臺灣高等法院民事判決 99年度建上更㈡字第14號上 訴 人 顯明營造有限公司法定代理人 辜昆化訴訟代理人 陳錦芳律師上 訴 人 內政部營建署法定代理人 葉世文訴訟代理人 莊乾城律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年8月19日臺灣臺北地方法院93年度建字第16號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，並為訴之追加，本院於101年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命內政部營建署給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，顯明營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
顯明營造有限公司之上訴，及追加之訴與該部分假執行之聲請均駁回。
第一審、第二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），均由顯明營造有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人內政部營建署重機械工程隊（下稱營建署重工隊）已裁撤，其組織及業務併入內政部營建署（下稱營建署，見最高法院97年度台上字第1120號卷第67頁函文），並由營建署依法聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第169條、第175條規定相符，合先陳明。
二、上訴人顯明營造有限公司（下稱顯明公司）主張營建署不願解除其差額及履約保證責任，致其受有貸款利息損失計新台幣（下同）138萬5069元，爰追加此部分之請求（見本院卷㈠第18至19頁）；核此部分之請求與原起訴請求利息損失78萬8077元部分之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、顯明公司主張：兩造於民國（下同）89年9月22日簽訂工程契約，由伊承攬營建署重工隊發包之台南市○○○號路道路工程附屬工程（工程編號00-0000-00000，下稱系爭工程），約定工程總價4820萬元，按實做工程數量辦理結算給付。系爭工程扣除不計工期之日數後，本應於91年5月4日完工，但其中C109中心樁偏移路段及汞污泥路段，因不可歸責於伊之事由無法繼續施作，致未能如期完工。詎營建署竟以伊進度遲延為由，於91年6月18日（原判決誤載為同年月15日，見本院卷㈡第159頁反面）片面終止系爭工程契約，按伊實做工程數量結算金額5060萬9400元，扣除已付之2131萬0008元後，營建署尚應給付伊2929萬9392元；惟於92年6月11日收受伊催告函，仍不給付。又伊依約應繳交之差額及履約保證金共702萬元，由合作金庫銀行（已更名為合作金庫商業銀行股份有限公司）成功分行（下稱合庫成功分行）開具連帶保證書負連帶保證責任，而營建署既終止系爭工程契約，依該工程契約第22條第5項第1款及第6項之約定，自應解除伊及合庫成功分行之差額及履約保證金責任。惟營建署非但未予解除，反向合庫成功分行行使保證書權利，致伊為購買定期存單設質予該分行以供擔保，而受有支出貸款利息78 萬8077元之損害。另伊因營建署片面終止契約，而喪失未完成工程部分之預期利益85萬6800元，依民法第511條規定，亦應由營建署賠償等情。爰依承攬法律關係、系爭工程契約及民法第511條之規定，求為命營建署給付伊3094萬4269元並加計自收受催告日之翌日即92年6月12日起算之法定遲延利息，暨解除伊與合庫成功分行之差額及履約保證金額共702萬元責任之判決（原審判命營建署應給付顯明公司2364萬7677元並加付自訴狀繕本送達翌日即93年1月8日起算之法定遲延利息，而駁回顯明公司其餘之請求；營建署就其敗訴部分全部上訴；顯明公司則就其敗訴部分中之710萬5597元本息及解除保證責任提起上訴，並就其中之78萬8077元遲延利息起算日減縮自94年6月17日起算；另營建署應給付之工程款2996萬5197元部分之遲延利息，則擴張自92年6月12日起算）。又因營建署不願解除伊前開履約保證責任，致伊受有貸款利息之損失計138萬5069元，並於本院追加此部分之請求。並於本院上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回顯明公司下開第2、3項之訴及假執行聲請暨有關利息部分之裁判廢棄。
㈡營建署應再給付顯明公司710萬5597元，並加付78萬8077元自94年6月17日起；另2996萬5197元則自92年6月12日起，均至清償日止之法定遲延利息。㈢營建署應對顯明公司及合庫成功分行解除其系爭工程所負之差額及履約保證責任。㈣營建署應給付顯明公司138萬5069元及加付自99年8月27日起至清償日止之法定遲延利息。㈤願供擔保請准宣告假執行。
另答辯聲明：駁回營建署之上訴。
二、營建署則以：㈠伊並非依民法第511條規定終止契約，而係以顯明公司施工進度落後30％以上，經伊通知改善而未改善，依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定解除系爭工程契約（若本院認系爭工程契約不得為解除，則仍以該約定條款作為終止契約之事由，見本院卷㈡第139頁），於法並無不合；㈡系爭工程契約係因顯明公司遲延而解除，且伊通知顯明公司改正亦未改正，依約其差額及履約保證金之保證責任仍不得解除，顯明公司自行提出702萬元供擔保，所受利息損害與伊無關；㈢縱本院認顯明公司主張為有理由，則顯明公司依系爭工程契約之約定及承攬瑕疵擔保、不完全給付之法律關係，應賠償伊因系爭工程所受損害共計2203萬0986元（項目及金額詳如附表所示），並得以前開金額與顯明公司請求給付之金額抵銷等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：如主文第1、2項所示。另答辯聲明：㈠如主文第3項所示。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查，㈠兩造於89年9月22日簽訂系爭工程契約，由顯明公司承攬系爭工程，約定工程總價4820萬元；系爭工程契約第5條並約定按實做工程數量辦理結算給付；營建署已付工程款為2131萬0008元；㈡依系爭工程契約第11條「工期計算」約定，顯明公司應於開工之日起320日曆天完工，而系爭工程於89年10月20日正式開工，扣除免計工期日數後，依約應於90年11月9日完工等情，有卷附系爭工程契約、開工報告（見原審卷㈠第7至42頁、第240頁）可憑，並為兩造所不爭執（見本院卷㈡第164頁反面、176頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠營建署依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定解除（或終止）系爭工程契約，是否有據？㈡若有，則顯明公司請求營建署給付結算後之應付工程款，是否有據？㈢顯明公司請求營建署賠償其損害，並解除其與保證銀行對於系爭工程契約之差額及履約保證責任，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、營建署依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定解除（或終止）系爭工程契約，是否有據？⒈按承攬契約，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，
則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院89年度台上字第25065號判決、同院98年度台上字第1256號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句，民法第98條定有明文。又，解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（最高法院19年上字第58號判例意旨參照）。
⑵、兩造訂立系爭工程契約，係屬承攬契約性質乙節，為兩
造所不爭執，且參以營建署於原審陳稱：「…工程契約第28條雖然約定是契約解除權，但是當事人的真意其實是終止的意思，不讓契約溯及消滅，這是被告當時在擬定契約時對法律用語認知不精確，才會用解除的用語」等情以觀（見原審卷㈣第124頁），堪認系爭工程契約第28條第2項第1款第2目雖約定「顯明公司若進度較預定進度落後30﹪以上，經營建署以書面通知改進達三次以上，落後情況仍未能改善者，得解除契約」（見原審卷㈠第37頁）；而該「解除」契約之用語，依兩造締約時之真意應為「終止」之意。準此，營建署雖以顯明公司承攬系爭工程進度落後達百分之30為由，依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定，解除兩造間系爭工程契約，然因系爭工程契約屬承攬契約之性質，依法僅生終止契約之效力，故本院僅得審究營建署以顯明公司有前開約定事由之發生為由，終止系爭工程契約，是否有據（此部分業經本院行使闡明權，亦為營建署所不爭執，見本院卷㈡第211頁反面），合先陳明。
⑶、觀諸系爭工程契約第28條第2項第1款第2目約定:「...
