臺灣高等法院民事判決 99年度建上更㈡字第15號上 訴 人 安倉營造股份有限公司法定代理人 張欣夷訴訟代理人 何美蘭律師
許兆慶律師謝昆峯律師被 上訴人 臺北市市場處法定代理人 丁若亭訴訟代理人 謝 裕律師上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國92年6月18日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第302號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於101年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二、三項之訴，及第二項部分假執行之聲請，並該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰肆拾玖萬叁仟貳佰叁拾陸元，及自民國九十一年十一月十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應通知第一商業銀行光復分行解除上訴人附件履約保證金保證書之保證責任。
其餘上訴駁回。
本判決第二項命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰伍拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣肆佰肆拾玖萬叁仟貳佰叁拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔；駁回部分第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人法定代理人原為方進貴，嗣經變更為徐漢雄、陳世輝、丁若亭，被上訴人已具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人原主張之訴訟標的為民法第259條之回復原狀請求權，雖上訴人原主張依據為同條第6款規定，嗣補充主張並依同條第3款規定，乃法律上之補充，未涉訴訟標的之增加，故無訴之追加情形。
三、按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程序，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失逾時始提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」民事訴訟法第196條第1、2項分別定有明文。準此，當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失於言詞辯論終結時始提出攻擊或防禦方法，而有礙訴訟之終結者，法院方得駁回該攻擊或防禦方法之主張。查本件被上訴人於民國（下同）92年3月14日即具狀表示兩造間工程業經伊依約解除合約並重新發包，伊因此受有新臺幣（下同）8,812,010元之損害，縱認伊尚有應付工程款予上訴人，伊亦得主張抵銷等語（見原審卷二第134至135頁），嗣經原審於同年4月17日進行準備程序，並於同年5月29日言詞辯論終結（見原審卷二第225頁、第230頁筆錄），被上訴人所為上開抵銷之抗辯，難認有逾時提出之情形。
四、又上訴人原依據不當得利列有備位聲明，已經於100年4月12日撤回，經被上訴人同意（見本院卷一第169頁背面、第245頁），並予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊於88年6月2日與被上訴人簽立龍程市場新建工程（下稱系爭工程）承攬合約（下稱系爭合約），伊並委請訴外人第一商業銀行(下稱第一銀行)光復分行開具如附件所示9,550,000元履約保證金保證書。因系爭工程有漏項、合約詳細表數量不足及其他工程問題，經部分施作完成後，伊訴請被上訴人給付工程款，詎被上訴人逾期未給付，伊已解除系爭合約，爰本於民法第259條第3、6款規定及系爭合約第6條約定，求為命被上訴人給付15,076,814元本息，及被上訴人應通知第一銀行光復分行解除伊就系爭工程開具履約保證金保證書之保證責任之判決〔至上訴人超過上開金額本息之請求部分，經原審及本院前審即92年度重上字第394號判決駁回後，未據其聲明不服，已告確定，故不予贅述〕。
二、被上訴人則以：上訴人就系爭工程僅施作地下室一樓筏基板及連續壁部分，其他約定部分均未完工，上訴人解除契約並不合法。系爭工程使用4000psiR.C混凝土於主體結構基礎版部分，不因合約詳細表之記載如何而受影響，應優先適用合約圖說；有關安全措施之「二至四道鋼架水平支撐（2H-400）」項目，雖數量以1層之數量顯示，但所示單價已含2至4道共3層之費用，均無辦理工程變更追加工程款需要。連續壁第25單元工程款，未經鑑定安全無虞，被上訴人無支付義務。依合約規定，工程款之估驗計價，需扣留10%之保留款。上訴人施作部分工程後即以其開標時筆誤少寫1,450萬元為由，自行停工拒絕施作致工程延宕，伊依系爭合約第22條第2項第3款約定終止契約，並沒收上訴人之履約保證金。系爭工程既經伊依法終止，並重新發包，伊受有8,812,010元之損害，自得與本件工程款抵銷。另㈠伊已給付上訴人系爭工程營造綜合保險費246,738元，但上訴人僅施作59%，超領41%保險費即101,163元，㈡上訴人未施作結構工程「放樣」項目，但已領取估驗計價款46,262元，㈢上訴人拆除地下3、4層鋼架水平支撐後，未繼續施作地下2層樓版、樑，第1、2、3、4道鋼架水平支撐工程款，上訴人自不得領取，惟伊已支付「第2 至4 層鋼架水平支撐(2H-400)」估驗計價款1,447,311 元及「第1 層鋼架水平支撐(H-350 )」估驗計價款231,819元，依不當得利法律關係，上訴人均應返還，總計上訴人應返還之金額為1,826,555元，伊主張與本件工程款為抵銷等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審起訴主張：先位依民法第259條第3、6款回復原狀請求權規定及系爭合約第6條約定，請求被上訴人給付17,061,195元本息，並通知第一銀行光復分行解除伊就系爭工程開具履約保證金保證書之保證責任。倘認伊先位聲明無理由，則依不當得利規定，請求被上訴人給付上開工程款及保證金共21,836,195元本息。