臺灣高等法院民事判決 99年度建上更㈠字第29號上 訴 人 李寒菁訴訟代理人 張麗真律師被 上訴 人 廖玫媛訴訟代理人 余淑杏律師
羅詩蘋律師蔡宜蓁律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年10月9日臺灣臺北地方法院96年度建字第205號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於100年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國94年4月17日承攬被上訴人所有坐落新北市淡水區（即原臺北縣○○鎮○○○○路二段81-1號19樓之房屋（下稱系爭房屋）之裝潢工程（下稱系爭工程），被上訴人授權其父母即訴外人廖修楠、廖黃淑琴（下稱廖修楠、廖黃淑琴）代理簽訂工程承包委託合約書（下稱系爭契約），約定系爭工程總價新臺幣（下同）800萬元，並按工程進度分4期支付。被上訴人依約支付第1、2期工程款項各160萬、240萬元後，不時對系爭工程提出意見，亦不配合確認修改項目，惟伊仍遵照廖修楠、廖黃淑琴指示修改並追加工項，致系爭工程第3期工作於96年1月間始完成。詎被上訴人竟以系爭工程部分工項未經確認、不合要求為由，拒不給付第3期工程款。伊遂於96年3月23日委請律師發函催告被上訴人給付第3期工程款240萬元、解約金80萬元及追加工程款1,038,000元。被上訴人於收受上開律師函後，於96年4月2日委託律師發函終止系爭契約，並藉詞以可歸責於伊之事由未於相當期限內完工，拒付上開款項。爰依民法第511條但書規定訴請被上訴人如數給付本息等語。聲明：
㈠被上訴人應給付5,353,110元及自96年3月28日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則以：伊由廖修楠、廖黃淑琴代理與上訴人簽訂系爭契約，雙方口頭約定於95年農曆年即95年1月29日前完工。詎伊依約支付第1、2期工程款項後，發現系爭工程有多處工項未施作，未達系爭契約所定第3期工程款之付款條件，且已施作範圍亦有部分與先前規劃不符，雙方經多次協商，未能達成共識，嗣因系爭工程延宕多時，且上訴人已施作部分亦未達業已支付400萬元工程款之價值，伊遂以口頭表示終止系爭契約，繼於96年4月2日委請律師發函重申斯旨。依系爭契約第4條第3項約定，第3期工程款以油漆工程完成70%為支付條件，而油漆工程應於木作工程全部完工始得進行，上訴人既未完成全部木作工程，復未完成油漆工程之70%，自不得請求給付第3期工程款。伊為終止契約意思表示，係認可歸責於上訴人之事由而遲延給付，上訴人請求給付解約金，即非有據。再依系爭契約第6條約定，系爭工程如有變更追加，應經雙方議價並簽訂附加合約，上訴人既未與伊議價並簽訂附加合約，伊復未同意系爭工程之變更追加，則上訴人請求給付追加工程款1,038,000元，尚屬無據。縱認上訴人請求有據，因系爭工程具有瑕疵，修補費用為446,959元，已施作項目數量亦有不足，金額達64,000元，又因可歸責於上訴人之事由而遲延給付，被上訴人得依系爭契約第5條第4項規定，請求上訴人按總價6/10000計算逾期日數之違約金共2,059,200元，並以為抵銷等語，資為抗辯。
二、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人部分不服，提起上訴，請求被上訴人給付2,807,260元及其利息，更審前本院將第一審所為上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判命被上訴人應給付上訴人880,650元及自96年3月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人就其敗訴部分逾期提起第三審上訴，經最高法院裁定駁回其上訴（此部分業已確定，不予贅敘）；被上訴人亦就其敗訴部分提起上訴，經最高法院廢棄更審前本院關於命被上訴人給付880,650元及負擔訴訟費用部分之判決（此即本院此次更審之審判範圍）。上訴人上訴聲明：
㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人880,560元及自96年3月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