㈡契約解除：⒈乙方（指顯明公司）有下列情事之一者，甲方（指營建署）得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，......⑵乙方逾規定期限尚未完工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之三十以上，經甲方工程司以書面通知改進三次以上，其落後情況仍未能改善者。...」（見原審卷㈠第37頁），可知顯明公司若有期限尚未完工，或開工後進度遲緩，進度較預定進度落後達百分之30以上，經營建署以書面通知改進三次以上，落後情況仍未改善時，營建署即得依此約定終止事由，終止系爭工程契約。
⑷、依系爭工程契約第11條約定，本工程顯明公司應於契約
簽訂後經營建署書面通知後5日內開工，並於開工之日起320日曆天完工；另除天災人禍等人力不可抗拒因素（即指系爭工程契約第12條所約定之經營建署核定之事故）及國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假者；非歸責於顯明公司之責任（即指系爭工程契約第14條所列之事故，並經營建署核時展延工期者），經營建署確認應停工或影響要徑作業時，其停工部分應免計工期或延長工期外，顯明公司不得以任何理由，向營建署申請延長工期（見原審卷㈠第11頁）；準此，兩造約定系爭工程應自開工日之日起，320日曆天完工，除系爭工程契約第12條所列之不可抗力及國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日、各級主管機關臨時公布放假者、系爭工程契約第14條所列經營建署核實展延工期日之情形外，顯明公司不得以任何理由向營建署申請展延工期。
⑸、系爭工程經顯明公司於89年10月20日正式開工，依約應
於開工日後之320日曆天即90年9月5日完工，惟扣除營建署同意核准免計工期日數後，顯明公司則依約應於90年11月9日完工乙節，有卷附開工報告可稽（見原審卷㈠第240頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈡第139頁反面）；再參以卷附工程進度網狀圖（即包含工期、施工要徑即施工日數與工程項目、工程進度等三項目，此為兩造所不爭執，見原審卷㈣第123頁）所示（見原審卷㈠第196頁），自89年10月20日開工，至90年9月4日之工程進度必需達到100％之完工程度（見該網狀圖跨越各要徑之虛線弧線處即明）。惟查：
①、顯明公司於89年10月20日開工後，至90年5月7日工
程進度落後達10％，經兩造於90年5月7日召開第4次趕工協調會議（見原審卷㈠第90頁）；但顯明公司並未趕上工程進度，至90年10月20日止，其工程預定進度應達98％，實際工程進度僅為40％，嚴重落後達58％，經營建署於90年10月24日以書函要求顯明公司加派機具人員趕工（見原審卷㈠第91頁）；並於90年10月25日召開第5次趕工協調會議（見原審卷㈠第92頁）；嗣後又於90年11月2日召開第6次趕工協調會議，工程進度仍落後達50％以上（見原審卷㈠第94頁）；但因顯明公司仍未依前開協調會議趕工，經營建署於90年11月21日再度以書函要求顯明公司積極趕工（見原審卷㈠第95頁）；經顯明公司於90年12月3日申請繼續施工，並自陳工程進度落後（依顯明公司檢附趕工計畫網狀圖所示，其於90年11月26日工程進度僅達約55％，見原審卷㈠第97頁虛線起點），且申請展延工期100日即至91年2月23日（見原審卷㈠第96頁、第97趕工進度網狀表所示）；經兩造於90年12月7日召開第9次趕工協調會議，營建署因顯明公司申請繼續施工，且民代關切本工程，同意顯明公司繼續施工，並以其於三週內達到所承諾之工程進度為限，否則即依工程契約之約定條款終止契約（見原審卷㈠第99頁）；而顯明公司仍未依前開第9次趕工協調會議決議，達成其承諾之工程進度，並於91年4月30日即停工（見原審卷㈣第5頁）；由此以觀，顯明公司自89年10月30日開工日起，扣除免計工期日數後，本應於90年11月9日完工；但至90年11月26日（即應完工日90年11月9日之後）其工程預定進度僅達50％（此為顯明公司所自陳，見原審卷㈠第97頁網狀圖），堪認其工程預定進度顯已落後達30％以上，且經營建署多次要求改善並召開趕工協調會議均未獲改善，則營建署於91年6月18日以顯明公司違反系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定，終止系爭工程契約，並經顯明公司於當日收受該終止契約之存證信函（見本院卷㈡第159頁反面），核與該約定終止契約之條款相符，自屬有據。
②、顯明公司主張：工程進度應以營建署已給付估驗款
占發包金額之比例計算，並非以伊實際已完成之工作內容計算工程進度，故伊並未有進度落後之情形云云，固據提出行政院公共工程委員會92年6月17日工程訴字第09200248230號函檢附採購申訴審議判斷書為證（見原審卷㈠第56至67頁）。然查：
、依系爭工程契約第18條第2項約定，顯明公司應先擬定施工計畫書、預定進度表，標示出施工方法、施工要徑，以供嗣後因變更設計檢核工期之依據（見原審卷㈠第18頁）。堪認兩造關於系爭工程施工進行，顯係約定以工期、施工方法及要徑加以控制。
、另參以顯明公司在系爭工程施工進行過程中，必須按日製作分項監工日報表（見原審卷㈠第18頁系爭工程契約第18條第2項第3款約定，顯明公司負有按時填寫工作報表之義務即明）；其內應記載事項包含工期、該日之施工項目及數量、施工位置等事項；核與顯明公司於製作並經營建署認可之工程進度網狀圖，亦載有工期、施工要徑（即所需施工日數及工程項目）、工程進度等三項內容，且工程進度係隨著工期時間經過而增加（即89年10月20日開工時之工程進度為0％，至90年9月4日達100％，見原審卷㈠第196頁網狀圖虛線弧線處）乙節相符；足見兩造系爭工程契約中，關於工程進度之認定，應綜合已進行工期、已施工項目及數量加以觀察判斷。