原審判決駁回上訴人先、備位之訴，上訴人就先位之訴中之15,081,878元本息及被上訴人應解除履約保證責任等範圍上訴；本院92年度重上字第394號判決被上訴人應給付上訴人15,076,814元，及自90年2月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨應通知第一銀行解除上訴人履約保證金保證書之保證責任，並駁回上訴人其餘上訴（上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定）；被上訴人就其敗訴部分提起上訴，經最高法院96年度台上字第1338號判決將本院上開判決所為被上訴人敗訴部分之裁判廢棄，發回本院更審。本院再以98年度建上更㈠字第19號判決駁回上訴人之上訴，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院99年度台上字第1193號判決將本院上開判決廢棄，發回本院更審。是本院審理範圍為上訴人請求被上訴人給付15,076,814元，及自90年2月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨通知第一銀行光復分行解除上訴人就系爭工程開具履約保證金保證書之保證責任部分。上訴人於本院聲明：㈠原判決駁回後開第二、三項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人15,076,814元，及自90年2月10日起至清償日按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應通知第一銀行光復分行解除依附件所示履約保證金保證書保證責任。㈣就聲明第二項，願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人向被上訴人承攬系爭工程，雙方並於88年6月2日簽訂系爭合約。
㈡上訴人就系爭工程曾委請第一銀行光復分行開具附件所示9,550,000元履約保證金保證書。
㈢系爭合約約定之違約金為懲罰性違約金。
五、關於結構體4,000psi混凝土工項辦理變更設計及估驗計價部分：
㈠上訴人主張：被上訴人指示伊於基礎版使用fc≧280kg/c㎡
混凝土，伊已依指示於89年8月31日起至89年11月30日期間施作1,308.76立方米之混凝土等語，業據提出王立信建築師函件、監工日報表為證（原審卷1第34、37至40頁），並經原審囑託台北市土木技師公會鑑定屬實，有該公會出具90年10月12日北土技字第9031084號鑑定報告書可稽，復為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
㈡又上訴人主張：系爭工程SO-1圖說中關於「鋼筋混凝土一般
說明」部分，記載「鋼筋混凝土注意事項及說明」，其第5點為「fc=混凝土28天抗壓強度；fy=鋼筋降服強度。結構圖中未註明時，fc=210≧kg/c㎡」字樣，而各樓層結構圖中，僅於S1-6「壹層結構平面圖」中註明「fc≧280kg/c㎡」，其他樓層（包括基礎結構平面圖）未註明；工程詳細表關於「結構體工程」部分，於第16項次列「3,000psi.R.C.」，而非「4,000psi. R.C.」云云。查依上訴人提出系爭工程之工程合約，第24條約定：「本合約文件間如有相互衝突或不一致之情形者，其優先順序依序如下：本合約條款。開標紀錄。投標須知補充規定。投標須知。補充施工說明書。施工說明書總則。施工細則。合約圖說。特殊規定（規範）。一般規定（規範）。工程詳細表。」（見原審卷一第25頁），可見兩造約定以工程合約及上述各文件構成系爭契約之內容。查系爭工程說明書總則第7條第2項規定：「…本工程應承造之項目數量，應以合約工程圖樣及說明書所涵蓋者全部為準，按合約總價結算…。」等文（見原審卷一第27頁）。是系爭工程是否有新增工程項目，工程設計圖說應優先於工程詳細表，即優先以工程設計圖說是否載有該工程項目作為判斷標準。查系爭工程主體結構「壹層結構平面圖」（圖號：S1-6；張號12／32）已註記載明應使用「4000psi.R.C.」混凝土（即fc≧280ｋｇ／ｃ㎡）施作結構工程（見原審卷一第311頁）；證人王立信證稱：「依據一般的工程慣例，都只在一樓的平面圖標示混凝土的強度，但是可適用在整棟工程各層樓的結構體，另外一樓結構平面圖中也有標示基樁的說明、鋼筋強度的規定。而且外審時，我們送到結構技師公會的圖也是同樣的這份圖，所以可以知道只要在一樓的結構平面圖作標示，就可以適用到各層樓」等語（見原審卷一第375頁）；又台北市建築師公會鑑定報告〝八〞鑑定結果亦載明：「(3)在結構圖中之壹層結構平面所註之ｆｃ≦２８０ｋｇ／ｃ㎡之混凝土……等附註，其餘各樓層結構平面圖並未註明者，依一般工程慣例，其餘各樓層得依壹層結構平面圖所註明為準則」等文字，有台北市建築師公會於91年11月26日出具91鑑字第1272號鑑定報告書（見原審卷二第96頁，鑑定報告書外放）可稽，台北市建築師公會為專業之單位，雖作成上述鑑定意見有參考證人王立信之說詞，惟本於其第三者立場，見解自專業客觀可信；另系爭工程「結構設計」依規定委託台北市結構工程工業技師公會審查時（即結構外審），該結構工程技師公會依系爭結構設計圖於審查會議中即明白指出系爭工程結構體所使用之混凝土材料為「280ｋｇ／ｃ㎡」強度之混凝土（見本院卷一第223頁），並未如上訴人所指「除壹樓結構體應使用280ｋｇ／ｃ㎡之混凝土外，其餘各樓層因未於設計圖上註明而應使用210ｋｇ／ｃ㎡之混凝土」情形。況建築物結構首重地下室基礎結構之強度堅固性，蓋地下室基礎結構係承載整棟建築物全部重量之所在，用於抵抗承載重量及耐磨耗，依一般經驗法則及工程實務常識，地下室結構體所使用混凝土強度應比地上樓層結構體使用之混凝土強度較高或一樣，殊不可能地下室結構體反而使用較低強度混凝土之情事，是上訴人主張系爭工程地下室結構體應使用3000psi.R.
C. ，而壹樓結構體方使用4000psi.R.C.，此顯違一般經驗法則及常理常情。
㈢再系爭工程詳細表上雖將「4000psi.R.C.預拌」誤書為「30
00psi.R.C.預拌」，但依系爭工程合約附件「台北市市場管理處營繕工程投標須知」第10條第2項規定「簽訂合約時各項目之單價，應按本處原列預算單價，以得標總價與預算總價比例調整之，如某項單價認為不合理時，本處於訂約時有權調整」，查系爭工程結構體使用「4000psi.R.C.預拌」數量高達4585m3，因此承包商向水泥供應公司購買時即有較佳議價空間而不會以市場之零售價格向水泥公司購買混凝土，故系爭「4000psi.R.C.預拌」單價建築師估算「4000psi.
R.C.預拌」預算單價為每m3「1,400元」，上訴人雖估算每m3為「1,800元」，因依據上揭投標須知第10條第2項規定，上訴人同意將「4000psi.R.C.預拌」工項單價調整為每m3「1,149元」，並以此單價作為估驗計價之依據（見原審卷一第47頁），而設計建築師亦於系爭工程實際開工前（實際開工日為88年11月23日；見原審卷一第68頁）即88年9月27日為第一次變更設計追加減帳並修正合約總表，將「3000psi.
