臺灣高等法院民事判決 99年度建上更㈠字第20號上 訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 沈慶京訴訟代理人 余文恭律師
張菀萱律師複 代理人 李盈佳律師被 上訴人 台灣電力股份有限公司法定代理人 陳貴明訴訟代理人 黃柏夫律師
黃帥升律師白友桂律師吳典倫律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年8月26日臺灣臺北地方法院96年度建字第138號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人已由嚴雋泰變更為沈慶京，有該公司變更登記表可憑（見本院更㈠卷㈡第183頁至第188頁），其聲明承受訴訟，應予准許。
二、上訴人主張：兩造於民國90年3月20日簽訂採購承攬契約（下稱系爭契約），由被上訴人將「和平溪碧海水力發電工程施工道路（第二至五段）工程」（下稱系爭工程）交上訴人承攬，約定實作實算計價(上訴人已於96年3月15日竣工，並於97年11月6日驗收完成起算保固)。惟系爭工程中「預力鋼腱孔預灌漿」之工作項目（下稱系爭工項），須視現場地質實際狀況「邊設計邊施工」，亦即上訴人需待被上訴人針對「灌漿強度(配比)」及「數量」設計指示，方能確定「是否施作」、「灌漿數量多寡」及「灌漿強度」，因此無法正確估計每噸灌漿連工帶料正確成本結構，而上訴人嗣按被上訴人指示之「預灌配比」，實際施作達59,179.115噸，但系爭契約一部之「詳細價目表」，卻僅編列系爭工項預估1噸之人力、機具費用之數量，而漏列「水泥」及「砂」混合物材料計價項目，依此對照被上訴人另發包如附表鄰標工程等「預力鋼腱預灌漿」，其計價項目與系爭工程完全相同，工項單價亦與系爭工項之單價新台幣（下同）3,016元相近或甚至較高，惟鄰標工程將預灌材料「水泥」及「砂」獨立分項計價，系爭工程就「水泥」及「砂」等「灌漿材料」費用有「漏項」情形。又系爭工程因原地貌地形與契約設計圖嚴重不符，工程線形地形與設計差異達80%以上，導致施作量體大幅增減，開工後經數次變更設計，方能因應現地狀況，而無論施工數量、工期亦或是價金增減，均達73%以上，即原預定92年12月31日竣工日，經被上訴人核定展延工期995日曆天至95年9月22日，足見系爭工程變更幅度之鉅，而為上訴人投標或簽約時，無法預定灌漿料之數量及「水泥」與「砂」之配比，始暫估1噸之數量，而嗣後實際施作之數量既達預估值近6萬倍，亦見兩造締約之基礎已發生重大變化，致上訴人負擔鉅額材料費用而顯失公平。茲上訴人就將近6萬噸灌漿混合物「水泥」及「砂」支出成本8,641萬9,240元，加計稅雜費793萬3,286元、物調款即調整契約價金1,258萬4,328元、營業稅534萬6,843元，共計1億1,228萬3,697元。爰依民法第490條、第491條、第179條、第227條之2規定，請求被上訴人給付上訴人1億1,228萬3,697元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴。上訴人聲明不服提起上訴，經本院更審前判決上訴駁回。上訴人聲明不服提起上訴，經最高法院發回本院更審。上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人1億1,228萬3,697元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭契約明定訂價內已包含系爭工程契約範圍內一切工作所需之材料費用，且被上訴人業已計付系爭工項之工程款予上訴人，債之關係已因清償而消滅。另系爭契約價金依訂價單內容，部分為一式計價、部分為按實做數量計價，系爭工項屬實作實算項目，因此其施作數量僅為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量，尤其數量記載1單位之工作項目，更是因事前難以預估全部工程可能施作之數量，故於訂價單僅列出單位價格，俾能在實際有施作時，依實際施作之數量計價以計付該工作項目價款，此乃工程契約計價之慣例。又依系爭契約施工說明書、細則、技術規範（驗方與計價）等相關約定，「水泥」與「砂」為施作系爭工程灌漿作業之必要材料，系爭工項在訂價單上僅列1噸3,016元之單位價格，以上訴人係承攬工程為營業之公司，頗具規模並富具專業，上訴人在投標時知悉訂價單上系爭工項數量「1噸」之記載僅為計價之單位，而非完成履約所須供應、施作之實際數量、預估施作之數量，且系爭工項復未針對其材料費用另為分項計價，亦即系爭契約之「訂價單」所編列之系爭工項單位價格已內含「水泥」及「砂」等材料費用，而無上訴人所指「漏項」情形。再者，系爭工程之招(投)標文件並未包括單價分析表，單價分析表亦非系爭工程計價之依據，且上訴人提出之工程發包單及單價分析表，與系爭工程之底價金額分毫不差，復無製作名義人之記載而來源不明，被上訴人否認其真正。