、況參以顯明公司於90年12月3日具狀申請繼續施工並請求展延工期乙事中，亦自陳工程進度落後乙節，並檢附趕工進度網狀表（見原審卷㈠第97頁）；且依該表所示，顯明公司至90年11月26日止，工程進度僅達到約50％，可證兩造關於系爭工程進度之認定，顯係以本工程已進行工期、已施工項目及數量等因素，予以加以觀察判斷甚明。
、至於顯明公司雖舉前開行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書中，認定其並未有工程進度遲延之原因（見原審卷㈠第66頁理由所示）；然因該判斷書係以營建署終止系爭工程契約後，顯明公司自行委託臺灣省土木技師公會鑑定報告書鑑定內容（即以工程數量作為工程進度依據），此顯與工程契約之約定不符（見原審卷㈠第18頁第18條第2項約定）；故顯明公司執此作為其並未有工程進度落後之證據，並無可取。是以，顯明公司以工程進度應以營建署已給付估驗款占發包金額之比例計算，並非以其實際已完成之工作內容計算伊工程進度為由，主張其並未有進度落後之情形云云，要無可採。
③、顯明公司又主張：伊於90年12月3日申請繼續施工
，並請求展延工期100日即至91年2月23日；嗣因管線單位施工、安全島變更缺口、管線單位將路面破壞、追加施工便道、電線桿未遷移、營建署要求伊暫停回填土工作等事由，均不可歸責於伊之原因，伊並無進度落後之情事云云。但查：
、管線單位施工影響級配工程：中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司台南營運處雖自90年4月11日起，雖在系爭工程處做管線埋設等工程，至93年7月5日方完工，期間施工日數有84日；且該公司施工期間之進行與否，均與顯明公司承攬之系爭工程配合，期間亦有因顯明公司施工緣故而導致該公司停工，且停工日數更高於顯明公司（即1098日）乙節，有卷附該公司台南營運處93年11月23日南外網字第93D0000000號函檢附發包工程工期核算記錄表、同年年12月3日回函與檢附附圖（即載明配合顯明公司箱涵施工）可稽（見原審卷㈡第199頁至313頁、原審外放證物）；況參以顯明公司於此期間內，亦有更行施作其他施工項目（例如模板、混凝土、挖方、就近利用填方、彎紮鋼筋、級配等項目），此觀卷附之分項監工日報表即明（見原審卷㈡第346頁至第404頁）；再臺灣省自來水股份有限公司第六區管理處亦係配合顯明公司施作系爭工程，而自90年4月25日開工，斷斷續續配合施工，於92年12月15日始完工（見原審卷㈢第3至4頁）；堪認顯明公司承攬施作系爭工程，並未因配合其他單位埋設管線致有工期延誤之情事可言。
、安全島做成後又變更而改變缺口：顯明公司此部分之主張，雖舉協調會會議記錄記載將原設計中央分向島缺口封閉、另增設缺口乙節為證（見原審卷㈠第183頁至第186頁）。然營建署將此協調會議記錄送交顯明公司時間為91年4月30日，並經顯明公司於91年5月2日收受該書函（見原審卷㈠第183頁右下方所載「5/2收」字樣）；惟顯明公司自陳於91年4月30日即已停工（見原審卷㈣第5頁反面、第122頁）；準此以觀顯明公司既自91年4月30日起，即未繼續施作，則其無從依該次協調會結論辦理中央分向島缺口變更之工程施作乙事至明。
、另顯明公司主張雙口箱涵完成後管線單位又將級配路面破壞云云，固據提出90年12月3日致營建署之書函為證（見原審卷㈠第177頁）。
然依前開書函意旨略以：「…雙口箱涵開挖時，自來水公司於箱涵南側埋設臨時自來水管，飲水供附近居民使用；本公司（即顯明公司）已完成一半箱涵，欲施作另一半箱涵，必須將已完成箱涵做為施工便道，但因自來水公司埋管深度不夠，水管浮在路面，車輛無法通行，且易遭壓壞而阻斷供水，造成本公司無法施工，直接影響工程工期及行車安全。故懇請貴隊（即營建署重工隊）通知自來水公司修改埋設管線深度…」等詞，可見顯明公司僅係請求營建署通知自來水公司修改埋設管線深度，並未向申請營建署展延工期，核與系爭工程契約第14條之約定要件不符，自不生展延工期之效力；況顯明公司亦未提出相關證據，以資證明其確因管線單位施工致級配路面破壞乙情，自難僅憑前開書函，即可謂顯明公司當然可展延工期。
、顯明公司主張系爭工程有追加施工便道部分，亦應延展工期云云。然營建署否認有追加施工便道部分之工程，且顯明公司就此部分亦無法舉證以實其說，故顯明公司此部分之主張，顯無可取。
、顯明公司又主張1K+800~2K+380的路段管線單位到91年1月間才埋管，且電線桿未遷移，致無法施工云云，固據提出申請書及書函為證（見原審卷㈠第181至182頁）。但如前所陳，管線單位係配合顯明公司施工而進行管線埋設工程（見原審卷㈡第199頁至313頁、原審外放證物）；自難僅憑前開申請書及書函，即可謂顯明公司工程延宕係肇因於管線單位埋管且未將電線桿遷移所致。
、顯明公司再主張：因春節期間廟會緣故，營建署要求伊暫停回填土及級配工作，自應展延工期云云，固據提出申請書為證（見原審卷㈠第181頁）。經查，兩造於系爭工程契約第11條本即約定，民俗節日春節七日期間免計工期（即不計入320日曆天工期內）；堪認顯明公司因春節期間而暫停回填土、級配工作，本即對於系爭工程之工期計算不生任何影響。
、是以，顯明公司以其於90年12月3日申請繼續施工，並請求展延工期100日即至100年2月23日；嗣因管線單位施工、安全島變更缺口、管線單位將路面破壞、追加施工便道、電線桿未遷移、營建署要求伊暫停回填土工作等事由，均不可歸責之原因為由，主張其並無進度落後之情事云云，均無可採。