R.C.預拌」工程項目更正為「4000psi.R.C.預拌」，數量單位亦由「㎡」更正為「m3」（見原審卷一第235至238頁、卷二第141至143頁）。且上訴人係依設計圖說據為施工，單價分析表亦係以「4000psi.R.C.預拌」名稱供上訴人估算單價，上訴人不應發生錯誤估算混凝土單價情事。
㈣上訴人雖辯稱被上訴人曾於89年9月8日在工地會勘時表明「
280ｋｇ／ｃ㎡混凝土項目，應屬漏列，請建築師檢討混凝土280ｋｇ／ｃ㎡、210ｋｇ／ｃ㎡數量之增減，並依合約施工說明書總則第7條第2款第2項依工程變更方式提出相關書面資料向本處辦理，核實給付。」；被上訴人復於90年1月
11 日以北市市三字第8961834100號函表示「就4000psi.預拌混凝土乙項，考量合約詳細表中僅有3000psi.混凝土項目，擬以新增4000psi.預拌混凝土項目方式核實給付，當俟建築師提送新增項目議價所需文件後，依合約規定程序辦理核實給付。」，因而主張建築師並無於88年9月27日為第一次變更設計情事，且被上訴人已承認「4000psi.R.C.預拌」工項係新增項目云云，然查：
⒈兩造於89年9月8日所為會勘，係就系爭工程第3、4階鋼架水
平支撐合約詳細表項目漏列問題而為，會勘中上訴人另行提出「合約施工圖中既有280ｋｇ／ｃ㎡混凝土項目，惟合約詳細表僅有210ｋｇ／ｃ㎡混凝土項目，是否有漏列」之問題，主持人因尚未明瞭全部事情之來龍去脈，因而指示建築師請其「先為檢討」，並無任何決定，惟嗣於89年11月1日所召開之「承商所提合約漏列項目事宜會議」中，被上訴人已明確表明「…結構體工程第16項『3000psi.R.C.預拌』項目應為『4000psi.R.C.預拌』之筆誤…‥」、「依工程慣例，4000ps i.R.C.預拌混凝土規格列在一層結構平面圖，即應適用整體結構，並無設計疏漏…承商所提漏列項目均涵蓋於合約工程圖樣中，並無工程項目遺漏情事。」等情（見原審卷一第12 8至130頁、第217至219頁），是以上訴人以89年9月8日之會勘中，被上訴人之主持人曾指示建築師檢討280ｋｇ／ｃ㎡、210ｋｇ／ｃ㎡混凝土數量增減問題，即遽為否認系爭工程於88年9月27日所為第一次變更設計追加減帳情事，已非足採。
⒉至於被上訴人89年12月15日、90年1月11日及90年1月18日函
文表明「有關4000psi.R.C.預拌混凝土部分確有疑義，當依正常行政程序辦理」「就4000psi.R.C.預拌混凝土乙項，考量合約詳細表中僅有3000psi.混凝土項目，擬以新增『4000psi.R.C.預拌混凝土』項目方式核實給付」乙節，查依據相關時間及函文內容（見原審卷一第181、183頁；本院上字卷第66頁），係被上訴人擬以新增「4000psi.R.C.預拌」項目方式核實給付，庶冀上訴人能打消解約而復工，但嗣後兩造無法達成和解，上訴人既不願以上揭新增「4000psi.R.
C.預拌」混凝土項目為解決雙方歧見，自不能依據上開函文主張系爭工程結構體使用「4000psi.R.C.預拌混凝土」係新增工程項目，仍應回歸系爭工程結構體設計圖樣是否有表明使用此混凝土項目以為斷，故上訴人依被上訴人上揭函文而主張系爭工程結構體工程使用「4000psi.R.C.預拌」混凝土為新增工程項目，尚非有理。
㈤綜上，本件系爭工程結構體設計圖說已註明使用「4000psi.
R.C.預拌」混凝土施作，是以「4000psi.R.C.預拌」並非新增工程項目，雖系爭工程詳細表「結構體工程」第16項次將「4000psi.R.C.預拌」工項誤寫為「3000psi.R. C.預拌」，單位亦誤書為「㎡」，惟設計建築師早於開工前之88年9月27日即辦理第一次變更設計追加減帳，並予以更正為「4000psi.R.C.預拌」、「m3」，上訴人對此並無異詞；況且上訴人於簽訂契約時，已同意就「4000psi. R.C.預拌」工項單價按被上訴人之預算單價，依得標總價與預算總價比例調整為每m3「1,149元」，並於調整後之詳細表上蓋章附於系爭工程合約後作為估驗計價之標準依據，則有關詳細表上將「4000psi.R.C.預拌」工項誤書為「3000psi.R.C.預拌」乙事，尚不得解為「4000psi.R.C.預拌」係新增工程項目，而合約總價亦無因此而致需變更情事。
六、關於「鋼架水平支撐（2H-400）」部分：㈠上訴人主張：工程合約附件「結構體工程」詳細表之項次9
至11分別為「鋼架水平支撐（H-350）」「鋼架水平支撐（2H- 400）」「鋼架水平支撐（2H-350）」，數量均為1,067㎡，但圖號S1-1地下室安全措施詳細㈠圖表示水平支撐共五道，第一道為「H-350」、第二至四道為「2H-400」、第五道為「2H-350」，每道數量1,067㎡，即「2H-400」數量應為3,201㎡，上開詳細表所列數量不足2,134㎡（000000000=2134）云云。惟查承包商於承攬契約之主要義務，係按「工程圖說」施工，而非按「工程詳細價目表」施工，此觀之系爭工程合約第2條約定「工程範圍詳圖樣說明書」，及台北市市場管理處營繕工程說明書總則第7條第2項規定：「無論合約內總價估算之內容如何，本工程應承造之項目及數量，應以合約工程圖樣及說明書所涵蓋者之全部為準…‥。」（見原審卷一第16、27、117頁）。而系爭工程有關安全支撐措施，依工程圖樣所示，承包商應施作五道鋼架水平支撐，所使用之橫撐H型鋼尺寸依序為第一道使用「H-350」，第二道至第四道使用「2H-400」，第五道使用「2H-350」，因地下室開挖面積為1067㎡，故每道使用支撐數量均為1067㎡（見原審卷一第45、46頁）。是以依系爭工程設計圖說所示，任何一個有經驗之營造廠商均不可能認為系爭工程僅須施作一道「2H-400支撐」為已足；從而系爭工程上訴人應施作三道「2H-400支撐」，每道面積1067㎡，此並無上訴人所稱實作數量超過合約圖說數量情事。
