工程不實情事，仍由羅興華負其法律責任；第4款及第5款約定監工人員對於現場材料有會同軍合社人員查驗及令承包商作成樣品標示、懸掛事宜；第6款約定羅興華應備工程施工監工日報表；第7款約定監工人員非經軍合社核准，不得任意通知承包商增減工程或採用不合規定之材料。第5條約定羅興華應配合軍合社提出變更設計圖說及其酬金之計算(原審卷㈠69至70頁)。由上開第1條、第3條至第5條之約定內容，可知系爭設計監造契約關於設計及監造為一整體性之約定，羅興華係在軍合社指示下，完成設計與監造之工作，非為軍合社處理一定之事務，羅興華得委派監工完成監造之工作，該監工並受軍合社之指揮監督，並按完成之工作進度，領取報酬，故系爭設計監造契約性質上應屬承攬契約。
⑶軍合社雖主張其委託羅興華負責監造事務，係著眼於其建築
師之身分，具有監造施工之專業知識及經驗，且為系爭工程之設計人，參酌建築法第13條第1項規定限由登記開業之建築師為監造人之規定，始委由其監造，系爭設計監造契約第4條第2款定，係要求上訴人切實監造，就其派駐工地人員之勤惰，軍合社得監督之，非謂關於系爭工程之監造事務應受軍合社之指示，系爭設計監造契約第5條係指設計義務之指示，至於專業監造義務，不論依該契約或建築法相關規定，被上訴人實無從作任何指示，分期支付酬金，係報酬給付方法，不足以認定雙方就監造部分為承攬關係云云。惟查，依建築法第13條第1項規定，監造人限於登記開業之建築師，羅興華為系爭工程之設計人，軍合社因此將系爭工程之設計與監造發包羅興華施作，固為實情，然此與系爭設計及監造契約之性質為委任契約或承攬契約無涉，仍應視其約定內容為認定，依前開所述系爭設計監造契約第4條第1款約定，監工有不稱職，軍合社得要求更換，第3款約定監工人員如對工程圖說及契約文件有不明瞭，應先請求相關人員解釋，第4款約定監工人員應會同查驗材料，並令承包商將不合格材料移出現場，合格之材料於未完工前應禁止承包商搬出，第5款約定監工人員應會同軍合社令承包商作材料樣品標示及懸掛事宜，第6款約定監工人員應作工程施工監工日報表送軍合社，第7款約定約監工人員非經軍合社核准，不得任意通知承包商增減工程或採用不合規定之材料；而系爭契約第5條更約定羅興華應配合軍合社為變更設計，足見羅興華及其派駐工地之監工人員，均應聽從軍合社之指示完成工作，而酬金之給付，更係於完成一定比例工作後給付，不得依民法第545條規定要求軍合社預付必要之費用。至於系爭設計監造契約第6條第3款固約定，軍合社給付前項服務費之日起5年內擬繼續委託羅興華時，羅興華不得拒絕，酬金仍依第2條約定辦理，但應扣減已給付之服務費。然該款之約定，乃接續前款而來，前款即第2款之約定係羅興華完成設計圖說及預算書後，軍合社停止發包施工者，該等圖說為軍合社所有，但軍合社應給付全部設計酬金40%以內服務費。此因系爭設計圖說為羅興華所製作，對於圖說各個環節知之甚詳，且軍合社已支付服務費，軍合社嗣後欲繼續興建，自以羅興華為優先考量，故於第3款約定羅興華不得拒絕，此乃常情，尚非得以此謂軍合社與羅興華間有特殊信賴關係所致。是軍合社主張系爭設計監造契約關於監造部分，應適用委任契約之約定云云，並非可採。
⒉廢棄物清運是否在羅興華監造範圍內，羅興華有無債務不履
行之情事？⑴依系爭設計監造契約第1條第7項約定：「乙方（按即羅興華
）受甲方（按即軍合社）之委託後應按照建築師公會建築師業務章則之規定，辦理下列各項職務：……工地派常駐工程師監督營造業、水電承裝商等承商，依照詳細設計圖施工。」第4條第1款、第3款約定「乙方在施工監造時，應遵守下列各款辦理：應派具有監工經驗之專門技術人員至少一名常駐工地切實負責監造…。監工人員詳閱並熟記本工程圖說及合約等全部文件內所載各節，如有不甚明瞭者應先請求有關人員解釋，倘事後因此發生工程不實情事，其法律責任仍由乙方負責。」（原審卷㈠68至70頁），足見羅興華就系爭工程有監督承造廠商依設計圖說施工之義務。又依系爭工程施工圖說補充說明第8點約定：「中庭現存垃圾(含東側、南側之回填廢棄物)及施工期間所產生之廢棄物，須適時合法運離處理，不得任意堆置……。」（原審卷㈠26頁)該施工圖說補充說明係軍合社發包予宏固公司接續系爭工程之施工圖說，並要求宏固公司依施工圖說補充說明提出施工圖及計畫，業據受僱於羅興華擔任現場監造之工程師吳世祥證述在卷(本院卷㈡13頁反面)，核與軍合社、宏固公司及羅興華建築師事務所於91年10月11日凌雲五村工程協調會結論：