而附表鄰標工程之單價分析表，係工程顧問公司於業主即被上訴人進行招標準備作業時，提供予被上訴人之內部參考文件，被上訴人實際進行招標時提供予投標廠商之招標文件，仍由被上訴人視各標工程情形再自行增刪製作完成，被上訴人實際進行招標作業時，並未將單價分析表列為招標文件，且被上訴人發包之鄰標工程契約，針對「預力鋼腱孔預灌漿」工項之驗方與計價方式，另於該工程規範中明白規定水泥及砂之費用係另列項計價，與系爭工程關於系爭工項之計價方式不同，毫無比附援引之餘地。又上訴人於投標前已詳閱合約相關文件，故就被上訴人視施工現場岩盤特性，指示上訴人調整水泥及砂之配比，應為上訴人於投標前所明知或不得諉為不知，上訴人復未曾向被上訴人表示因系爭工項水泥及砂之調配比例不明，而無從估算單價，或請求釋疑配比問題，「無法預估實際施作數量」與「無法預料實際數量與預估數量會有差異」，洵屬二事，上訴人自應就系爭工項作合理估價，並於報價中包含合理之材料費用，殊不得以「系爭工作項目之施作數量無法精確預估」為藉詞，即無視契約相關規定，而不予估列材料費於系爭工項單價內。若任由上訴人先依其原報價參加投標且因其標金價額低於其他競爭廠商而得標後，事後再容許其任意爭執其自行編製提出之單價分析表有漏項，要求增加契約承攬報酬，顯係以不正當手段妨礙競爭廠商得標，已破壞總價決標及公平競價之制度，上訴人嗣再請求被上訴人給付「水泥」及「砂」等材料費用之相關承攬報酬，或以顯失公平主張情事變更原則，請求被上訴人增加給付，自屬無據。另被上訴人依系爭契約之約定而受有利益，非屬無法律上之原因，上訴人請求被上訴人返還不當得利，更非有理。況上訴人就系爭工項在95年4月30日前完成施作後，遲至96年7月16日始為本件請求，已罹於民法第514條第2項、第127條第7款所定1年、2年之時效，被上訴人自得拒絕給付94年5月31日前已施作完成部分之承攬報酬等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
四、兩造不爭執事項（見原審卷㈢第2頁反面、本院上字卷第21頁反面、第146頁反面至第147頁、更㈠卷㈠第56頁反面、卷㈡165頁反面）：
㈠兩造於90年3月20日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬被上訴人發包之系爭工程，並於96年3月15日完工。
㈡系爭契約約定之總價為25億2,380萬9,524元，營業稅為1億2
,619萬476元，而依施工說明書「貳、細則」C-12.1.1規定，系爭契約總價按實作工程數量結算。
㈢系爭工程招（投）標文件之估價明細表（即系爭工程契約文
件中之訂價單），於「預力鋼腱孔預灌漿」編列之數量為1噸，上訴人實際施作並經被上訴人驗收之數量為59,179.6噸，被上訴人已按訂價單中每噸單價3,016元，加計稅雜費、物調款及營業稅等計付工程款予上訴人。
㈣系爭工程招（投）標文件之估價明細表之計價項目及數量係
由被上訴人所製作提供，上訴人應按照估價明細表之計價項目及數量填具金額。
㈤「預力鋼腱孔預灌漿」所需「材料」之配比應按被上訴人指示為之。被上訴人確有指示上訴人水泥及砂之配比。
五、上訴人主張其承攬系爭工程中，關於系爭工項之材料即水泥、沙之報酬，有漏項情事，且系爭工程因原地貌地形與契約設計圖嚴重不符，工程線形地形與設計差異達80%以上，導致施作量體大幅增減，開工後經數次變更設計，無論施工數量、工期亦或是價金增減，均達73%以上，即原預定竣工日為92年12月31日，經被上訴人核定展延995日曆天至95年9月22日，是以系爭工程變更幅度之鉅，上訴人於投標或簽約時，因無法預定灌漿料之數量及「水泥」與「砂」之配比，始暫估1噸之數量，嗣後實際施作之數量既達預估值近6萬倍，兩造締約之基礎已發生重大變化，致上訴人負擔鉅額材料費用而顯失公平等。惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠系爭契約是否漏編施作系爭工項所須之水泥及砂等灌漿材料
費？⒈按一般工程合約文件，主要有招標文件、工程契約、工程設
計圖說、工程施工規範、工程價目表，而工程款之給付乃針對完成一定工作成立對價之關係，故有關工程設計圖說、工程施工規範等完成之工作應與工程價目表互相對應，工程價目表主要係供承包商參考，作為計價估算之用，而承包商主要之義務，乃係按工程圖說與規範施作；若合約之工程圖說及工程施工規範載有應施作之工作項目，但工程價目表並無該計價項目時，即屬工程計價爭議中所謂之「漏項」，亦即工程設計圖說或規範上記載之工程項目，卻漏列於工程價目表上，即報酬之漏列。
⒉上訴人主張系爭工項僅列載工資及機具款每公噸3,016元，
惟漏列「水泥」及「砂」材料之報酬，而有漏項情事，固提出單價分析表為證（見原審卷㈠第83頁)。惟被上訴人抗辯稱該單價分析表為上訴人製作之文書，上訴人如何分析該報酬，被上訴人無從干涉，且系爭工項乃將「水泥」、「砂」、粘著劑混合後灌入施作，上訴人已預見系爭工項之材料包含「水泥」及「砂」材料，並否認該單價分析表為系爭契約之一部。
⒊依系爭合約施工說明書貳、細則C-12.1.3「契約訂價之涵蓋