㈡上訴人主張詳細表係被上訴人提供予投標廠商填載投標單價
、總價之用，上訴人既然依據規定以總價承標，其餘價格不合部分自係數量不足增加上訴人負擔而須追加工程款云云。按系爭工程合約附件「台北市市場管理處營繕工程投標須知」第10條「訂約」第2項規定：「簽訂合約時各項目之單價，應按本處原列預算單價，以得標總價與預算總價比例調整之，如某項單價認為不合理時，本處於訂約時有權調整。」（見本院卷一第142頁）準此，系爭工程合約所附「詳細表」之各工程項目單價，係由上訴人依上揭規定以其得標總價與被上訴人之預算總價比例調整後之單價，渠並表明願依該等單價數額估驗計價甚明。再者，系爭工程「2H-400支撐」工項，施工設計圖已明載應施作第二道至第四道共三層支撐，每層面積為1067㎡，此為有經驗之營造廠商之上訴人所熟知；是故，若詳細表上「2H-400支撐」工項之數量以1067㎡列載時，其單價即應以計算涵蓋三層支撐之單價數額在內，方符設計圖之施作層數及設計原意。
㈢再按鋼架水平支撐「H-350」「2H-350」及「2H-400」係安
全措施之類型，一般土木工程上就鋼架水平支撐施作數量雖以該水平支撐範圍之面積（㎡）計算，惟若某一類型支撐有數道，而其每一道支撐面積均相同，此時雖仍以一道支撐面積數量顯示於詳細表上，但如果單價已加計數道單價數額在內，其於複價上即與一道之單價乘以數道全部面積數量之結果完全相同，此於邏輯法則上理應如此，台北市土木技師公會於97年1月16日北土技字第9730088號鑑定報告書亦表示：
「在實際工程發包程序上，工程數量均明列在標單上，投標廠商僅需按標單工程項目填列單價，再依工程項目、數量總加金額，作為投標總價」等文字可稽，附件詳細表亦記載「鋼架水平支撐（2H-400）」數量為1,067㎡（見原審卷一第47頁）。查系爭工程「2H-400支撐」共三道，每道面積為1067㎡，以「每㎡單價1,000元乘以三道支撐總數量（1000元×1067×3＝0000000元）」與「涵蓋三道單價數額每㎡3,000元乘以一道支撐數量（3000元×1067＝0000000元）」之結果完全一樣，殊無以前者方式為估驗計價即不生數量不足問題，而以後者方式為估驗計價則生數量不足之情事。從而，系爭工程有關「2H-400支撐」工程項目是否有數量不足問題乙節，應以工程合約所附詳細表上該項工程所列每㎡單價「2,462元」是否「已涵蓋三層支撐單價數額在內」作為判斷標準，而非單純以該工程項目所載數量「1067㎡」是否為三道支撐全部數量為斷。查上訴人投標之標單、詳細表及開標紀錄，顯示上訴人於標單載明「願以總價9,550萬元整承包，另附詳細表供參考。」字樣；該詳細表以印刷標示「鋼架水平支撐（H-350）」、「鋼架水平支撐（2H-400）」、「鋼架水平支撐（2H-350）」數量各為1,067㎡，經上訴人填入單價依序為400元、1,000元、800元，嗣被上訴人於88年5月26日宣布決標，由上訴人以上述投標總價得標（見本院更一卷一第233、234、252頁）。上訴人於投標前估算「2H-400支撐」工項每㎡單價時，雖未以包涵三層支撐予以計算單價數額而估算每㎡單價為「1,000元」，惟上訴人於得標簽約前（簽約日為88年6月2日），因得知系爭工程「2H-4 00支撐」工項之單價應包涵3層支撐單價數額在內，故乃依「台北市市場管理處營繕工程投標須知」第10條第2項規定，按被上訴人該項原列預算每㎡單價「3,000元」（見本院更一卷二第12頁），而以其得標總價（95,500,000元與預算總價120,485,892元（見本院更一卷二第12頁）比例予以調整為每㎡單價為「2,462元」，上訴人並於調整單價後之詳細表上蓋章而將詳細表、單價分析表附於系爭工程合約後作為估驗計價之準據。從而，系爭工程「2H-400支撐」工項之單價既已由上訴人依包涵3層支撐單價數額在內之每㎡3,000元單價按其得標總價與預算總價比例調整為每㎡單價為2,462元，並以此單價作為估驗計價之標準，工程項目顯無上訴人所稱數量不足情事，亦無合約總價是否因此發生變更之問題。
㈣再按「台北市市場管理處營繕工程投標須知」第3條規定：
「現場勘查：投標廠商應於投標前詳細審研閱本處所發售之全部圖說文件，並應自行赴施工地點詳實勘查，俾以明瞭本工程一切有關事項，本處不另派員前往工地說明，但如有疑問或不明瞭處，投標前得向本處主辦單位要求解釋，投標後不得提出任何異議。」等文（見本院卷一第142頁），是以系爭工程詳細表之「2H-400支撐」工項，其依設計圖應施作3層支撐每層面積為1067㎡，但數量仍僅列載1067㎡，若上訴人認為單價應以一層單價數額計算而生數量不足之疑慮時，即應向被上訴人主辦單位要求解釋說明，方為正理，殊不得事後再稱係設計建築師之錯誤而要求追加款項。
七、關於連續壁第25單元（包括88年第1次變更設計追加）部分：
㈠被上訴人辯稱：本件工程合約附件「台北市政府所屬各機關
稽查一定金額以上公共工程施工品質管理作業要點」第8條規定，廠商應確實依機關核定之品質計畫與檢驗程序辦理，並於每一施工階段完成檢查後，填報自主施工檢查表，經工地代表及品管人員簽認(其屬重要施工項目者，應經廠商專任技師簽認)後，送機關監造單位備查後，始得進行次一階段之施工項目，第15條規定廠商有違反本要點之情事，機關得依合約約定暫停發放工程估驗款，且當期估驗之品管費用不予計價；附件「施工說明書總則」第22條規定「本工程於進行至某一階段，如..鋼筋紮放..等，乙方均須報請工程司查驗，經認可後始准繼續進行次一步工作」（見原審卷一第29頁），及附件「補充施工說明書總則」中關於「地下連續壁施工規範」第5點第6小點規定「每片鋼筋籠完成後，均應經甲方工程師檢核，始准吊放。預留筋之位置必須焊接準確，否則若導致日後連續壁與樑（版）之接頭無法施工，承包商應負補救之全部責任。」等語，並據提出補充施工說明書為證（見原審卷一第253頁），堪信為真正。
㈡被上訴人雖稱上訴人於施作此項工程時，並未通知監造建築