④、顯明公司另又舉因追加集水井及Ｅ字型集水槽，應
展延工期35日乙情，固有卷附90年10月22日致營建署函為證（見原審卷㈠第176頁）；並為營建署所不爭執（見原審卷㈣第122頁），堪認顯明公司因追加集水井及Ｅ字型集水槽，而得以展延工期35日；惟顯明公司自90年10月22日經營建署准予展延工期35日（即至90年11月25日止）後，其工程進度仍屬嚴重落後（至90年11月26日僅達50％），顯明公司於90年12月3日申請繼續施工且再請求展延工期100天，致兩造於90年12月7日召開第9次趕工協調會議（見原審卷㈠第96至97頁、第99頁），且經營建署同意其繼續施工，至91年4月30日停工時止，顯明公司之工程進度僅達約55％，均如前述，可證營建署雖於90年10月22日同意顯明公司因前開追加集水井及Ｅ字型集水槽，得以展延工期35日，然顯明公司工程進度仍嚴重落後達30％以上，並經營建署多次以書面通知其趕工而未有效果，故營建署以顯明公司違反系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定事由，終止兩造間系爭工程契約，核與該條款之約定要件相符，自屬有據。是顯明公司舉因追加集水井及Ｅ字型集水槽，應展延工期35日為由，主張其並未有工程進度落後之事由云云，仍無可採。
⑹、依上說明，系爭工程契約係屬承攬契約，且依其性質及
兩造締約時之真意，系爭工程契約第28條第2項約定「解除契約」，實應為「終止契約」之意。堪認系爭工程契約第28條第2項所約定之各款事由，應為營建署得終止系爭工程契約之約定事由；而顯明公司因工程進度落後達30％以上，經營建署多次以書面通知改進，仍未能改善，故營建署以顯明公司有系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之終止契約事由發生為由，於91年6月18日依該條款終止兩造間之系爭工程契約，核與該條款規定相符，自屬有據。故顯明公司主張其並未有工程進度落後之情形，營建署依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之規定，終止系爭工程契約，不生約定終止契約之效力云云，並無可取。
⑺、另顯明公司因有可歸責之事由，經營建署依系爭工程契
約第28條第2項第1款第2目之約定，於91年6月18日終止系爭工程契約，既屬有據，則系爭工程契約已因終止而告消滅。故顯明公司嗣後於94年2月25日（見原審卷㈢第150頁）主張解除系爭工程契約云云，核屬無據，併此敘明。
㈡、顯明公司請求營建署給付結算後之應付工程款，是否有據？⒈如前所陳，顯明公司既係因有系爭工程契約第28條第2項第1
款第2目約定之可歸責事由發生，經營建署依該條款之約定，終止兩造間之系爭工程契約，則營建署自得依系爭工程工程契約第28條第2項之約定（見原審卷㈠第37頁），請求顯明公司賠償其因遲延而生之損害。
⒉準此，顯明公司請求給付工程款結餘款是否成立，端賴系爭
工程結算後之工程數量金額，與營建署以損害賠償金額為抵銷後，是否尚有餘款而定之。故本院首應審究者為營建署終止系爭工程契約後，顯明公司已完工部分之工程數量金額應為若干？經查：
⑴、顯明公司主張：營建署終止系爭工程契約後，伊已完工
部分之工程數量金額為5060萬9400元云云，固據提出臺灣省土木技師公會鑑定報告書（下稱臺灣省土木技師鑑定報告）為證（見原審外放證物卷㈠㈡）。惟查：
①、本院審酌系爭工程總價為4820萬元（契約價金給付
依實做工程數量辦理結算，見原審卷㈠第8頁契約第5條約定）；營建署給付顯明公司已估驗部分之工程款計2131萬0008元乙節，此為兩造所不爭執（見本院卷㈡第164頁反面、第176頁）；再參以顯明公司至90年12月31日經估驗完工部分之比例僅為系爭工程46.539％（此觀卷附顯明公司簽認之發包工程部分估驗計價單，見原審卷㈢第55頁）；而臺灣省土木技師與營建署委託之高雄市土木技師公會（下稱高雄土木技師）鑑定系爭工程已完工部分工程數量，鑑定人即技師均係至現場察看已完成之工程部分，各自依據委託單位即顯明公司、營建署提供之圖說，按照工程慣例予以推算乙節，業經證人吳亦閎（即臺灣省土木技師）、許榮祥（即高雄土木技師）於原審證述綦詳（見原審卷㈢第110-12頁、第110-14頁）；又顯明公司雖於90年12月3日申請繼續施工，卻因進度嚴重落後而申請展延工期100天（營建署並未核准展期，僅同意其繼續施工，並於三週內達到承諾之進度，見原審卷㈠第99頁第9次趕工協調會議紀錄及第98頁反面「施工進度切結書」）；然顯明公司並未達到承諾工程進度，經營建署書面通知改善仍未改善，且於91年4月30日停工，經營建署於91年6月18日終止系爭工程契約；營建署旋即於91年8月間，針對顯明公司已完工部分予以結算後，其其施作完工部分之工程數量總價計3927萬1000元（即含已完工合格部分2920萬3000元、已完工不合格部分868萬8000元、已完工待改善部分138萬元，三者合計為3927萬1000元，見原審外放證物卷㈥中途結算書；該中途結算書並經兩造於91年9月5日召開協調會議，見原審卷㈠第52至55頁）；核與高雄土木技師於92年3月鑑定系爭工程顯明公司已完工之工程數量總金額合計為3974萬8714元（見原審外放證物卷㈢第4頁），二者較為接近；而臺灣省土木技師鑑定報告核算系爭工程已完工部分之工程數量金額卻為5060萬9400元（見原審外放證物卷㈠第8頁），與高雄土木技師核算工程數量總金額相差達1086餘萬元，並超過系爭工程契約總價4820萬元（即系爭工程全部完工後之預估金額）達數佰萬元等情狀，認臺灣省土木技師鑑定報告核算系爭工程已完工部分之工程數量金額為不可採，應以高雄土木技師鑑定報告核算之顯明公司已完工部分之工程數量（不論驗收合格與否皆包含在內）金額為當。