被上訴人則答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡除確定部分外，訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、經查：上訴人承攬被上訴人所有系爭房屋之裝潢工程，被上訴人授權其父母廖修楠、廖黃淑琴與上訴人於94年4月17日簽訂系爭契約，約定工程總價為800萬元，並按工程進度分4期支付，被上訴人已支付第1、2期工程款共400萬元。上訴人於96年3月23日委請律師發函催告被上訴人應於文到3日內給付第3期工程款240萬元、解約金80萬元及追加工程款1,038,253元（此部分上訴人起訴請求1,038,000元）。被上訴人於96年4月2日委請律師依民法第511條規定終止系爭契約等事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約、建物登記謄本、崇法國際商務法律事務所函、第一國際法律事務所函、郵件回執等件附卷可稽（見原審卷一第9-20頁、第157-158頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造之爭執重點在於：㈠兩造有無約定系爭工程應於95年1月29日前完工？㈡被上訴人應否給付工程款880,650元予上訴人？㈢被上訴人主張抵銷是否有據？
四、上訴人主張：兩造就系爭工程並未約定期限云云；被上訴人則辯稱：系爭工程口頭約定應於95年農曆年前即95年1月29日前完工等語。經查：兩造簽定之系爭契約第5條工程期限部分係空白，未填載日期，故無書面約定，惟兩造間有口頭約定系爭工程應於95年農曆年前即95年1月29日前完工之事實，業據證人即被上訴人之父廖修楠、被上訴人之母廖黃淑琴分別到庭證述明確在卷（見原審卷一第239頁反面、本院卷第47-48頁）。又上開完工日期，經原法院送請臺灣省建築師公會鑑定，鑑定結果認「…依上訴人提出之說明，上訴人於收到被上訴人交付之票款後，即進行系爭工程之規劃，於94年4月30日進場施作。被上訴人主張94年4月18日交付第一期工程款予上訴人當日，即應為動工日期。若依合約書中
四、付款方式之1.簽約訂金款：…動工日期為94年4月18日加7個工作天，即94年4月25日。…經依系爭契約附件所示圖說推算，本工程合理之施工期限為6-8個月左右，若不考慮外在或變更設計、修改等人為變動因素，以上訴人所提之94年4月30日、或被上訴人主張之94年4月18日、或合約書之動工日期94年4月25日進場施作，本工程均應可於95年1月29日施作完成」，有上開鑑定報告書在卷可證（見外放之鑑定報告書第10頁）。且上訴人亦自承「上訴人在94年9月底即已完成油漆工作；如果被上訴人付款，上訴人只要將燈具、家具等搬入安裝，在95年1月農曆年即可全部完工」等語（見原審卷二第61頁背面）。綜此，堪認兩造間確有約定系爭工程應於95年農曆年前即95年1月29日前完工之合意，則上訴人主張兩造間未約定完工期限云云，委無可採。
五、上訴人主張被上訴人應支付系爭工程第3期工程款880,650元等語；被上訴人答辯系爭工程之施做狀態尚未達到支付第3期工程款之時期，上訴人不得請求被上訴人給付第3期工程款云云。經查：
（一）系爭合約第4條約定：「付款方式：甲方（指被上訴人）應依下列方式以現金或即期支票付予乙方（指上訴人）。
1.簽約訂金款：總工程款20%，計新台幣160元萬整（完工狀況：動工前7個工作天或設計圖設計中時）。2.工程中期款：總工程款30%，計新臺幣240萬元整（完工狀況：木作工程櫃整體完成70%）。3.工程中期款：總工程款30%，計新臺幣240萬元整（完工狀況：油漆工程完成70 %)。4.總工程尾款：總工程款20%，計新臺幣160萬元整（完工狀況：交屋後7天內）」，有系爭契約附卷可稽（見原審卷一第9頁）。故兩造就工程款係以上開約定工程進度為其分期支付之條件，於條件成就時，被上訴人即負有給付該期工程款之義務。上訴人主張系爭工程已完成油漆工程之70%等情，業經其提出系爭工程現場照片為證（見原審卷一第21-56頁），並據證人即系爭工程油漆師傅陳阿進於原審法院證述：「我負責油漆部分，包括木作木皮、仿大理石、牆壁及天花板油漆；我進場時，木作工程大部分已完成，只剩1、2個工人做收尾工作；我已照委託範圍完成全部工作，但完成後業主要求所有出入門片由原來木色漆重新噴特殊漆，另外天花板全部重新挖洞、廚房吧台、主臥室活動櫃等均改為特殊漆；我修改後，系爭工程除活動家具、燈具及主燈外，皆已裝潢完畢；油漆工程完畢後，因為後續還有人再繼續施作，把原有油漆弄髒，我有進去修補」等語（見原審卷一第169-171頁），足見系爭工程油漆部分僅剩收尾之工作，上訴人主張系爭工程油漆部分已達第3期付款標準，即屬可採。