師到場監工，即擅自吊放鋼筋籠逕行澆灌混凝土，已嚴重違反系爭工程合約所附「台北市政府所屬各機關稽查一定金額以上公共工程品質管理作業要點」之規定，依該作業要點第15條規定，被上訴人可不承認此項施作單元云云，惟查：⒈上訴人已於89年1月14日施作完成系爭工程連續壁第25單元
（包括88年第1次變更設計追加部分）一節，核與明德建築師事務所88年9月27日明建國工字第165號函、修正契約總價表內容相符（見原審卷一第235至239頁；本院更一卷1第93至103頁），並為被上訴人所不爭執，堪信該工程已經完成。
⒉又上訴人於89年9月16日(89)安龍字第890916號函致被上訴
人及被上訴人委任之監造人明德建築師事務所，略謂：「有關本工程連續壁第25單元，業經台北市土木技師公會結構安全鑑定合乎圖說規範並經台北市政府工務局89年8月26日北市工建字第8932196400號函核備在案，請貴處（所）儘速辦理本單元之估驗計價。」等文（見原審卷一第49頁），並經被上訴人於89年9月21日以0000000000號函（見原審卷一第250頁）承認已收到承包商所提辦理第25單位連續壁估驗計價而函請監造人審查。
⒊明德建築師事務所隨即於89年12月4日以(89)明建國工字第
277號函說明三：「本所經查台北市土木技師公會之『結構安全鑑定報告書』第八節鑑定結論：(三)『…經鑑定評估符合規定，鑑定標的物連續壁，地下開挖及相關措施（臨時支撐）安全無虞。』本所鑑於台北市土木技師公會針對於25單元（含整體結構）之安全性與使用性之檢討已有明確結論『安全無虞』。本所建議貴處同意該公會之結論意見。」（見原審卷一第251頁及原審卷一第245頁台北市土木技師公會所為「台北市○○○路○○○巷龍程市場連續壁，地下開挖及相關措施結構安全鑑定報告書」）。
⒋被上訴人於89年12月15日已經以北市市三字第8961744800號
函（見原審卷一第122頁）函知上訴人，表明此單元工程款於地下室結構施作完成經建築師證明無異常情形後同意估驗計價付款。
⒌又查系爭工程地下室結構體確於91年10月21日施作完成，經
監造單位於91年11月18日確認無異常，有明德建築師事務所97年5月14日(97)明建國工字第128號函、監工日報為證（見本院更一卷二第45至48頁），被上訴人未予爭執，堪予憑採，則工程既然已經完工，上訴人自有權請求被上訴人給付連續壁第25單元工程款。
八、上訴人不得為解除之意思表示而消滅系爭契約：㈠上訴人主張：伊屢次限期催告被上訴人核實給付新增「4,00
0psi.R.C.」工項、「鋼架水平支撐（2H-400）」增加數量2027.3㎡，及連續壁第25單元（包括88年第1次變更設計追加部分）之估驗計價款，但被上訴人未置理，經伊於89年12月19日對被上訴人為解除系爭契約之意思表示等語，雖據提出函文為證（見原審卷一第36、48、49、57至61、63至67、192至194頁）。惟查：
⒈按民法第254條規定「契約當事人之一方遲延給付者，他方
當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」第255條規定「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」上訴人本於上開規定主張解除系爭契約，自應就被上訴人未給付上述三工項之估驗計價款，已負遲延責任之事實負證明之責。
⒉查「4,000psi.R.C.」工項、「鋼架水平支撐（2H-400）」
均非新增工項或有數量不足情形，已如前述，又連續壁第25單元（包括88年第1次變更設計追加部分），經監造單位於91年11月18日確認無異常，故上訴人於89年12月19日前，就連續壁第25單元（包括88年第1次變更設計追加部分）之估驗計價請求權行使期限尚未屆至，上訴人主張於89年12月19日依民法第254條、第255條規定解除系爭契約，為不可採，不生解約之效力。
㈡又按我國民法就承攬契約係採「報酬後付主義」，此觀之民
法第490條第1項規定自明，亦即承攬人履行完成工程並交付工作物之義務，均應先於定作人給付報酬之義務；故承攬人殊不得主張同時履行抗辯權，而拒絕交付工作物或停工（最高法院50年度台上字第2705號判例參照）。而系爭工程依工程合約第4條規定，雖約定上訴人得於施工期間按期以估驗表申請估驗計價，惟此估驗工程款，核其性質係為避免上訴人積壓過多資金，使其有足夠資力繼續完成系爭全部工程，始約定以上訴人完成一定估驗程序為條件，由被上訴人於相當時期預付部分工程款，此應屬工程款給付時期之特別約定，並非謂系爭工程合約之全部工作已切割成數個部分，而各期估驗款分別為各該施作項目之對價。從而，上訴人基於系爭工程合約請求被上訴人給付各期估驗工程款，當應證明其已完成請求付驗價款之相關規定，否則被上訴人即無給付該估驗工程款之義務。本件上訴人就其所稱「4000psi.R.C.預拌」、「2H-4 00第三、四道支撐」及「連續壁第25單元」等工程項目之工程款，上訴人於解約前既未能請求付估驗款，其主張被上訴人有給付遲延情事而解除契約並為停工，依法顯無所據，其所為解除契約之意思表示更非適法。
㈢上訴人又主張：被上訴人遲延給付「丙種模板」2,088.61㎡
、「#6以上鋼筋」數量36.88噸之估驗計價款，經伊於89年12月19日依民法第254條、第255條規定解除系爭契約云云。
惟揆之上訴人提出之催告函，均未請求被上訴人辦理此工項之估驗計價及支付工程款，被上訴人並無付款義務，自不發生遲延給付工程款之問題。從而，被上訴人未給付「丙種模板」2,088.61㎡、「#6以上鋼筋」數量36.88噸之估驗計價款，不構成遲延給付情事，上訴人主張被上訴人遲延給付此二工項工程款，依民法第254條、第255條為解約之意思表示，亦不生解約之效力。