範圍」約定：「為完成本契約範圍內所規定一切工作所需之材料、設備及勞務等之一切費用、稅雜費及營業稅均已包含在契約訂價內。各項契約單價，除依技術規範各章節明確規定另予分項計價者外，不論其為單價計價或一式計價，均應包括，但不限於下列各款：⑴材料費：本項費用包括產地之物料市價、運費、保險費……⑵臨時設施費……⑶員工薪津………⑷一般費用……」施工說明書肆、技術規範第二篇技術規範TS-7.6.10驗方與計價⑶「預力鋼腱孔預灌漿」約定：「經甲方（即被上訴人）指示之預力鋼腱孔預灌漿之驗方，依據經甲方認可之灌入固體材料核計。預灌按契約單價以固體材料之單位重量公噸計價。」而關於灌漿之必要材料，依施工說明書肆、技術規範第二篇技術規範TS-8.3.1約定：
「漿料係由水泥、飛灰與水混合而成，必要時得另加砂、礦物質填料、化學藥劑及其他附加劑等。漿液混合物應依各孔或孔段特性，由甲方視實際情況改變之」等語（見原審卷㈠第130頁、第132頁、第133頁）。足見系爭工程之契約單價計算，除明確約定應分項計價外，皆應包括材料費在內，而「水泥」與「砂」乃為施作系爭工項灌漿作業所必要之材料，且「預力鋼腱孔預灌漿」系爭工項1公噸單位訂價3,016元，乃由上訴人估算後得標填載(原投標估價3,500元，見原審卷㈠第35頁，得標後調整為3,016元)，有上訴人提出訂價單可考（見原審卷㈠第84頁，工作項目欄、數量係被上訴人所訂，單價為上訴人所填載)，即兩造既已將系爭工項之工作項目計價列載於訂價單，且依前揭約定復未針對系爭工項之材料費用另予分項計價，揆諸前揭說明，其既無工程設計圖說或規範上記載之工程項目，卻漏列於工程價目表上而有漏列報酬情事。上訴人主張系爭工項之「詳細價目表」，其上並未將水泥及砂獨立分項計價，有漏項之情形，並據以主張被上訴人應給付此部分工程款云云，殊無足取。
⒋上訴人雖主張上揭施工規範或施工說明書約定，與系爭工項
應給付之報酬無關云云。然系爭工程之技術規範GS-1.1已明定：「規範之範疇：本技術規範包括施工、驗方及計價之規定，適用於和平溪碧海水力發電工程施工道路(第二至五段)工程承攬契約文件內訂定之所有工程。」(見原審卷㈢第255頁)，參酌技術規範之目錄，於各工作項目下皆有特定章節敘明施作方式、驗方與計價，如：TS-1：清理…TS-1.5：驗方及計價；TS-2：擋水工、導水工及袪水…TS-2.4：計價等(見原審卷㈢第257頁、第258頁)。足見系爭工程之技術規範不僅係約定承攬人之施工義務及範圍，更明確約定系爭工程各工作項目驗方及計價之方式，暨各工作項目價格涵蓋之範圍，系爭工程之技術規範乃系爭工程驗方及計價之重要依據。況契約之所有文件及條款均為契約之一部分，內容本即互相關聯無法割裂解釋，施工技術規範既為本工程契約及招標文件之一部分，並已就計價之方式以及各工作項目應包含之範圍予以特別說明並詳為規定，參酌系爭工程招標文件之工程數量表，其中「說明(參考技術規範章節)」欄亦明確註記各工程項目所對應技術規範之計價章節(見原審卷㈢第261頁)，而編號1.54系爭工項所對應TS-7.6.10，即約定「經甲方（即被上訴人）指示之預力鋼腱孔預灌漿之驗方，依據經甲方認可之灌入固體材料核計。預灌按契約單價以固體材料之單位重量公噸計價。」（見原審卷㈠第132頁)。是以上訴人於投標時，自應參照技術規範有關驗方及計價之規定而對各工項進行估價，上訴人主張技術規範關於「驗方及計價」之規定與工作項目之計價方式無關云云，尚非可採。
⒌上訴人另以被上訴人提供之系爭工項之單價分析表中，並無
水泥及砂之價格，據以主張系爭工項之單價，不含水泥及砂之費用，而有漏項情事云云。固據提出單價分析表、工程發包單、預算書單價分析表為證（見原審卷㈠第83頁、第186頁至第203頁、卷㈣第113頁至第119頁、本院更㈠卷第177頁、卷㈡第33頁至第88頁），惟：
⑴依系爭工程投標須知第8條約定，被上訴人提供之「招標文
件」如下：①臺灣電力股份有限公司工程採購投標須知②臺灣電力股份有限公司工程採購承攬契約樣張③標封(標單封、證件封、綜合封)④標單及估價明細表(查核金額以上之工程標案另增附估價明細表磁片及其使說明各乙份)⑤投標廠商聲明書⑥工程施工說明書及規範⑦工程圖樣⑧招標公告⑨營造或安裝工程綜合保險單⑩廠商及負責人印章印模單⑪准用副印參加工程重行當場比價聲明書⑫投標廠商證件影本及押標金紀錄表」（見原審卷㈠第184頁反面）。是被上訴人抗辯其辦理系爭工程之招標時，所提供投標廠商之招(投)標文件僅有工程施工說明書及規範、工程圖樣、空白之標單及估價明細表等，投標廠商係於空白之標單及估價明細表上填具投標價金總額及各工作項目單價，向被上訴人投標，上訴人依上揭投標須知規定，於被上訴人提供之空白標單及估價明細表製作完成之投標文件（見原審卷㈡第31頁至第47頁），估價明細表僅載明各工項編號、名稱、單位及數量，其備註欄並無註明「單價分析表」等字樣，是投標廠商必須自行填具各工作項目之單價及複價(即估價明細表上之單價欄及金額欄)後，據以計算系爭工程之投標價金總額，並於標單「標價總額」欄填載投標價金總額後，於規定期限前遞交被上訴人，以完成投標作業。而上開招標、投標作業流程並為上訴人所不爭（見本院更㈠卷㈠第99頁)，是被上訴人交付之資料，並無上訴人所指之工程發包單及單價分析表。上訴人主張被上訴人招標時，依投標須知而提供工程發包單及單價分析表予上訴人云云，尚非可採。
