臺灣高等法院民事判決 99年度建上更㈡字第26號上 訴 人即被上訴人 中興航空股份有限公司法定代理人 楊壽芝訴訟代理人 詹順貴律師
俞亦軒律師葛俊人被 上訴人即 上訴人 中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰訴訟代理人 余文恭律師訴訟代理人 張苑萱律師複 代理人 吳艾侖律師
陳思合律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國95年 7月31日臺灣臺北地方法院93年度建字第22號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於100年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命中華工程股份有限公司給付超過新臺幣伍仟柒佰叁拾萬壹仟伍佰叁拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，中興航空股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
中華工程股份有限公司其餘上訴駁回。
中興航空股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由中華工程股份有限公司負擔百分之七十八，餘由中興航空股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人中興航空股份有限公司（下稱中興航空公司）主張：兩造於民國（下同）90年 6月27日簽訂「直昇機人員運送及工程機具物料吊運分包合約」（下稱系爭合約），由伊承攬被上訴人即上訴人中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）承作之「和平碧海水力發電場施工道路工程第二段至第五段」(下稱系爭工程)中有關直昇機工程人員運送、工程機具及物料之吊運工作，伊已於92年 8月31日完工，又於92年 9月間應中華工程公司要求，為其運送工程人員，中華工程公司尚欠伊92年7月至9月份工程款共新臺幣（下同）7,389萬7,925元未給付，爰系爭合約之法律關係，提起本件訴訟，於原審求為命中華工程公司應給付中興航空公司7,389萬7,925元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、中華工程公司則以：伊雖積欠上述工程款，惟中興航空公司未依系爭合約引進載重十噸以上直昇機，造成伊損害，依系爭合約第15條第1項、民法第495條及第227條第1項準用第226條第1項規定，自應給付伊5,988萬7,434元；如認係一部給付不能，伊亦得請求減少報酬；又中興航空公司遲延引進載重五噸之直昇機，依系爭合約第15條第1項、民法第229條第1項及第 231條規定，應給付伊5,100萬元；再者，因中興航空公司遲延排除直昇機故障狀況，影響工作進度，依系爭合約第8條第1項、第2項、民法第229條第1項及第231條規定，應給付伊 1,425萬元；另中興航空公司吊運不當造成伊之鋼橋物料、加油機毀損，依民法第227條規定，應賠償伊132萬95元，上開金額加總合計為 1億2,526萬9,529元，伊以之與上述未付之工程款債務抵銷後，中興航空公司已無工程款可請求等語，資為抗辯。
三、原審判決中華工程公司應給付中興航空公司6,290萬8,530元及自92年12月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並就該部分為准、免假執行之宣告，而駁回中興航空公司其餘之請求。兩造各就其敗訴部分，提起上訴，本院前審將原審所為中興航空公司敗訴部分之判決一部廢棄，改判命中華工程公司再給付1,089萬3,000元本息，並駁回中興航空公司其餘之上訴，暨維持原審所為中華工程公司敗訴部分之判決，而駁回中華工程公司之上訴。中華工程公司就其敗訴部分聲明不服，提起第三審上訴；而中興航空公司就本院前審駁回其請求中華工程公司再給付9萬6,395元本息部分(即中華工程公司就加油機、鋼橋之損害賠償債權分別經准許抵銷3萬5,700元、6萬695元部分)，因未逾150萬元，不得上訴第三審，已告確定。