九、被上訴人終止契約為合法：被上訴人抗辯「上訴人解除契約不合法，嗣後伊於90年2月5日依本件工程合約第22條規定解除（被上訴人其後主張伊之真意為終止，見原審卷二第232頁）系爭契約」等情；上訴人則主張「如本院認定其解除系爭契約之意思表示不生效力，則被上訴人既已解除系爭契約，上訴人自有權請求被上訴人償還相關費用」等語（見本院卷二第231頁）。
㈠按民法第511條規定「工作未完成前，定作人得隨時終止契
約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」。被上訴人主張依據系爭工程合約第22條第2項第3款規定：「乙方（指上訴人）有下列情事之一時，甲方（指被上訴人）得不經催告隨時終止或解除本合約，除甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責外，甲方有權沒收尚未發還乙方或解除保證責任之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款，充作懲罰性違約金…‥三、乙方違反合約或發生不能營運之變故，甲方認其不能履行合約責任時。」（見原審卷一第23至24頁）解除契約顯然違背上揭民法511條承攬契約僅得終止不得解除之規定，則被上訴人所為終止契約之意思表示自為可採。
㈡本件上訴人於89年10月6日以（89）安龍字第891006號函通
知被上訴人，表明系爭工程其於開標時因筆誤少寫標價1450萬元，要求被上訴人必須給付其使用4000psi.混凝土及多作水平支撐共增加之工程款千餘萬元，否則伊將停工云云（見原審卷一第136頁）。惟查上訴人投標時其標單上投標總價明確填載為「新台幣玖仟伍佰伍拾萬元正」（見本院更一卷一第233頁），與其所稱「一億一千萬元」間應無筆誤可能；且系爭工程招標時共三家廠商參與投標，投標總價第二低者為「永偉營造工程有限公司」，其投標總價為「新台幣玖仟捌佰貳拾貳萬元」（見本院更一卷一第234頁），與上訴人投標總價相差僅2,720,000元而已，是以若上訴人謂其投標總價誤寫，不符事理邏輯，更非應由上訴人得標，上訴人藉詞停工，顯非合理。而上訴人拒絕依約施工後，系爭工程因基地大面積垂直開挖達3層之地下室空間，頓生公共安全問題，是以除監工建築師函請上訴人繼續施工，並加強工地安全事項外，被上訴人復先後於90年1月8日、9日、11日分別致函上訴人，請其儘速完成B2樓版之澆築，庶免發生公共危險情事，限其於90年1月20日前完成B2樓版之澆築，否則即依合約第22條規定辦理（見原審卷一第254至262頁）；詎上訴人於接函後猶拒絕依約繼續施工，甚且將工地內之機具、材料（鋼筋）運離工地，拆除施工構台及工作梯，顯然已經表明其不再履行合約之意思，而有工程合約第22條第2項第3款所定情事，故被上訴人向上訴人為終止系爭工程合約之意思表示，尚屬合法。
十、上訴人得請求給付之金額：㈠系爭工程連續壁第25單元工程款部分：經查被上訴人就系爭
工程中關於連續壁部分上訴人業已施作完成一節並不爭執，該部分已經地下室施作完成、確定施工無誤，已如前述，則上訴人據以請求被上訴人依約給付連續壁第25單元工程款1,358,854元，即屬有據，而上訴人此部分可估驗計價工程款加計約定之管埋費用及利潤3.5%、品質管制小組作業費
0.4%、勞工衛生安全設備費0.3%後，再加計營業稅5%，因契約已經終止無再留取10%保留款必要，但應留取保固金（詳如下述，以下計算模板、鋼筋亦同），合計上訴人可估驗計價工程款計為1,486,722元（0000000元×（1＋3.5%＋0.4%＋0.3%）×（1＋5%）=0000000.1小數點以下4捨5入）。
㈡關於系爭工程中之「丙種模板」部分：依台北市土木技師公
會之鑑定結果所示，上訴人此部分完成之數量為2088.61平方公尺，此有該鑑定結果報告書為憑。查「丙種模板」依合約單價每平方公尺為246元，則上訴人此部分之工程款計為513,798元（246元×2088.61=513798元）；而上訴人此部分可估驗工程款加計兩造約定之管埋費用及利潤3.5%、品質管制小組作業費0.4%、勞工衛生安全設備費0.3%後，再加計營業稅5%，合計上訴人可估驗計價工程款應為562,146元（000000元×（1＋3.5%＋0.4%＋0.3%）×（1＋5%）=562146.3元小數點以下4捨5入），並為被上訴人所不爭執，是上訴人此部分之請求，信屬可取，至逾此範圍之請求，則屬無據。
㈢關於「＃５以下鋼筋」及「＃６以上鋼筋」工程款部分：
⒈依台北市土木技師公會鑑定結果所示，有關「＃５以下鋼筋
」部分，上訴人完成數量為59.572噸，此有鑑定報告書可佐，每噸單價依合約計為9,029元，是此部分工程款計為537,876元，依約定此部分可估驗計價工程款加計管埋費用及利潤3.5%、品質管制小組作業費0.4%、勞工衛生安全設備費
0.3%後，再加計營業稅5%，就此，上訴人可估驗計價工程款應為588,490元（000000元×（1＋3.5%＋0.4%＋0.3%）×（1＋5%）=588490.1元小數點以下4捨5入）。然上訴人已估驗「＃５以下鋼筋」共93噸（合約工程款839,697元），上訴人並已領取「＃５以下鋼筋」估驗計價工程款826,841元（000000元×（1＋3.5%＋0.4%＋0.3%）×（1＋5%）×90%=826841元），此有系爭工程估驗計價表可考（見原審卷一第30頁），並為上訴人所不爭執，是被上訴人辯稱就「＃５以下鋼筋」部分，上訴人已溢領工程款238,351元（000000元─588490元＝238351元）等語，應可採信。
⒉又依前開鑑定報告書所示，關於「＃６以上鋼筋」部分，上
訴人全部完成數量為144.88噸，依合約單價每噸9,439元，此部分之合約工程款計為1,367,522元；惟加計管埋費用及利潤3.5%、品質管制小組作業費0.4%、勞工衛生安全設備費