⑵另按系爭工程投標須知第25條「契約訂價」約定：「訂約時
，得標廠商應依決標金額按工程招標之項目、數量及本須知第26條『契約單價訂定原則』另行填具訂價單及單價分析表，送經本公司核可後，作為契約附件之一。訂價單及單價分析表內各項工資、材料數量及金額等，原則上不得超過本公司底價之範圍，如有必須超出者，其超出底價之項目，應逐項申述具體理由，填具單價分析表，送本公司核定。契約簽訂後，訂價單內之單價，及單價分析表內所列之工料數字等，雙方均不得更改。」等語（見原審卷㈠第185頁)。是依上揭約定，單價分析表係由上訴人於得標後依招標文件中之估價明細表上所載明之工作項目而自行編製，並經兩造同意作為本工程合約之附件。故被上訴人於上訴人投標之初並無提供單價分析表予上訴人填具金額之權利或義務，自未限制上訴人製作單價分析表時，就系爭工項工料名稱、數量應如何臚列，上訴人自得於得標每公噸單價3,016元範圍內分配調整，況上訴人投標前依本件招標文件估算投標價格時，即已明確知悉預力鋼腱孔預灌漿此一工作項目之單價應將所有材料費用納入考量，已如前述，是上訴人於得標後製作系爭工項之單價分析表時，各項之單價分析本已包含「水泥」及「砂」材料款，上訴人嗣未將「水泥」及「砂」材料費用明確計入，乃上訴人分析系爭工項各成本計價考量之分配，自應由上訴人自行承擔，被上訴人就系爭工項只須依上訴人完成之工作數量按得標價格即每公噸3,016元著實給付工程款，即被上訴人嗣亦按上訴人施作59,179.115噸，給付上訴人系爭工項承攬報酬178,484,211元，並加計稅雜費、物調款及營業稅等計付，有上訴人提出驗收明細在卷可參（見原審卷㈠第16頁)，並為上訴人所不爭，上訴人以其嗣製作系爭工項單價分析表未列載「水泥」及「砂」材料部分價款，遽謂系爭工項有漏列「水泥」及「砂」材料報酬云云，要無足取。
⑶上訴人另主張系爭工項之單價分析表亦為系爭合約之一部分
，然其中並無水泥及砂之價格，故此「預力鋼腱孔預灌漿」工作項目之單價應不含水泥及砂之費用云云。惟依系爭工程招標文件中工程採購投標須知第31條第㈡項本工程特訂條款附註50約定：「⑷為估價正確，投標廠商應詳細研閱招標文件，確認已赴工地察勘實際情況，並對本工程施工之位置，有關地形、地物、地質狀況、水文、氣象、當地情況、工程施工所需之機具、設備、材料、人力及其他與本工程有關之一切物均應瞭解認識並已考慮在估價之內。……(7)投標廠商應已瞭解契約文件係涵蓋契約範圍內應完成之全部工作。除契約文件上已有明確規定外，任何人工、材料或勞務縱未列示於契約文件內，但如係為完成本工程所需或本契約工程範圍所需，不論為永久性工程項目或為臨時性項目，應均視為已包括在內，並應由承包人無條件提供，不得要求加價。」等語（見原審卷㈠第137頁至第140頁）。即被上訴人特別提醒得標廠商於投標估價、編列單價分析表時應加以注意各項情況，若有疑義時，甚至可以書面向被上訴人發包單位請求釋疑，採購投標須知第10條復有明定（見原審卷㈠第142頁)，而上訴人乃係以承攬工程為營業之公司，不但為國內頗具規模並富具專業之工程公司，對於系爭工項須投入水泥與砂之情事，不得諉為不知，則上訴人於投標、編製系爭工項之單價分析表時，雖未於單價分析表中明列水泥與砂之分項，然其既明知系爭工程合約之各工作項目之契約訂價範圍包含工料，自應已經過評估與判斷系爭工項包含工料每噸之報酬3,016元，為其可承擔之成本，嗣並依該採購價格分析計算各工作項目之單價，供被上訴人核給報酬之依據。上訴人事後以系爭工項編製之單價分析表未列明水泥與砂等材料費用之價額，主張被上訴人必須另支付「水泥」及「砂」材料報酬，顯然已逾越契約約定範圍。況系爭工程之招標方式係採公開及工程總價最低價決標方式辦理招標，上訴人依照被上訴人有關工程圖樣、施工說明書、規範書及投標須知等各項規定切實計算，並經赴工地勘察實際情形後，以26億5,000萬元(含稅)得標，有上訴人製作之標單可考（見原審卷㈡第31頁），是若任由上訴人先依其原報價參加投標，且因其標金價額低於其他競爭廠商而得標後，事後再容許其任意爭執其自行編製之單價分析表有漏項，要求增加契約承攬報酬，除有妨害被上訴人選擇最適廠商之情形外，亦屬以不正當手段妨礙競爭廠商得標，而破壞總價決標及公平競價之制度。上訴人嗣以其自行編製系爭工項之單價分析表未列入「水泥」及「砂」材料，而請求被上訴人增加該報酬給付，要無足取。
⑷上訴人另以設計系爭工程之亞新工程顧問股份有限公司(下
稱亞新公司)提供之鄰標「施工道路聯外段道路段I」相關文件包含單價分析表，主張系爭工程之單價分析表亦係招(投)標文件而由被上訴人製作提供云云。然亞新公司為工程顧問公司，其為協助業主即被上訴人進行招標準備工作，而備齊所有與訂定底價、編列預算之相關資料(包括詳細價目表、單價分析表及資源分析表)，僅係提供予被上訴人作為編列預算及底價之參考，實際進行招標時，仍由被上訴人視各標工程情形再自行增刪製作完成，尚無從以亞新公司於上開鄰標工程有曾提供單價分析表等文件予被上訴人參考，即認被上訴人就系爭工程亦有將單價分析表等文件作為招標文件，提供予廠商作為評估依據，是上訴人此部分主張，亦無理由。