嗣最高法院將本院前審命中華工程公司再給付及駁回其上訴部分之判決廢棄發回，中興航空公司於本院上訴聲明為：㈠原判決不利於中興航空公司部分，除確定部分外廢棄；㈡上開廢棄部分，中華工程公司應再給付中興航空公司1,089萬3,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行；其對於中華工程公司提起上訴之答辯聲明為：上訴駁回。中華工程公司則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願以現金或等值之臺灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行；其於本院上訴聲明為：㈠原判決不利於中華工程公司部分廢棄；㈡上開廢棄部分，中興航空公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、經查：兩造於90年 6月27日簽訂系爭合約，由中興航空公司承攬中華工程公司承作系爭工程中有關直昇機工程人員運送、工程機具及物料之吊運工作；嗣兩造復於92年2月、4月、8月、9月分別簽訂五份補充合約，中興航空公司已於92 年8月31日完成系爭合約及補充合約所約定之吊運工作，又於92年9月間為中華工程公司運送工程人員，並未於系爭合約期間提供載重10噸以上直昇機予中華工程公司，而中華工程公司未給付92年7月、8月、9月應付工程款總計為7,389萬7,925元等情，有系爭合約、補充合約及估驗計價單等影本附卷可稽（見原審聲字卷第4頁至54頁、原審卷一第230頁至231頁），並為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真正。惟中華工程公司抗辯：中興航空公司未依約提供載重10噸以上直昇機，且遲延提供載重5噸直昇機、遲延排除直昇機故障，並因執行工作不當，造成加油機與鋼橋損壞，致伊受有損害，伊得以上開損害賠償債權與中興航空公司請求之工程款債權抵銷等情，則為中興航空公司所否認，是本件應予審究之爭點厥為：㈠中興航空公司是否依約負有提供載重10噸直昇機之義務？㈡中興航空公司是否遲延提供載重5噸直昇機？㈢中興航空公司是否遲延排除直昇機故障，致影響工作執行？㈣中興航空公司是否因執行工作不當，致中華工程公司所有之機具設備受有損害？㈤中興航空公司得請求之工程款金額為何？茲分述如下：
㈠中興航空公司是否依約負有提供載重10噸直昇機之義務？
中華工程公司陳稱：伊承作之系爭工程位於花蓮深山，所需人力、機具及物料之進出，均需仰賴直昇機吊運；而系爭工程依設計所需最大吊運物件重量約為 9.6噸，故系爭合約明定中興航空公司須提供最大吊掛重量為10噸之直昇機使用，且於直昇機機型無法滿足伊工作需求時，伊有權要求中興航空公司在規定之時間內，增加可完成工作之其他型式直昇機及數量，中興航空公司未提供即屬違約，因而導致伊僅能將原物料拆組、斷點至 5噸以下，以配合中興航空公司實際引進直昇機之載重標準，造成伊必須與業主台電公司辦理變更設計並衍生各項工程費用增加及工期延誤之損害，自應由中興航空公司負損害賠償責任等語。中興航空公司則辯稱：伊可載重十噸之美國製塞考斯基S64H型直昇機，係因法令限制而未能依約引進，不可歸責於伊；且中華工程公司於簽約前即已知悉相關法令上之限制，雙方始於系爭合約第2條第1項第4款約定特別載明：「美國製塞考斯基 S64H型直昇機（一架，權宜使用）」，故該最大吊掛重量為10噸之直昇機依約並非一定要引進；何況中華工程公司亦未因該S64H型直昇機未能引進而受到任何損害，自不得向伊請求債務不履行之損害賠償等語。經查：