0.3%後，再加計營業稅5%，就此上訴人可估驗計價工程款應為1,496,206元（0000000元×（1＋3.5%＋0.4%＋0.3%）×（1＋5%）=0000000.8元小數點以下4捨5入）。惟上訴人就「＃６以上鋼筋」部分已估驗計價108噸（合約工程款1,019,412元），並已向被上訴人領取估驗計價工程款1,003,805元（0000000元×（1＋3.5%＋0.4%＋0.3%）×（1＋5%）×90%=0000000元），此有系爭工程估驗計價表可考（見原審卷一第30頁），並為上訴人所不爭執，故被上訴人就「＃６以上鋼筋」部分，尚應給付上訴人估驗計價工程款為492,401元（0000000元-0000000元＝492401元）。
⒊上述之「＃５以下鋼筋」（上訴人溢領工程款238,351元）
及「＃６以上鋼筋」（被上訴人尚應給付492,401元）二部分互相抵扣後，被上訴人就上訴人已完成數量，尚應給付上訴人估驗計價工程款254,050元（000000元─238351元＝254050元），上訴人逾此範圍之請求，亦無可取。
㈣從而，上訴人請求已施作完成部分之工程款，以2,302,918
元為正當（0000000＋562146＋254050＝0000000），至逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
㈤又按兩造訂立之工程合約第22條第2項約定「隨時終止...除
甲方（指被上訴人）因此所受之一切損失，乙方（指上訴人）應負賠償之全責外，甲方有權沒收尚未發還乙方或解除保證責任之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款，充作懲罰性違約金，惟如係終止合約，應就懲罰性違約金中先留終止合約結算總價百分之二為工程保固金」，查上訴人有476,288元保留款及4,775,000元履約保證金尚扣留於被上訴人處，合計有5,251,288元（000000＋0000000=0000000），及上訴人已經施工結算金額為52,419,429元，有清算總表（見原審卷二第145頁）可考。就施工結算總價百分之二計算為0000000（000000002%=0000000.5小數點以下4捨5入），則上訴人得領取之保留款及履約保證金扣除工程保固金後為4,202,899元（0000000-0000000=0000000），加計上訴人已施作完成可請求給付部分之工程款2,302,918元，總計上訴人尚得請求之款項為6,505,817元（0000000＋0000000=0000000）。
十一、被上訴人得抵銷之金額：被上訴人抗辯稱重新發包增加工程費損害7,038,407元（包括專項品管費、4000psi R.C預拌混泥土、鋼架水平支撐H-350及鋼架水平支撐2H-400）、委託台北市土木技師公會辦理系爭工程復工鑑定鑑定費200,000元、增加工程費用為883,680元（包括重新施作「施工構台」及「工作梯」安裝、進行工地地下室積水抽水及中間樁截斷買斷等工作）、連續壁止漏及樑柱摩擦筋植筋等工程之復工修繕費用928,901元（加計管理費及利潤、品質管制小組作業費及專項品質管制費、勞工衛生安全設備費、營業稅），計9,050,988元（0000000元＋200000元＋883680元＋928901元＝0000000元），以此款項與尚應給付上訴人之工程款為抵銷。經查：
㈠重新發包增加工程費損害7,038,407元部分：被上訴人於
終止契約後，由訴外人泰業營造股份有限公司（下稱「泰業公司」）得標於90年6月12日訂立工程合約（見本院卷一第289頁），又變更設計取消原工程部分項目，變更原工程內容重新發包等有所支出，工程內容係被上訴人自行考量追加工程、變更設計等已改變原設計條件，已與上訴人原系爭合約（見原審卷一第16頁），工程詳細表不相同，上開變更，乃被上訴人變更設計後增加之工程款，請求上訴人賠償並無理由。
⒈關於被上訴人重新發包合約新增加「專項品質管理費」1%
：為原工程合約所無，再增加之「專項品質管理費」與被上訴人主張復工鑑定費用，兩者是否相類而重複，未見被上訴人說明何需另增加「專項品質管理費」乙項。更何況，前開工作即屬監造單位明德建築師事務所原工作範圍，自無另委請其他建築師或技師之必要。
⒉有關原合約「3,000psi R.C預拌」，重新發包變更為「4,
000psi R.C預拌」：「3,000psi R.C預拌」，設計建築師已於辦理第一次變更設計並將該工項更正為「4,000psi
R.C預拌」，被上訴人即無重新發包再為變更必要。被上訴人既已表明本項非合約約定之遺漏新增項目，自不得請求上訴人賠償。
⒊有關「鋼架水平支撐H-350」及「鋼架水平支撐2H- 400
」：依被上訴人監造單位就原工程之結算結果，關於原合約「項次貳：結構體工程」之「鋼架水平支撐H-350」及「鋼架水平支撐2H-400」部分，上訴人業已施作70％，然被上訴人竟將前開3項上訴人已施作部分完全重新發包，致重新發包金額增加，足見被上訴人所稱增加工程費等損害云云，全係自行造成，與上訴人無關。益證被上訴人請求上訴人賠償並主張抵銷，並無理由。
㈡鑑定費200,000元部分：系爭工程因上訴人拒絕依約施工
致停工約一年之久，因恐停工過久及地下室長期積水致工地有安全之虞，於當地里民要求下為求順利復工，以維公共安全及工程品質，被上訴人乃就工地之現況安全情形，復工應行注意事項及改善建議，委託台北市土木技師公會辦理復工鑑定，其鑑定費用為200,000元，有勞務契約可稽（見原審卷二第164至167頁），係可歸責於上訴人之事由而發生，故應由上訴人負責賠償。
㈢增加工程費用為883,680元（包括重新施作「施工構台」
及「工作梯」安裝、進行工地地下室積水抽水及中間樁截斷買斷等工作）部分：
⒈查「施工構台及工作梯」係施作地下室結構工程所必要之