⑸另上訴人主張被上訴人交付預算書單價分析表供上訴人，該
單價分析表僅編人工、機具大項，分項有九項，各工項、格式、單位、數量均與上訴人編列系爭工項項目同，而未編列「水泥」及「砂」材料款，上訴人係受預算書單價分析表拘束編列云云。惟被上訴人否認提供預算書單價分析表予上訴人，且該單價分析表為亞新公司製作提供被上訴人初始編列預算參考文件，被上訴人猶無提供予上訴人而有洩露底標之嫌，而本院屢請上訴人陳明其提出預算書單價分析表之來源為何？（見本院更㈠卷㈠第192頁反面、第193頁)，上訴人陳明可能以電子磁片交付，嗣因娜莉風災後已滅失而找不到，而上訴人處理系爭工程人員已退休、離職（見本院更㈠卷㈠第193頁、卷㈡第20頁反面、卷㈡第22頁反面、第119頁），嗣又改稱其係領標文件中之電子磁片，原有磁片已找不到，原始檔已不在（見本院更㈠卷㈡第153頁反面、第154頁)，是以上訴人既未能證明被上訴人究以何方式交付預算單價分析表形式予上訴人，縱上訴人編列系爭工項單價分析表，與系爭工程設計顧問亞新公司編列預算單價分析表之工項名稱、項目、單位、數量相同，亦斷難據此即謂單價分析表之單價分析為被上訴人所交付，上訴人應受該單價分析拘束，況以附表鄰標第I-B標預力鋼腱孔預灌漿之單價分析表為例，其所示工料名稱為：領班、技工、普工、機具使用費、動力費、附加劑、材料小搬運、臨時設施、工具耗損及雜費、間接費及工地費用(原審卷㈠第9頁)，上訴人於得標後填載單價分析表時本可參閱鄰標或其他工程編列單價分析之項目，上訴人嗣以其自行編列單價分析表與預算單價分析表格式等相同，並據以主張「水泥」及「砂」材料有漏列報酬情事，不足為採。
⑹上訴人復提出更一上證9號文件(見本院更㈠卷㈡第33頁至第
88頁)，主張其為系爭工程簽約時之單價分析表云云。惟該份文件第1頁標題為「預算書」，且其內文之格式亦顯與上訴人所提出之合約單價分析表（見原審卷㈠第83頁）不同，亦與被上訴人招標時提供之估價明細表(見原審卷㈡第35頁至第47頁)，無論型式外觀抑或其「項目」、「單位」或「數量」等內容，均與更一上證9號文件明顯差異，是該份更一上證9號文件顯非系爭工程簽約時之單價分析表。
⑺另上訴人主張訴外人亞新公司提供鄰標「施工道路聯外道路
段工程I」招標文件(2/3)冊中所附有關價目內容即含有1、總表。2、詳細價目表。3、單價分析表。4、資源統計表等類型文件(見原審卷㈡第168頁至第173頁)。是以被上訴人亦提供系爭工程單價分析表予上訴人云云。惟系爭工程發包預算成本分析及估價編製文件等，亞新公司已於90年5月12日遭回祿之災而付之一炬，有該公司97年1月9日亞新08(土水)字第0094號函在卷可憑（見原審卷㈡第156頁)，上訴人以亞新公司自承於89年底將系爭工程招標文件交予被上訴人編擬招標文件，遽謂被上訴人有交付單價分析表予上訴人云云，尚乏所據，而上訴人所提前揭招標文件，非屬系爭工程實際進行招標作業時之對外招標文件，況該鄰標工程乃嗣於93年9月間招標，而系爭工程係早於90年1月間招標，期間已相去甚遠（見原審卷㈡第298頁)，且被上訴人就鄰標於93年9月間進行招標時，即適用行政院公共工程委員會嗣於90年11月間訂立「公共工程施工綱要規範實施要點」，於該工程之詳細價目表上，依統一之編碼載明工程項目代碼，是詳細價目表上之工程項目及代碼，當然與同為亞新公司製作並交付予被上訴人作為內部參考文件之單價分析表上，所載工作項目計價代碼相同。另被上訴人發包之I-A、I-B、I-C鄰標工程針對「預力鋼腱孔預灌漿」工項之計價方式與系爭工程不同，乃是因為委託設計之顧問中興工程顧問公司，與系爭工程之亞新公司不同，而顧問公司對該單價之慣用計價方式不同所致。至被上訴人嗣發包鄰標之聯外工程，被上訴人乃囑亞新顧問公司於預力鋼腱預灌漿工項改循中興顧問公司之計價方式計價，已經被上訴人陳明在卷（見本院卷㈠第85頁反面至第86頁），上訴人比附援引被上訴人就系爭工程亦交付單價分析表云云，不足為採。另兩造契約既已明定系爭工項之報酬為每噸3,016元，姑不論該價格是否合理，兩造均應受其拘束，是以上訴人聲請就系爭工程之特殊性、系爭工程投標時之合理市場價格及鄰標關於該工項之單價編列為比較基礎，再鑑定系爭工項，「每噸」含或不含「水泥」及「砂」之合理單價為何？核無必要，附此敘明。
⑻綜上，在系爭工程之招標階段，所有投標廠商皆係依業主提
供之招標文件進行投標報價，業主所製作提供之招標文件方屬投標廠商估價及報價之信賴基礎，亦只有在招標文件中設計圖說等與訂價單不一致，始有所謂合約漏項並造成投標廠商錯估投標金額之可能。而本件被上訴人辦理系爭工程之招標發包作業，依系爭工程投標須知規定所需提供投標廠商之招(投)標文件中，並未包含上訴人提出之工程發包單及單價分析表，且系爭單價分析表依合約規定，係上訴人於得標後自行製作向被上訴人提出，而該單價分析依系爭合約施工說明書貳、細則C-12.1.3「契約訂價之涵蓋範圍」約定，本已包含「水泥」及「砂」材料費用，上訴人嗣以系爭單價分析表未獨立列明材料費用乙情，主張本件契約有漏項之問題云云，應不可採。