「中庭遭掩埋之廢棄物，已列入招標公告，請宏固營造務必挖掘及清運，並拍照存證。」（原審卷㈠163、164頁)相符，是軍合社主張宏固公司清運廢棄物及廢土係在羅興華監造之範圍乙節，應堪予認定。
⑵羅興華雖辯稱依系爭設計監造契約第1條、第4條之約定，並
未提及廢棄物清運，其監造範圍僅限於施工、建築材料規格、地質鑽探、工程計價結算等事項，施工圖說補充說明為宏固公司與軍合社間之契約，並非羅興華與軍合社之契約文件，與羅興華之監造範圍無關云云，並援引證人吳世祥之證詞為證。然系爭工程自設計至完工為止，為系爭設計監造契約之範圍，而宏固公司雖接續他人未完成之工程，惟仍在系爭設計監造契約之履約範圍內，而宏固公司之施工範圍，依契約附件之施工圖說補充說明第8點約定，包含中庭等之廢棄物清運，宏固公司應提出施工圖說，而廢棄物之清運，尚獨立編列預算，業據吳世祥證述在卷(本院卷㈡13至14頁)，自屬羅興華監造之宏固公司「施工」範圍內。吳世祥雖另證稱施工圖說補充說明係規範宏固公司，羅興華只負責建築之規劃、設計及監造，垃圾造成的原因是承商施作不當所造成，並不在我們規劃範圍，軍合社未另外增加監造費用云云（本院卷㈡14頁)，顯將羅興華之監造責任限於建築物建造及修繕部分，置宏固公司依約應清運地上及地下之廢棄物於不顧，且其現仍受僱於羅興華，其此部分之證詞，容有偏頗之虞，自不足採，是羅興華上開所辯，並無足取。
⑶宏固公司對於系爭工程中遺留及埋藏之廢棄物，不論係施工
前存在，抑或施工後所產生，亦不問遺留之位置係在地上或地下，遺留地下者尤不限1.2公尺以上或以下，要均負有適時適法清除及運離之義務，業如前述，是羅興華依前述規定，就此應善盡監督之責任。而依臺北市建築師公會王世昌建築師於94年9月27、28日於系爭工地現場開挖位置共25點，其中未開挖區即中庭、棋盤區及日晷區，地下大於1公尺處大部分不合格，編號7、8、10、11、12、17、18、19、20、
21、23等11處發現廢棄回填物之點，其挖掘深度分別為125公分、130公分、120公分、150公分、190公分、100公分、140公分、120公分、120公分、130公分，開挖區（即地下室頂版區域）第23點不符規定，其挖掘深度140公分等情，有台北市建築師公會鑑定報告書、附圖及97年5月7日97鑑字第0798號函在卷（原審卷㈠35至39、201頁、本院前審卷㈢35頁），並為兩造所不爭執（本院前審卷㈢112頁背面），上述臺北市建築師公會鑑定出有廢棄物回填之地點，除一處挖掘至1.9公尺外，其餘均在1.6公尺以內，甚有部分尚未達1.2公尺即發現有廢棄物回填，多在宏固公司所為覆土回填之深度範圍內，軍合社主張羅興華未盡善良管理人之監造注意義務，應堪採信。
⑷羅興華雖辯稱其自宏固公司簽訂系爭合約，進行施工到最後
竣工，均不知系爭工程地下埋藏有廢棄物，事後實際挖出廢棄物之溜冰場、棋盤及日晷等處，亦非在施工圖說補充說明第8點之範圍內，且其均派員駐場監工，已善盡監造之責云云。然查，羅興華既已依軍合社要求編列廢棄物之清運費用200萬元，並於施工圖說增列補充說明，其就系爭工程地下埋藏有廢棄物，焉能委為不知？雖然軍合社亦稱地下廢棄物實際掩埋的範圍多大，並不知悉等語，惟此乃係因廢棄物埋藏於地下所致，而宏固公司承作之範圍，既包括整個基地未完工之部分，業如前述，地下埋藏之廢棄物之範圍係屬可得而確定，羅興華本於監造建築師之地位，亦應督促宏固公司鑽探加以確定，並督促宏固公司清除。再羅興華曾於94年4月27日、94年6月21日分別提出缺失改善計畫，其中94年6月21日之缺失改善計畫載明「本工程之中庭為回填土區覆土高度約1.2～1.6M……依上述之規定要求，宏固公司應進場將其殘留物清除運離，施工費用由營建承商自行支付。」（原審卷㈠29頁背面），嗣於軍合社另發包開陽公司進行回填土改善工程時，再為軍合社製作安全施工圍籬位置圖（本院前審卷㈢20頁），足見羅興華亦認定系爭廢棄土之清運義務為宏固公司所應負責，且其就上開事項亦有監工義務，始函促宏固公司辦理，並繼續協助軍合社完成清除工程。羅興華雖另辯稱因軍合社尚未給付最後一期報酬，故應軍合社要求提出上開計畫云云。然羅興華乃依據其專業監督承商依約工作，豈可能因業主單方要求，即任意要求承商配合施作，且依系爭設計監造契約第3條約定，最後一期即第六期設計監造酬金，軍合社應於工程全部完竣複驗合格，結算完畢將全部應得酬金結算付清之（原審卷㈠69頁），倘羅興華認為嗣後發現之廢棄物不應由宏固公司負清除之責，自得本於契約約定請求給付酬金，何須要求宏固公司進場清除，反生監造不周之虞？