施工設施，其計價如分項列入詳細價目表者，則以「一式」計價，詳細價目表未列項目者，則該項施工設施工作依例應視為已包含於契約總價內，行政院公共工程委員會所訂頒之施工綱要規範第01500章「施工臨時設施及管制」4‧2‧1條定有明文（見本院卷第52頁）。上訴人施作系爭工程地下室結構體時（含連續壁工程），同時施作施工構台及工作梯作為施工設施，惟上訴人於施作至地下室3樓板時停工，並於系爭工程契約經終止後，擅自將施工構台及工作梯予以拆除，已違反系爭工程合約第22條第3項所定「乙方如因前項三款情事之一，遭終止或解除合約時，應即停工，負責遣散工人，並將到場材料、機具、設備等，交由甲方全權使用」之規定（見原審卷一第23至24頁），況且上訴人已將地下室結構體絕大部分工程款領取完竣，後續承包商就地下室結構體工程所應施作者僅餘地下一、二樓板而已，為利工程進行，後承包商於施作地下室結構工程時，即須先施作施工構台及工作梯方能進行施工，被上訴人因而追加「施工構台及工作梯」工作項目，此項追加工作項目乃因可歸責於上訴人之事由所造成，理應由上訴人負責賠償。上訴人以此項施工設施已包含在原工程合約中而不應追加為辯，尚無理由。
⒉進行工地地下室積水抽水：再按上訴人施作地下三樓樓板
後即停工不再施作，迨重新發包後承包商擬開始施作後續工程時，地下室工地已因下雨而蓄積4千多立方米之積水，此等情事係因上訴人停工不施作之行為所造成，若不追加地下室積水抽水項目，後續工程將無從開始施作，此與工地清潔管理工作性質有異，積水既因上訴人所造成，自應由上訴人負責賠償。
⒊中間樁截斷買斷：另H鋼中間樁一般係以租金作為估算單
價數額，施工方法以「抽出處理方式」較符租金計價之單價，但上訴人卻以「截斷處理方式」之施工方法施作，且於領取全部「H鋼中間樁」工項之工程款後停工不再施作，致後承包商施作後續工程時，必須再繼續給付租金，復需負擔截斷部分H鋼中間樁之買斷金，此工程費用之增加係因上訴人所決定之施工方法及擅自停工未為施作所致，亦應由上訴人負責賠償。
⒋合計前述增加工程費用為883,680元（見原審卷二第169至
172頁），因後承包商就系爭後續工程需重新增加施作「施工構台及工作梯」及「地下室積水抽水」之工作，係可歸責於上訴人之事由所肇致，而「H鋼中間樁埋入需截斷部分之買斷費用」之產生亦係上訴人採用「截斷處理方式」施作安全支撐，此為上訴人所決定之施工方法，是依此施工方法所增加之費用，理應由上訴人負責，故設計建築師以變更設計追加契約以外新增工作項目方式修正後續工程契約總價，當然應由上訴人負賠償責任。
㈣連續壁止漏及樑柱摩擦筋植筋等工程之復工修繕費用928,901元部分：
1.查連續壁工程施作完成並將四週內土方挖掘運棄後，若有滲漏情形，承包商應為止漏處理，否則地下室即會積水而無法使用；且連續壁施作後需在樑柱位置埋植預留筋，俾連續壁與樑柱結合成一框架結構體。然系爭工程上訴人於施作連續壁完成後，卻未就滲漏部分為止漏處理，且其僅完成地下三樓筏基板時，即片面停工拒不施作本件工程，亦未於地下二、三樓及一樓樓地板之樑柱位置為植筋等工程處理；而連續壁工程並不在後續工程之承攬範圍，故就上訴人未為處理及施作之瑕疵修補及界面工程，被上訴人即應以追加工程方式追加由後承包商施作，此追加施作之工程費用亦應由上訴人予以賠償。
⒉上訴人雖辯稱其所施作之連續壁工程業經台北市土木技師
公會鑑定並無瑕疵，被上訴人所為請求並無理由云云。然台北市土木技師公會僅就上訴人所施作之連續壁工程，根據其所測量之連續壁厚度及鋼筋、混凝土試驗、測試報告，鑑定連續壁結構體符合設計圖說及相關規範之規定，及連續壁、地下開挖及相關措施（臨時支撐）安全無虞而已，並無鑑定系爭連續壁工程「無滲漏」之情事（見本院更一卷一第143至148頁）；而預留筋之埋植，須俟地下一、二樓板及地上一層樓地板之樑柱施築時，方於預留筋位置予以施植，上訴人於施作地下三樓樓地板後即拒絕繼續施工，故上開台北市土木技師公會之鑑定報告，尚不得作為有利上訴人之證明。
㈤從而，被上訴人得抵銷之金額為2,012,581元（000000＋883680＋928901=0000000）。
十二、通知第一銀行光復分行解除履約保證責任部分：查上訴人於簽訂本件工程合約時，依合約第6條之規定，委請第一商業銀行光復分行出具955萬元之保證書，保證履約保證金之給付，如附件所示。前因本件工程完成50.03%，經被上訴人通知解除50%履約保證責任（見原審卷一第70頁），尚有50%履約保證責任未解除，今被上訴人既終止契約，系爭工程並已經被上訴人重新發包施工完畢，且被上訴人亦於本件就其損害行使抵銷後，尚應給付上訴人款項已如上述，被上訴人自應解除第一商業銀行光復分行之保證責任，俾便上訴人與第一商業銀行光復分行辦理相關手續。
十三、綜上所述，上訴人主張伊於89年12月19日解除系爭契約乙節雖不可採，然系爭契約已經被上訴人終止，上訴人請求被上訴人給付保留款、履約保證金及應付之連續壁、板模、鋼筋應付款，扣除被上訴人抵銷部分，被上訴人尚應給付4,493,236元（0000000-0000000=0000000）。又關於遲延利息，應自監造單位於91年11月18日確認工程無異常後，因上訴人已經請求付款，故自翌日即91年11月19日起，至清償日止，應按年息5%計算利息。上訴人逾此所為請求均為無理由，應予駁回。上訴人另請求被上訴人通知第一銀行光復分行解除附件所示履約保證金保證書之保證責任，為有理由，應予准許。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十四、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事
訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 吳光釗法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日
書記官 王宜玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。