②、顯明公司雖以兩造於91年9月5日召開中途結算協調
會議中，曾達成就系爭工程已完工部分之工程數量委由臺灣省土木技師公會鑑定之合意，故本件應採用臺灣省土木技師鑑定報告所為之工程數量結算為當云云，固據提出該日協調會議紀錄為證（見原審卷㈠第52至55頁）。然查：
、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。
、觀諸前開中途結算協調會議紀錄結論㈤記載：「中途結算書於九十一年九月十三前辦妥，並請承商（顯明公司）簽認，承商如不簽認，即委託臺灣省土木技師公會會同簽認，其簽認費用由承商負擔。」(見原審卷㈠第55頁），可證營建署係指中途結算書於91年9月13日辦妥並經顯明公司簽認，若顯明公司不願簽認時，則委託臺灣省土木技師公會「會同簽認」，並非兩造合意若顯明公司不於中途結算書簽認時，即委由臺灣省土木技師會同鑑定，此觀前開會議紀錄記載「承商如不簽認，即委託臺灣省土木技師公會會同簽認，其簽認費用由承商負擔。」等字樣即明；況若兩造有達成系爭工程已完工之工程數量委由臺灣省土木技師公會鑑定之合意，則何以前開協調會議紀錄結尾特別載明「結論部分承商拒簽」等字樣（見原審卷㈠第55頁）？且若兩造確實有達成由臺灣省土木技師公會鑑定之合意，理應由兩造共同向該公會申請鑑定，豈會僅由顯明公司單獨向臺灣省土木技師公會申請鑑定（見原審外放證物卷㈠第1頁）？由此益證，兩造並未有達成關於系爭工程已完工部分之工程數量，委由臺灣省土木技師公會鑑定之合意甚明。
③、另證人（即高雄土木技師）許榮祥技師於原審證述
時，自陳關於部分長度計算有誤（即以4919.32公尺計算，但實際程度應為1920公尺），然因其計算結果應較原核算工程數量為低，而營建署既以高雄土木技師鑑定報告核算本件已完工部分之工程數量金額為可採（見本院卷㈡第173頁），故前開核算數量錯誤部分，顯對於本院認該鑑定報告核算之工程數量金額為允當不生影響，附此陳明。
④、依上說明，本院認高雄土木技師鑑定報告核算工程
數量金額較為合理而適當，則依該鑑定報告核算本件顯明公司已完工部分之工程數量金額計3974萬8714元（見原審外放證物卷㈢第4頁）；故顯明公司主張已完工部分之工程數量額於此範圍即3974萬8714元內，為可採。逾此範圍之款項部分，即屬無據，並無可取。
⑵、是以，營建署終止系爭工程契約，顯明公司已完工之工
程數量金額應以高雄技師公會鑑定報告核算之3974萬8714元為當。
⒊承前所陳，顯明公司已完工部分之工程數量金額既經本院認
定核算為3974萬8714元，則扣除營建署已給付之工程款2131萬0008元後，營建署尚應支付顯明公司之工程款為1843萬8706元（計算式：00000000-00000000＝00000000）。然按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷（民法第334條第1項參照）。營建署既因顯明公司有可歸責之事由而終止系爭工程契約，則顯明公司對於營建署因終止系爭工程契約後所致之損害，自應負賠償責任。茲就營建署抗辯之抵銷金額，分別論述如後：
⑴、顯明公司施作不合格及應改善部分工程部分，致重新發包所生之差價損害計416萬6057元部分：
①、依系爭工程契約第23條第6項約定，因可歸責於顯
明公司之事由，致履約有瑕疵者，營建署可自行或使第三人改正，並得向顯明公司請求償還改正必要之費用，並得請求損害賠償（見原審卷㈠第33頁）；另工程查驗或檢驗結果不符合契約規定者，營建署得予拒絕，顯明公司應免費改善、拆除、重作（見原審卷㈠第27頁工程契約第20條第8項）。查，顯明公司因有可歸責之事由，致營建署依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定，於91年6月18日終止系爭工程契約，且於91年8月間辦理系爭工程已完工部分之工程金額結算，並於91年9月5日召開結算協調會議（見原審卷㈡第8頁），其中顯明公司關於中途結算書所列之系爭工程已完工不合格部分（工程數量金額為868萬8000元）、已完工應改善部分（工程數量金額為138萬元）之工程數量雖有部分爭議，但並非全然否認，此觀前開協調會議之結論即明（此為顯明公司所不爭執，見原審卷㈠第269頁）。準此，營建署僅就前開已完工不合格部分及應改善部分中之部分工程項目，抗辯因顯明公司施作不合格及應改善部分工程部分，及重新發包所生之差額計416萬6057元乙節，並提出詳細表及工程計算表、另行發包之工程契約為證（見原審卷㈡第72至74頁；原審外放證物卷㈤詳細表、㈥中途結算書所列已完工不合格部分及應改善部分項次）；依系爭工程契約第20條第8項約定，顯明公司對於前開已完工不合格部分及應改善部分，本即應免費改善、拆除及重作，但卻未予改善、拆除及重作，致營建署必需重新發包受有差額之損害計416萬6057元，自應由顯明公司予以賠償。
②、顯明公司雖以前開詳細表及工程計算表係由營建署
單方製作為由，主張前開資料不得作為採為對營建署有利之證據云云。然依系爭工程契約第20條第8項約定，前開已完工不合格部分及應改善部分，核屬未依約履行部分，經營建署驗收不合格及列入應改善項目中，本即應由顯明公司免費予以改善、拆除及重作，而顯明公司卻未予以改善、拆除及重作，致營建署重新發包受有價差之損害（見原審卷㈤工程契約詳細表即明），顯明公司自應賠償營建署此部分之損害。況營建署請求顯明公司賠償已完工不合格部分及應改善部分之工程數量金額計416萬6057元，遠低於中途結算書所列已完工不合格之工程數量金額868萬8000元、已完工應改善部分之工程數量金額138萬元；堪認營建署因顯明公司前開已完工不合格部分及應改善部分，未予改善、拆除及重作，致受有重新發包損害計416萬6057元甚明。故顯明公司以前開詳細表及工程計算表係由營建署單方製作為由，主張前開資料不得採對營建署有利之證據云云，並無可取。