1.系爭合約第 2條「契約服務內容」約定：「一、日本製川崎重工BK-117型輕型直昇機（四架週轉）．．．二、美製卡曼型Kaman1200型直昇機（一架，權宜使用）．．． 三、俄羅斯製卡默夫型KA－32A11BC重型直昇機（一架）．．． 四、美國製塞考斯基S64H型直昇機（一架，權宜使用）。1.最大吊掛重量10,450公斤（10噸）。2.按業主核可之吊運紀錄單上之載重數量計價。」等語(見原審聲字卷第 4頁)，可知系爭合約第2條第1項第 4款就提供載重10噸之「美國製塞考斯基 S64H型直昇機，係約定為「權宜使用」。對照同條項第1款就日本製川崎重工BK-117型輕型直昇機、第 3款就俄羅斯製卡默夫型 KA－32A11BC重型直昇機之約定，均無加註「權宜使用」之文字，則就文義解釋而言，該種載重10噸之特定規格直昇機之提供，即非中興航空公司依約之給付義務，而僅為兩造得視工作情況與進度決定是否使用提供該型式直昇機之彈性約定；否則中華工程公司為確保其利益能獲得最大之滿足，衡情顯不可能於系爭合約明白約定為「權宜使用」。至於系爭合約第5條第2項固約定：「本契約生效後，乙方(指中興航空公司) 應立即提供BK-117型輕型直昇機供甲方(指中華工程公司) 使用。雙方確認之吊運工作開始日前二日，乙方應即提供本契約第二、三、四項所述合乎甲方吊運需求及之直昇機即由臺北松山機場出棚至和平工區進駐並執行吊運工作。」(見原審聲字卷第6頁)；惟系爭合約第5條係針對「契約有效期間」加以約定，此觀該條標題自明；且該條第2項僅泛稱中興航空公司應提供系爭合約第 2條第2、3、4項所述合乎中華工程公司需求之直昇機，並未分別情形加以特定，堪認此條項約定之目的，係在規範中興航空公司應提供直昇機之時間，而不在於規範直昇機之規格。是中興航空公司依約應提供之直昇機規格，仍應依系爭合約第 2條之約定內容而定，尚不能遽此即認中興航空公司有提供載重10噸以上直昇機之義務。
2.又查，兩造締約當時有效施行之「普通航空業管理規則」第8條第2項規定：「普通航空業自國外引進航空器應依其使用目的備妥必要設備，且機齡不得超過五年。」，而中興航空公司辯稱：伊係受限於上開規定，始未能提供載重10噸以上之直昇機，因當時符合上開規定之載重五噸以上、且機齡五年以內之直昇機，僅有Kamov-KA32A1 1BC一型；但因台電公司委任規畫系爭工程之亞新工程顧問有限公司（下稱亞新公司）不諳上開「普通航空業管理規則」及直昇機市場現況，遂設計使用載重十公噸以上之重型直昇機，伊乃請求中華工程公司變更細部計畫，並協助送交台電公司核可等語，雖為中華工程公司所否認，惟查：
⑴依專門提供專業運輸直昇機資訊之美國Heli-log.Com公司
之網頁資料所示，僅有Boeing234及Sikorsky S64F機型之直昇機可載重10噸；又依美國聯邦航空總署網頁資料所示，上開二款直昇機出產年份皆大於 5年，有網頁資料影本在卷可佐（見本院前審卷第70頁至87頁）。又臺北市普通航空業商業同業公會復於94年9月9日函請交通部就上開「普通航空業管理規則」第8條第2項增訂「非載客用之工程吊掛直昇機不受機齡之限制」，以解決業者取得外籍直昇機之瓶頸，並稱國外直昇機專案吊掛公司符合 FAA規範，且符合我國法規10年機齡限制以內之適用直昇機僅有一至二架等語，亦有該函文影本在卷可參（見本院前審卷第88頁至89頁）。足證依兩造締約當時有效施行之「普通航空業管理規則」之規定，中興航空公司確實難以引進載重10噸以上且機齡5年以下之直昇機。故解釋系爭合約第2條第1項第4款約定，應認為兩造於締約時均知悉或可得而知我國引進上開型式直昇機顯有困難，因此始就載重10噸之直昇機彈性約定為「權宜使用」；否則若能輕易引進，即無須約定為「權宜使用」。至於上開美國公司網站資料與臺北市普通航空業商業同業公會函文，雖未言及是否世界上其他國家亦均無該種型式直昇機，惟上開資料已足證中興航空公司欲引進該型式直昇機有所困難；況且依系爭合約第2條第1項第 4款之約定，並非謂「須俟全世界毫無任何直昇機符合載重10噸且機齡 5年以下，中興航空公司始得免除提供該型式直昇機之義務」，因此中華工程公司陳稱：全世界尚有符合該型式之直昇機，中興航空公司即必須提供該型直昇機，否則即屬違約云云，委不足採。
⑵又依中華工程公司提出經業主台電公司認可之90年 9月12