（二）被上訴人雖抗辯：油漆工程應於木作工程全部完工後始得進行，因系爭工程之木作工程部分尚有小孩房更衣室化妝櫃部分尚未施作，另同屬於木作工程之活動家具部分亦未施作，占整體木作工程金額之49%，上訴人不得請求第3期工程款云云。惟查，據證人即系爭工程木工師傅陳進立於原法院證述：「我負責木工部分；就估價單上所載木作工程部分都有按圖施作完成，貼完木皮；其中客廳部分的天花板線、投影機面板、造型壁爐、沙發背牆等有修改或拆除重做」等語（見原審卷一第164頁背面），就上訴人提出之照片或被上訴人所指施作不當之照片觀之（見原審卷一第71-87頁、第218-219頁、第232頁），均堪認系爭工程應已施作達相當經濟效用。且一般裝潢實務上固安排油漆工程於木作工程之後，惟非待全部木作工程完成，始得進行油漆工作，承攬人基於裝潢工序整體考量，自可決定於木作工程大致完成後，旋開始油漆工程。又經原法院委請臺灣省建築師公會鑑定亦認：「木作工程僅剩小孩房⑵更衣室化妝櫃部分尚未施作」（見外放之鑑定報告書第12-13頁），而上開未完成之木作工程金額為16,500元，僅佔整體木作工程總價約7/1000，有卷附系爭契約附件估價單足參（見原審院卷一第12頁正、背面），益見系爭工程之木作工程應已大致完成。至於活動家具與木作工程本屬不同工項，且依估價單所示活動家具項目包括桌椅、床頭櫃、造型飾品櫃等，應係系爭裝潢工作之整體拆除、木作、油漆等工程悉數完成後，始擺設於系爭房屋內，被上訴人並未舉證系爭契約第3期工程款約定完成木作工程之70%條件，包括上開活動家具之布置，核與系爭契約所定作為工程款支付條件之木作工程有間。是被上訴人上開辯解，即不可採。
（三）又系爭工程總價800萬元，上訴人除已領得第1、2期工程款各160萬元、240萬元，第3期工程上訴人尚未施作之工作包括：水電工程之編號19.冷熱飲水設備、燈具工程之編號3.玄關水晶吊燈、4.餐廳餐桌水晶吊燈、5.餐廳吧台水晶吊燈、6.水晶壁燈、7.壁燈、8.檯燈木作工程之編號
7. 5小孩房⑵更衣室化妝櫃，地毯工程之編號1.客廳大地毯、2.主臥室圓地毯、5.主臥室長地毯、6.小孩房⑴長地毯、7.小孩房⑵長地毯，大罩工程之編號1.主臥室、2.小孩房⑴、3.小孩房⑵，及活動家具工程等（見外放之鑑定報告書第12-13頁），參照系爭契約估價單，未施作之工項約2,999,100元；另燈具工程亦有數量不足情形，其中嵌燈、間接照明燈具、感應器按系爭契約估價單依序應安裝120盞、145盞、6式，實際僅各安裝105盞、35盞、1式，減少金額共64,000元（見外放之鑑定報告書第11頁），自應予扣除。又系爭工程因被上訴人終止契約，上訴人因而節省1/4監工管理之支出，即應再扣除56,250元。至設計費315,000元部分，因系爭工程施作進度扣除需另行採買之活動家具項目，已接近完工階段，不予剔除。故上訴人得請求之工程款為4,880,650元（8,000,000-2,999,100-64,000-56,250＝4,880,650），上訴人已領400萬元，故經結算後得再領取880,650元（4,880,650-1,600,000-2,400,000＝880,650）。
（四）綜上，系爭工程第3期工程款於被上訴人終止契約後，經結算，被上訴人應再給付上訴人工程款880,650元。
六、被上訴人主張：上訴人遲延完工，伊得依系爭契約第5條第4項約定，請求上訴人給付違約金及受有無法使用系爭房屋之損害；又上訴人施工有瑕疵，伊得請求其給付瑕疵修補費用，並得以之與上訴人之請求為抵銷等語。
（一）按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法334條第1項定有明文。
（二）經查：依系爭契約第5條第4項約定，「乙方(即上訴人)因可歸責本身之事由延遲交屋，自應負擔每日總工程款6/10000之違約金予甲方(即上訴人)」，系爭工程既經兩造約定於95年農曆年前即95年1月29日前完成，且經鑑定報告書認此一施工期間係屬合理，已如前述，然上訴人未於約定之期間完工，顯係可歸責於上訴人之事由。上訴人應自95年1月30日起至96年4月2日被上訴人終止承攬契約日止，按日支付4,800元（800萬×6/10000＝4800）之違約金予被上訴人，總計為2,054,400元（4800×428=2,054,400）。經原法院考量上訴人係以800萬元承攬系爭工程、上訴人已施作之數量、價格等，及系爭工程已接近完工階段、被上訴人尚須花費446,959元修補系爭契約終止前顯可預見之工作瑕疵，及被上訴人所受一切損害等情，爰依民法第252條規定，依職權酌前述減違約金至100萬元，尚屬允當。
（三）從而，系爭工程第3期工程款於被上訴人終止契約後，經結算，被上訴人應再給付上訴人工程款880,650元，惟本件因可歸責於上訴人之事由給付遲延，被上訴人就違約金100萬元範圍內為抵銷之抗辯，自屬可採，兩相抵銷後，被上訴人對上訴人毋庸再為給付。被上訴人另主張其得請求上訴人給付因遲延完工致其受有無法使用系爭房屋之損害，及上訴人施工有瑕疵，伊得請求其給付瑕疵修補費用，並均得以之為抵銷部分，因被上訴人已毋庸再為給付，本院即不再逐一審酌。
七、綜上所述，上訴人依民法第511條但書規定請求被上訴人給付880,650元，及自96年3月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法無據，應予駁回。上訴人既受敗訴之判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 6 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 6 日
書記官 陳思云