③、是以，顯明公司既應賠償營建署此部分之損害計
416萬6057元，則營建署以此部分與前開應付工程款為抵銷，核屬有據，應予准許。
⑵、未完工部分重新發包之差價損害計355萬1000元部分：
①、營建署抗辯顯明公司因未完工部分（不含前開已施
作不合格及應改善部分重新發包之差價部分），經其重新於93年5月10日發包他人承作，而受有差價之損害計355萬1000元乙節，業據提出工程契約為證（見原審外放證物卷㈤），堪信為真。
②、顯明公司雖以營建署雖曾發包他人承作，但因解除
契約而未施作，致未受有損害云云，固據提出營建署重工隊92年12月4日機工字第0926001814號函為證（見原審卷㈠第201頁）。惟查，觀諸前開函文雖記載因在六個月內未能開工，同意與另行發包承商即立旺營造工程有限公司（下稱立旺營造公司）終止契約，並於92年11月24日退還履約保證金，固為兩造所不爭執；但營建署又於93年5月10日就顯明公司未完工部分之工程重新招標，與立旺營造公司簽訂工程契約，有卷附工程契約可稽（見原審外放證物㈤第29頁），並為顯明公司所不爭執（見原審卷㈠第269頁）；堪認營建署確實因顯明公司未依約完工，致將系爭工程未完工部分之工程重新發包，委由立旺營造公司承作，致受有重新發包價差之損害計355萬1000元。是顯明公司以營建署雖曾發包他人承作，但因解除契約而未施作為由，主張營建署並未因此受有損害云云，委無可採。
③、是以，營建署既因顯明公司可歸責之事由，致未完
工部分之工程重新招標，委由立望營造公司施作，致受有重新發包差價之損害計355萬1000元，自應由顯明公司賠償。故營建署以此金額與應付予顯明公司金額為抵銷，亦屬有據，應予准許。
⑶、逾期罰款482萬元部分：
①、按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償
約定之性質者。前者，於債務人履行遲延時，債權人即得請求違約金，且除請求違約金外，並得依民法第231條規定，請求債務人賠償因遲延而生之損害（最高法院84年度台上字第1786號判決意旨參照）。如前所陳，系爭工程既係因可歸責於顯明公司之事由，致營建署依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之規定，終止系爭工程契約，且於同條第2項約定顯明公司應賠償營建署因其遲延工程所生之一切損失（見原審卷㈠第37頁）；另又於系爭工程契約第27條第2項約定，顯明公司若未按契約約定期限完工，應按逾期日數每日以工程總價千分之一計算逾期罰款，最高不得超過工程總價10﹪（見原審卷㈠第36頁）互核以觀，堪認前開逾期罰款應屬懲罰性之違約金甚明。故依前開工程契約第27條第2項約定，顯明公司因逾期所應給付營建署逾期罰款以工程總價4820萬元之10%即482萬元為上限。
②、經查：
、系爭工程經顯明公司於89年10月20日申報正式開工，依約本應於開工日後之320日曆天完工即90年9月5日完工，惟扣除營建署同意核准免計工期日數後，顯明公司則依約應於90年11月9日完工乙節，有卷附開工報告可稽（見原審卷㈠第240頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈡第139頁反面）；而顯明公司遲至91年4月30日停工日止，仍未依約完工，逾期已達172日（即自90年11月10日至91年4月30日止，計172日）；故營建署主張顯明公司業已逾期完工，應依系爭工程契約第27條第3項約定，給付其逾期罰款482萬元乙節，堪信為真。
、顯明公司雖主張營建署於90年12月7日第9次改工協調會議中，曾同意其展延工期100天云云，固有卷附該次協調會議可稽（見原審卷㈠第99頁）。惟查：
Ⅰ、依系爭工程契約第14條第1項約定，顯明公司確實因不可歸責於己之理由，而需展延工期時，應向營建署申請核實展延工期（見原審卷㈠第12頁）；另依契約第25條第1項約定，顯明公司亦應檢具事證，以書面通知營建署，經營建署審酌其情形後，延長履約期限，免計逾期違約金（見原審卷㈠第34頁）。由此可見，顯明公司因不可歸責之事由，若欲展延工期及免計逾期違約金，自應檢附相關事證，向營建署申請核實展延工期，延長履約期限，始得免計逾期違約金。
Ⅱ、觀諸前開90年12月7日第9次趕工協調會議記載：「結論㈠因承商提出申請繼續施工（即90年12月3日，見原審卷㈠第96頁），且民代關切本工程，如承商（顯明公司）切結短期內趕辦完成，並確保工程良好品質，將報隊勉於同意繼續施工。日後訂每星期五上午十一時檢討進度一次，三週內無法達到所承諾之進度將報隊依約解除合約（實為終止之意，已如前述），承商不得異議。㈡請承商依契約規定申請展延工期。.....」等情以觀（見原審卷㈠第99頁），設若營建署與顯明公司業已達成同意其展期工期100天之合意，豈會於前開結論記載「三週內（即21天）無法達到所承諾之進度將報隊依約解除合約（實為終止之意）」？並要求顯明公司必需依契約規定辦理申請展延工期？堪認營建署與顯明公司於前開第9次趕工協調會議中，僅達成顯明公司於90年12月3日申請繼續施工之合意而已。自難僅憑顯明公司於90年12月3日申請繼續施工聲請狀內，同時申請展延工期100天，即可謂營建署同意其展延工期100天（見原審卷㈠第96頁）。