⒌上訴人另稱系爭「預力鋼腱孔預灌漿」工項之預灌材料無法
與工資合併計價，是水泥及砂應有分項計價之必要云云。然依行政院於90年11月20日核頒「公共工程施工綱要規範實施要點」(見原審卷㈡第14頁、第15頁)之第3條規定，主辦機關委託民間機構辦理公共工程，應用行政院公共工程委員會所訂定之公共工程施工綱要規範(下稱施工綱要規範)。而依施工網要規範第02492章v.4.1預力地錨乙節，關於預力鋼腱孔預灌漿適用時機之說明：「3.1.2鑽孔…如遇嚴重漏水現象時，承包商應於漏水處先行預灌。再繼續施鑽。」等語，而就預力鋼腱之計價則規範：「4.2.1預力鋼腱依契約詳細價目表內所列『預力地錨』項目計價。該項單價已包括鑽孔、套管、預灌工作、鋼腱及其製作與安裝，灌漿、施預力、外部端錨之保護、一切附屬配件(諸如橫擋、托架等)、及本章所述各項實驗及品質檢驗等，以及為完成預力地錨所需之一切人工、材料、機具、設備、運輸、搬運、動力、工作架、安全設施以及其他有關之費用在內。」(見原審卷㈡第60頁、第61頁)。是公共工程施工綱要規範關於預力鋼腱預灌漿之計價方式，係將預灌漿工作之一切費用包含在預力鋼腱此一工作項目內。亦即上揭規範不但未將預灌漿之材料費(水泥及砂)分項計價，甚至未將此一工項於預力鋼腱外另行計價，堪認上訴人指稱預力鋼腱孔預灌材料費用有其特殊性而無法與工資等費用合併計算云云，尚非可採。
⒍至上訴人主張與系爭工程完全一致如附表鄰標工程等，除已
將「預力鋼腱孔預灌漿」工項之預灌漿材料「水泥」及「砂」，獨立分項計價外，其經扣除水泥及砂後之（人力及機具）費用，即與系爭工程之計價相近或甚至較高。倘再加計該水泥及砂之單價，施作「預力鋼腱孔預灌漿」工項之單價金額，達5,000餘元，高於被上訴人已給付之系爭工項單價3,000餘元（近2倍之多），可見系爭工項編列之單價，不可能內含「水泥」及「砂」之「價值」在內而有「漏項」云云，固據提出鄰標（I-A、I-B、I-C標）聯外道路標工程發包單、單價分析表，及系爭工項與鄰標比較表為證（見原審卷㈠第93頁至第96頁、第98頁至第100頁、第101頁至第105頁、第243頁）。惟第I-A標、I-B標、I-C標工程規範所使用之文字為：「經甲方指示之預力鋼腱孔預灌漿之驗方，依據經甲方認可之灌入固體材料核計。預灌按契約單價以固體材料之單位重量公噸計價。水泥、飛灰及砂之材料費另計。」聯外道路I標工程規範所使用之文字為：「經甲方指示之預力鋼腱孔預灌漿之驗方，除水泥、飛灰及砂之材料另計外，其餘依據經甲方認可之灌入固體材料核計。」(見原審卷㈠第143頁至第156頁)；而系爭契約則明定「預力鋼腱孔預灌漿」工作項目契約單價中已包含所有材料費用，無另規定水泥、砂之材料費另計，已如前述，是系爭契約與鄰標工程之計價方式，本已約定不同，自不得比附援引。上訴人以鄰標不同契約文字敘述，遽謂本件就「水泥」及「砂」材料計價有漏項情事云云，不足為採。至上訴人另指鄰標關於施作「預力鋼腱孔預灌漿」工項之單價金額，達5,000餘元，或高於系爭工項訂價，乃或定作人、承攬人就各工程整體、施作難易、預算分配、成本效益所作不同考量，兩造既就系爭工項應給付之報酬，經過兩造評估、深思後議定，即應受其拘束，上訴人嗣以系爭工項之單項之成本高於鄰標工程，遽謂系爭工項就「水泥」及「砂」材料有漏列報酬情事云云，不足為採。
⒎綜上，系爭工程契約中，預力鋼腱孔預灌漿工程項目之單價
已包含上訴人施作此工項所需支出之水泥與砂等材料成本，並無漏未約定之情形，是上訴人依民法第490、491條規定請求承攬報酬並無理由。
㈡系爭工程之投標須知第10條、第31條及施工說明書等契約文
件是否均為定型化條款，且對上訴人顯失公平，依民法第247條之1規定應為無效？所謂定型化契約條款應視當事人之一方於訂約當時是否處於無從選擇締約餘地之情況，若該條款係出於兩造自由意思所締訂，即不可謂其為定型化契約條款而為無效。本件上訴人為國內具有相當知名度之營造業者，自有決定是否締約與何人締約之能力，故兩造締結系爭合約時，上訴人並非處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，況系爭工程之相關合約文件皆係上訴人出於自由意思與被上訴人所締訂，該等規定當然屬有效，是本件自無上訴人主張之民法第247條之1所謂定型化規範之問題。另就系爭工程之投標須知第10條、第31條等規定內容係關於上訴人於投標前應詳閱文件、勘察地形並就有疑義之處詢問被上訴人等，該等規定實係為避免上訴人投標後始發現工程有其無法預料之困難，反而受有更大損失，故提醒上訴人於投標前應詳加評估斟酌，並決定投標金額，則該等規定實係為上訴人之利益所設，上訴人反稱該等規定對其有所不利並顯失公平，尚無可採。
㈢上訴人得否依民法第179條之不當得利規定請求返還系爭水