是羅興華上開所辯，亦不足採。羅興華再辯稱：軍合社係於92年3月15日完工後逾2年即94年4月18日始發現埋藏廢棄物，並未能證明該廢棄物係宏固公司於驗收前已存在云云。惟查，軍合社主張發現廢棄物之中庭、棋盤區、日晷區及地下室頂版區域完工後，除回填土外，尚有地上設施如植栽草皮、樹木及鋪設人行步道等情，為羅興華所不爭執，則軍合社於93年1月14日驗收之工作物，係已回填覆土，其上並有公共設施、植栽及步道，衡諸常情，應無可能有人破壞地上公共設施及植栽，而將大量廢棄物埋放地下1、2公尺深以下，再為復原地上物之理，羅興華上開所辯，亦無足採。羅興華復辯稱軍合社於現場派有6人實際擔任監造工作，其等不能發現宏固公司未依約清運，何能苛責羅興華有何監造之疏失云云。惟軍合社是否另派人在場監督系爭工程之進行，並不影響羅興華本於系爭設計監造契約依其建築師之專業及經驗所應負之監造責任，自非得以軍合社所派人員未能發現宏固公司未履行清運地下廢棄物之情事，而謂其已盡善良管理人之注意義務，其上開所辯，亦不足採。
⒊軍合社損害賠償請求權是否已罹於消滅時效？⑴按承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵
，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用(最高法院96年11月27日96年度第8次民事庭會議決議參照)。是定作人因可歸責於承攬人之事由，因工作瑕疵所致之損害，雖得依民法第227條不完全給付之規定，請求承攬人負損害賠償責任，惟其請求權之消滅時效，仍應適用民法第514條規定於發見瑕疵後一年間不行使而消滅。
⑵本件系爭設計及監造契約既為承攬契約，已如前述，軍合社
依民法第544條規定，請求羅興華負損害賠償責任，即屬無據。又本件羅興華雖有債務不履行之情事，致軍合社受有損害，亦如前述，惟軍合社依民法第227條規定請求羅興華負損害賠償責任部分，依前開、㈠、⒉⑶所述，軍合社於94年4月18日會同凌雲五村管委會開挖時，已發現地下一處有埋藏物，隨即於翌日即19日發函宏固公司及羅興華提出改善計畫，羅興華隨即於94年4月27日發函回復並檢附缺失改善計畫書予軍合社，其後軍合社於94年4月28日及94年6月15日召開協調會，要求宏固公司依改善計畫書施作，軍合社再於94年6月17日以存證信函要求羅興華提出改善之具體計畫，羅興華再於94年6月21日提出缺失改善計畫書，其遲至95年9月28日始提起本件之訴，請求羅興華賠償損害，已逾民法第514條規定自瑕疵發見後一年，羅興華自得為時效抗辯，拒絕給付。至於軍合社另行發包予開陽公司施作期間，其等往來之文書雖有副知羅興華，完工驗收時，羅興華亦有派人員到場，但軍合社於斯時並無請求羅興華賠償之意，尚難認其請求權有因請求而中斷時效之情形。從而，軍合社依民法第227條規定請求羅興華負損害賠償責任，亦屬無據。
六、綜上所述，軍合社主張宏固公司違反系爭工程契約第16條第3項第1款、第20條第1項、附件之施工圖說補充說明、投標須知補充說明第6條、訂約總價單約定，依民法第493條第2項規定請求宏固等三公司連帶賠償884萬6,989元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。軍合社主張羅興華違反設計監造契約第4條第1項、第3項約定，依民法第227條、第544條及第244條規定，請求羅興華給付上開本息，亦無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判命羅興華給付上開金額本息，並為附條件假執行之宣告，尚有未洽。羅興華上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於原判決駁回軍合社請求部分，並無不合，軍合社上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件軍合社上訴為無理由，羅興華上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 周美雲法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。