Ⅲ、是以，顯明公司以營建署於90年12月7日第9次改工協調會議中，曾同意其展延工期100天為由，主張應扣除該100天免計逾期罰款云云，並無可採。
、顯明公司另主張因追加集水井及E字型集水槽，應展延工期35日乙節，固為營建署所不爭執（見原審卷㈣第122頁）；然顯明公司並未依約檢具事證申請核實展延工期，此為兩造所不爭執，則顯明公司既未符合系爭工程契約第14條第1項及第25條第1項約定，申請展延工期，並經營建署核實展延，自不生展延工期之效力。況退步言之，顯明公司前開逾期日數為172天，縱扣除該35日得展延工期日數後，仍逾期137天（計算式：172－35＝137）；依約仍應給付營建署逾期罰款482萬元（上限）。
③、是以，顯明公司既有逾期達172日之情形，則營建
署依系爭工程契約第27條第3項之約定，顯明公司自應賠償其逾期罰款482 萬元（上限）。故營建署以此金額與應付予顯明公司金額為抵銷，亦屬有據，應予准許。
⑷、已領材料部分應繳回數量之差價損害計386萬1272元部分：
營建署抗辯因顯明公司於施作工程時，向其領取材料超過其施作已完工部分之工程，致其將未完工部分重新發包，受有價差損害計386萬1272元乙節，業據提出數量計算說明表、散裝水泥運送通知單、提貨單、提貨紀錄為證（見本院卷㈠第128至149頁）；核與未完工部分工程重新招標內容相符，堪認為真。是以，顯明公司依約自應返還溢領材料，並未返還致營建署重新招標致受有價差損害，自應由顯明公司賠償。故營建署以此金額與應付予顯明公司金額為抵銷，核屬有據，應予准許。
⑸、魚塭補償費60萬元部分：
營建署抗辯因顯明公司承作系爭工程中之2K+748.23-3K+274.9路段時，並未確實進行中心樁檢測，致矩型側溝偏移，占用私有土地，經魚塭業主要求補償費60萬元等情，業經提出施工現場會勘協調會會議紀錄、切結書為證（見本院卷㈠第103頁、第106至119頁）；足證營建署因顯明公司施作工程不當，致支出此賠償費用60萬元而受有損害，自應由顯明公司賠償。故營建署以此金額與應付予顯明公司金額為抵銷，核屬有據，應予准許。
⑹、中石化段部分已完成部分偏移及高成與設計不符應拆除重作費用及應繳回估驗款計275萬3755元部分：
①、營建署抗辯顯明公司施作中石化段部分已完成W＝
1.20M矩型側溝及側溝基礎加強部分因偏移，與設計不符，需拆除重作費用（67萬4976.37元，與前開⑴已施作不合格及應改善工程部分之重新發包價差損失之費用不同，附此陳明）及應繳回估驗款（207萬8779.12元）計275萬3755元乙節，業據提出計算表、工程契約為證（見本院卷㈠第121至127頁、原審外放證物卷㈥）；核與高雄土木技師鑑定報告認定顯明公司已完工部分應拆除重作工程相符（原審外放證物卷㈢第100至101頁），堪認營建署抗辯顯明公司施作中石化段部分已完成W＝1.20M矩型側溝及側溝基礎加強部分因偏移，與設計不符，需拆除重作費用（67萬4976.37元）及應繳回估驗款（207萬8779.12元）計275萬3755元乙節，應屬可採。
②、是以，顯明公司既應施作與設計不符，致前開已完
工之部分工程需拆除重作，致營建署受有損害，自應賠償其前開損害計275萬3755元。故營建署以此金額與應付予顯明公司金額為抵銷，核屬有據，應予准許。
⑺、依上說明，營建署抗辯顯明公司應給付其差價損害416
萬6057元、未完工部分重新發包之差價損害計355萬1000元、逾期罰款482萬元、已領材料部分應繳回數量之差價損害386萬1272元、魚塭補償費60萬元、中石化段部分已完成部分偏移及高成與設計不符應拆除重作費用及應繳回估驗款275萬3755元，以上賠償金額合計為1911萬1364元（0000000＋0000000＋0000000＋0000000＋600000＋0000000＝00000000）；再加計原審判准抵銷之19萬0995元（即矩型側溝工程實做價值6倍之扣罰款，見原判決第25頁理由㈤⑷⒊所示；此部分未經顯明公司不服，已告確定）；顯已逾營建署應給付顯明公司結算工程款1843萬8706元，營建署並以前開顯明公司應賠償之金額，與本件應給付顯明公司之工程款為抵銷後，營建署已無再給付顯明公司工程款之義務。另本院就營建署抗辯之其餘抵銷金額是否成立，即無再予審究之必要，併此陳明。
⒋綜上，顯明公司因有可歸責之事由，經營建署依系爭工程契
約第28條第2項第1款第2目之約定，終止系爭工程契約，並依系爭工程契約第28條第2項之約定，請求顯明公司賠償其因終止契約所致之損害，並以顯明公司應給付之前開損害賠償金額，與其應給付顯明公司之工程款為抵銷後，顯明公司對營建署已無工程款可資請求。故顯明公司主張營建署應給付其工程款2929萬9392元並加付法定遲延利息云云，核屬無據，應予駁回。
㈢、顯明公司請求營建署賠償其損害，並解除其與保證銀行對於系爭工程契約之差額及履約保證責任，是否有據？⒈顯明公司主張：伊並未有可歸責之事由，竟遭營建署任意終
止系爭工程契約，且未依約解除伊差額及履約保證責任，致伊為供擔保向銀行借款而受有利息支出之損害（原為78萬8077元，於本院再追加138萬5069元，合計217萬3146元），依民法第511條之規定，自應由營建署賠償伊云云。惟查：
⑴、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承
攬人因契約終止而生之損害，民法第511條第1項固有明文。但此條項係承攬人於無可歸責之事由時，定作人任意終止契約致承攬人因此而受有損害時，始有適用之餘地。
⑵、承前所陳，系爭工程係因可歸責於顯明公司之事由，致