泥及砂之灌漿材料費？按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」本件上訴人雖主張被上訴人受有系爭工項「水泥」及「砂」材料之利益，致上訴人受有損害，乃依不當得利法律關係請求被上訴人返還該利益云云。惟兩造就系爭工程訂有工程契約（見原審卷㈠第36頁至第52頁），且契約仍有效存在並無無效或經當事人解除或終止之情形，而依系爭合約施工說明書貳、細則C- 12.1.3「契約訂價之涵蓋範圍」規範第二篇技術規範TS-7.6.10驗方與計價⑶「預力鋼腱孔預灌漿」約定：「各項契約單價，除依技術規範各章節明確規定另予分項計價者外，不論其為單價計價或一式計價，均應包括，但不限於下列各款：⑴材料費」、施工說明書肆、技術規範第二篇技術規範TS-7.6.10驗方與計價⑶「預力鋼腱孔預灌漿」規定「經甲方（即被上訴人）指示之預力鋼腱孔預灌漿之驗方，依據經甲方認可之灌入固體材料核計。預灌按契約單價以固體材料之單位重量公噸計價。」（見原審卷㈠第132頁），而關於灌漿之必要材料，依施工說明書肆、技術規範第二篇技術規範TS-8.3.1約定「漿料係由水泥、飛灰與水混合而成，必要時得另加砂、礦物質填料、化學藥劑及其他附加劑」等語（見原審卷㈠第133頁），可知上訴人施作系爭預力鋼腱孔預灌漿工作所使用之水泥及砂費用，已包含在系爭工程相關合約工作項目之合約單價內，被上訴人之受益係本於前揭合約約定，有法律上原因，且上訴人亦已受領系爭工項之工程款，已如前述，上訴人並未受有損害，是上訴人主張被上訴人受有不當得利云云，即非可採。
㈣上訴人施作系爭合約之「預力鋼腱孔預灌漿」，有無民法第
227條之2情事變更原則之適用？⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。而所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言（最高法院93年台上字第1277號判決意旨參照）。故所謂情事變更，係指契約成立後情事劇變，非契約成立當時所得預料，且依一般觀念，認為如依原有效果顯然有失公平之情形者。本件系爭工程之施作，上訴人已與被上訴人簽訂工程合約，明定契約訂價內已包含本工程契約範圍內所規定一切工作所需之材料費用，自非締約當時無法預料之情形，且就系爭工項，被上訴人業依訂價單中之每噸單價3,016元，暨上訴人本件請求之數量即5萬9,
179.115噸，另加計稅雜費、物調款及營業稅等計付工程款予上訴人，此為兩造所不爭執，職是，本件上訴人請求系爭工作項目之材料費用，既經被上訴人依兩造合約約定給付報酬，自無所謂情事變更之情形。
⒉上訴人主張因系爭工項於數量表上僅列1噸，其無法估算實
際施作數量而有無法預料之情事，且如契約對價關係發生數量上變化達一定比例時，對於該工項之價格決定應給予適當調整云云。惟系爭工項目係屬實作實算，此為兩造所不爭執，已如前述，參酌系爭道路工程，依上訴人之專業判斷，系爭工項亦不可能僅只施作1噸之數量，因此系爭工項在訂價單雖僅列出1噸單位價格為3,016元，依上訴人為國內承攬大型公共工程之公司，就系爭工項所列施作1噸3,016元，乃每噸施作之報酬，知悉甚詳，是以系爭工項雖未列出上訴人完成履約所須供應或施作之實際數量，上訴人於投標前即應審慎評估系爭工項大約施工噸數，並據以估價投標，況系爭工項之報酬乃實作實算，而被上訴人亦已依上訴人施作工項，按契約所訂單價以公噸3,016元計價給付上訴人，已如前述，是以上訴人在投標時早已知悉此一工作項目無預估施作之問題，且被上訴人亦以每公噸完成之報酬計價，則上訴人施作系爭工項噸數以3,016元等比例增加，此為上訴人投標時既得預見事項，即無嗣後發生所謂契約對價關係數量上有變化而應予調整價格之情事。是以系爭契約之對價關係既無發生無可預估之變化，則上訴人以訂價單上僅列單位價格主張其無法估算施作數量而有無法預料之情形，故得適用情事變更原則請求增加給付云云，洵無可採。
⒊又依系爭工程投標須知第31條第㈡項系爭工程特訂條款、採
購投標須知第10條、系爭合約施工說明書肆、技術規範第二篇技術規範TS-7.6.10驗方與計價⑶、施工說明書肆、技術規範第二篇技術規範TS-8.3.1有關所有灌漿材料之一般規定，及系爭合約技術規範TS-7.6.6規定可知，上訴人於投標前當已知悉系爭工項須使用水泥及砂等原料，且被上訴人關於水泥及砂之配比可能會視施工現場岩盤特性再為調整等情。而上訴人為以建築為專業之公司，就「水泥」及「砂」之配比值如何，本應知悉甚詳，上訴人於投標時，即應依系爭工程特性等，估算所需使用「水泥」及「砂」材料之噸數，暨其配比率如何，並據以投標，上訴人得選擇水泥及砂最高配比，亦得選擇最低配比為其估算之依據，上訴人嗣以「水泥」及「砂」材料之配比須待被上訴人指示，致無從估算「水泥」及「砂」材料使用之噸數云云，要屬無據。況依工程慣例，灌漿配比在工程施工規範中不會規定，只敘明由甲方視工地地質現況來調整其配比；而亞新公司於原設計係以水泥與砂重量比1：1為上限來估算計算編制工程預算等，有亞新公司98年4月7日亞新09（土水）第1344號函在卷可稽（見原審卷㈣第97頁）。是以上訴人本得於投標前估算「水泥」及「砂」材料之配比，此乃投標前上訴人所應承擔之風險意識，因此縱被上訴人於系爭契約雖記載工作本須視現場狀況調整灌漿材料之配比等，而未於系爭契約中明訂，此乃灌漿作業工程本身之特性使然，況依系爭工程採購投標須知第10條第2項亦說明，投標廠商對於招標文件內容有疑義者，應於（附註34）前，以書面向本公司發包單位請求釋疑（見原審卷㈠第142頁），即上訴人就系爭工項「水泥」及「砂」材料之配比如何，亦未於事前向被上訴人表示因其調配比例不明而無從估算單價，或請求被上訴人釋疑配比問題，顯見上訴人投標或締約時並無調配比例不明而無從估算之情形，則其事後主張因無法預料配比而有民法第227之2條情事變更原則之適用云云，實非可採。
⒋至上訴人主張依照美國法契約重大變更、英國法變更條款範
圍理論，均承認業主指示變更權限有一定限制，且交通部臺灣區國道新建工程局所頒「一般條款」(92年版)第E.12節「重大契約變更」、行政院公共工程委員會2009年訂定之「工程採購契約範本」第3條「契約價金之給付」第㈡、㈢項、國際諮詢工程師聯合會(以下簡稱FIDIC)施工合同條件紅皮書第12.3條第2項、行政院公共工程委員會針對「總價結算契約發生數量差異之爭議」之意見及實務處理情形、及工程會於91年11月4日所發布修正之「採購契約要項」第32條第2款即訂有關於契約價金係以契約總價給付之工程採購契約，其工程「個別項目」實作數量增減處理。復參照前開工程採購契約範本明揭︰工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達30%以上時，其逾30%之部分，得以契約變更合理調整契約單價及增減契約價金等（見行政院公共工程委員會有關『各機關辦理公共工程常見司法爭議類型化之研究』報告內容，91年6月10日(九一)工程訴字00000000號函，原審卷㈣第25頁至第26頁)。均揭示「影響對價關係之締約基礎」產生變化時，即應「給予合理調整」之法理，則系爭工項施作數量超出合約30%，且系爭工程實際施作期間陸續發現原設計與現地產生極大變異，已超出原設計73%以上，原規劃34座橋樑(配合地形變更為12座)，另設置5座棄碴場，且本工程工地位置位於花蓮深山，重山峻嶺，渺無人煙之處，初期90%以上無路可到達，工程人員需藉由天梯、棧道及渡河涉水等方式進入工區，於施作初期尚需依靠直昇機作為人員、機具及物料運輸之工法，投標當時根本無法進入現場，且系爭新建山區道路幅狹窄、彎度大，原本就不利施作，經被上訴人核定展延竣工期限至95年9月22日(核延天數計995日曆天)。系爭工項於價目表中客觀上確實漏未編列預灌材料所需費用，且上訴人於投標當時僅能預估1噸之費用及數量風險，此為雙方之締約基礎，惟於實際施作後數量增至近6萬倍之數量，雙方締約基礎產生重大變化，均超過前揭應調整契約價格之標準，屬重大變更，超出上訴人投標預想範圍，造成上訴人重大損失，應按情事變更原則，給予上訴人公平合理調整契約價金之機會云云。惟系爭工程僅就道路部分，「預力鋼腱」即已編列約13萬公尺之施作數量，而系爭工項乃配合「預力鋼腱」工項，係在預力鋼腱鑽孔過程中，如遇岩盤破碎、裂縫、地下湧水等情形，致鋼腱鑽孔難以鑽至規定深度時需施作預灌漿及重鑽之工作。是依系爭工程投標須知第31條第㈡項特訂條款特別規定(附註50，見原審卷㈠第139頁至140頁)，上訴人投標前自已對系爭工程施作「預力鋼腱」之規模以及施作工地現場之情況有相當了解，參酌系爭工程合約訂價單已明確標示系爭工項為按實際施作數量計價，以上訴人為國內業界知名且素負盛譽之營建廠商，知悉訂價單系爭工項所載數量「1噸」係在標示本工項之計價單位，上訴人於投標前應預估系爭工項施作數量，已如前述，即上訴人既不可能誤認其系爭工項之施作數量僅為1噸，嗣系爭工項施作近達6萬噸，亦非上訴人不可評估預見之範圍，即系爭工程雖經變更設計，致系爭工項施作範圍大增，但系爭工項既以實作實算計價，在單位價格不變之情況下，被上訴人亦以上訴人施作之數量計價予上訴人，難謂有顯失公平之處，況本件系爭契約既未預定施作之數量為何？即無所謂超出原合約約定施作之範圍之比例，致上訴人無從預估，而有顯失公平情事，上訴人以其實作系爭工項數量為原預估施作1噸數量近6萬倍云云，據以主張數量產生重大變更，而有調整系爭工項報酬之必要云云，洵屬無據，不足為採。
六、綜上所述，上訴人依民法第491條、179條及第227條之2，請求被上訴人給付漏列「水泥」及「砂」之灌漿材料工程款8,641萬9,240元、稅雜費793萬3,286元、物調款1,258萬4,328元、營業稅534萬6,843元共計1億1,228萬3,697元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 滕允潔法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
⒈「和平碧海水力發電工程第I-A標溪壩水口土木工程」(簡稱I-
A標)⒉「和平碧海水力發電工程第I-B標頭水隧道工程」(簡稱I-B標)⒊「和平碧海水力發電工程第I-C標廠房區土木工程」(簡稱I-C
標)⒋「和平溪碧海聯外道路I暨冬山等5座鐵塔基礎工程」(簡稱聯
外道路標)