工程進度遲緩，較預定進度落後達30％以上，經營建署通知其趕工，仍未能改善之情形下，營建署乃依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定，終止系爭工程契約，核與民法第511條規定之要件不符，自難僅憑營建署終止系爭工程契約，即可謂當然有民法第511條規定之適用。
⑶、是以，顯明公司以其並未有可歸責之事由，竟遭營建署
任意終止系爭工程契約，且未依約解除伊差額及履約保證責任，致伊為供擔保向銀行借款而受有利息支出之損害（原為78萬8077元，於本院再追加138萬5069元）為由，主張依民法第511條之規定，營建署應賠償其利息支出之損害云云，並無可取。
⒉顯明公司又主張：伊並未有可歸責之事由，竟遭營建署任意
終止系爭工程契約，致伊受有工程利潤85萬6800元之利益損失，依民法第511條之規定，自應由營建署賠償伊云云。然承前所述，系爭工程係因可歸責於顯明公司之事由，營建署依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定，終止系爭工程契約，足見本件自無民法第511條適用之餘地。是顯明公司以其並未有可歸責之事由，竟遭營建署任意終止系爭工程契約，致受有工程利潤85萬6800元之利益損失為由，主張依民法第511條之規定，營建署自應賠償其前開所失利益云云，亦無可採。
⒊顯明公司再主張：伊並未有可歸責之事由，竟遭營建署任意
終止系爭工程契約，則依系爭工程契約第22條第5項第1款及第6項之約定，營建署自應解除伊及合庫成功分行之差額及履約保證責任云云。然查：
⑴、顯明公司依投標須知所繳納之履約保證金，有不可歸責
於其之事由，致終止合約者，得提前發還或解除保證責任；差額保證金之繳退方式同履約保證金；固為系爭工程契約第22條第5項第1款及第6項所明定（見原審卷㈠第30至31頁）。惟此係指系爭工程契約之終止，係屬不可歸責於顯明公司之事由所致之情形而言。
⑵、系爭工程係因可歸責於顯明公司之事由，致工程進度遲
緩，較預定進度落後達30％以上，經營建署通知其趕工，仍未能改善之情形下，營建署乃依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定，終止系爭工程契約，已如前述，則營建署自無依系爭工程契約第22條第5項第1款及第6項之約定，解除顯明公司及其保證銀行即合庫成功分行之差額及履約保證責任之義務甚明。
⑶、是以，顯明公司以其並未有可歸責之事由，竟遭營建署
任意終止系爭工程契約為由，主張依系爭工程契約第22條第5項第1款及第6項之約定，營建署自應解除其及合庫成功分行之差額及履約保證責任云云，仍無可取。
⒋依上說明，系爭工程既係因可歸責於顯明公司之事由，經營
建署依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定而終止，自無民法第511條規定之適用。故顯明公司主張營建署終止系爭工程契約為任意終止，依民法第511條之規定，應賠償其終止契約後所生之利息損害及所失利益；併依系爭工程契約第22條第5項第1款及第6項之約定，請求營建署應解除其與合庫成功分行（即保證銀行）對於系爭工程契約之差額及履約保證責任云云，均無可取。
㈣、綜上所述，營建署抗辯系爭工程係因可歸責於顯明公司之事由，經其依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定而終止，自無民法第511條規定之適用；且依系爭工程契約第28條第2項之約定，顯明公司自應賠償其因契約終止後所生之損害，並以顯明公司應負之損害賠償數額，與系爭工程結算後其應付予顯明公司之工程款為抵銷等語，應屬可採。至於顯明公司主張其並無可歸責之事由，營建署終止契約係屬民法第511條規定之任意終止，自應賠償其因系爭工程所生之利息損害及工程利潤之利益損失；併依系爭工程契約第22條第5項第1款及第6項之約定，解除其與合庫成功分行（即保證銀行）對於系爭工程契約之差額及履約保證責任；暨依承攬之法律關係，請求營建署給付其工程結算後之工程款云云，均無可取。
五、從而，㈠顯明公司依承攬之法律關係、系爭工程契約及民法第511條之規定，訴請營建署應給付3075萬3274元（原審請求營建署給付其3094萬4269元並加計自收受催告日之翌日即92年6月12日起算之法定遲延利息，經原審判准抵銷之19萬0995元，此部分未經顯明公司聲明不服，已告確定），並解除其與合庫成功分行之差額及履約保證金額共702萬元責任；均為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就前開金額中之2364萬7677元本息部分，為營建署敗訴之判決，並為假執行之宣告，於法尚有未洽。營建署上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。至於原審駁回顯明公司其餘之請求部分，於法並無違誤。顯明公司仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。㈡另顯明公司於本院前審擴張前開請求金額中之78萬8077元自94年6月17日起；另2996萬5197元則自92年6月12日起，均至清償日止之法定遲延利息；又於本院追加利息損害138萬5069元及自99年8月27日起算至清償日止之法定遲延利息；亦為無理由，應駁回其追加之訴。又顯明公司之追加之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件營建署之上訴為有理由，顯明公司之上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 石有為法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。