日修正版之直昇機吊運計畫 (被證46，見原審卷三第14頁至84頁)， 其中壹、總說記載：「．．．本施工道路採分段分點同時施工，先期利用重型直昇機將施工機具(拆卸至5噸以下) 運輸至施工點(再組裝)進行開挖整地」等語(見原審卷三第17頁) ；又該吊運計畫之叁、直昇機機型簡介及規範，其簡介之直昇機並不包括可載重10噸之重型直昇機(見原審卷三第20頁至22頁)，且關於「使用機型」更載明：「公司先期擬引進使用吊掛能力5公噸之俄制並經加拿大驗證之Kamov-KA32A11 BC型直昇機為主力再視實際工作進度及集貨情況依需求引進一～二架Kaman1200型直昇機執行本工程。並專案引進S64F中。」(見原審卷三第23頁) ，可見完成系爭吊運工作所需引進之直昇機，係以吊掛能力5公噸之Kamov-KA32A11BC型直昇機為主力，並計畫將施工機具拆卸至5噸以下，再進行運輸。且由上開吊運計畫明確記載：「專案引進S64F」，亦可推知中華工程公司知悉可載重10噸重型直昇機因法令之限制無法順利引進，而意圖以「專案引進」之方式突破法令之限制，否則如依正常程序即可引進，豈有於吊運計畫上載明「專案引進」之必要。
⑶從而，中興航空公司辯稱：系爭合約第2條第1項第 4款約
定「權宜使用」之用意，即在於倘法令嗣後修改放寬 5年之機齡限制，伊即得提供載重10噸載運；如法令未能修改，伊亦得在符合法令規範之前提下，使用其他載重量較低之直昇機以完成運送，而不須引進載重10噸之直昇機等語，尚屬可信。
3.又查，依系爭合約第2條第2項約定：「上述各型直昇機機型及數量，如無法滿足甲方（指中華工程公司）工作之需求時，甲方有權要求乙方（指中興航空公司）在甲方規定之時間內，增加可完成工作之其他型式直昇機及數量，否則依第15條違約處理規定辦理。」(見原審聲字卷第 4頁)，益徵系爭合約第 2條約定之目的，在於使中興航空公司於約定之時間內，完成中華工程公司所指定之工作，而不在於提供系爭合約第2條第1項約定所示各該型式之直昇機，因此中興航空公司依債之本旨所應提出之直昇機型式，除系爭合約第2條第1項第1款、第3款所約定日本製川崎重工BK-117型輕型直昇機、俄羅斯製卡默夫型KA-32A11BC重型直昇機之特定型式直昇機外，即得視工作現況與進度作調整。再觀諸系爭合約第3條第 1項約定：「設備、機具及工程物料吊運每公噸新臺幣5,880元整（含稅）， 人員運送租機每小時新臺幣63,000元整（含稅），契約總價新臺幣 848,186,640元整（含稅）。
」（見原審聲字卷第 5頁），可知系爭吊運工作承攬報酬之計算，就吊運設備、機具及工程物料部分係以重量計價，就運送人員部分係以使用時間計價，並非依照直昇機之規格計價。綜合以上各節，堪認中興航空公司依系爭合約所應負之給付義務，重在約定期間內完成運送中華工程公司所屬人員及吊運物料機具之工作，並不包括必須提供載重10噸之直昇機。
4.末查，中興航空公司業於92年 8月31日前完成系爭合約及補充合約所約定之吊運工作乙節，為兩造所不爭執，足證中興航空公司固未提供載重10噸以上之直昇機，然對於整體工程進度並未發生重大影響。中華工程公司雖再陳稱：系爭工程吊運之物料、機具均有一定之噸數，以致於中興航空公司所提供之直昇機載重噸數，勢必直接影響中華工程公司進行吊運物拆組或增加拆組次數，並增加支出相關拆組或其他費用成本，亦即中興航空公司提供吊運之工具規格內容，將直接影響中華工程公司決定本件工程報酬之多寡、及因此所享有之工作利益云云。惟查：縱令中華工程公司因中興航空公司未提供載重10噸以上之直昇機，致中華工程公司為配合中興航空公司實際提供直昇機之載重標準，須將原物料拆卸、組裝、或切割斷點至 5噸以下，而增加支出拆組、吊運物料成本費用之情屬實；惟中華工程公司既未於系爭合約第2條第1項第4款約定中興航空公司「必須」提供該種載重 10噸以上之直昇機，而僅於約定「權宜使用」，即不能遽認中興航空公司負有提供載重10噸以上直昇機以執行吊運工作之義務，而令中興航空公司負擔其增加支出之成本費用。況系爭合約約定之報酬計算方式，係在兩造就載重10噸以上之直昇機約定「權宜使用」之情形下所約定，應已考量萬一礙於法令限制而未能提供載重10噸以上直昇機之因素，則中華工程公司自不能事後以中興航空公司未提供載重10噸以上之直昇機，遽認其因此享有之工作利益與報酬支出不成比例，而請求減少報酬。
5.綜上，中興航空公司依約並無提供載重10噸以上直昇機之義務，中華工程公司自不得依系爭合約第15條第 1項、民法第495條、第227條準用第226條、第231條第1項、第266條第1項規定，主張中興航空公司應賠償損害或減少報酬，並以之與中興航空公司之本件工程款債權抵銷。
㈡中興航空公司是否遲延提供載重5噸直昇機？
中華工程公司陳稱：依系爭合約第2條及第5條約定，中興航空公司應於系爭合約生效日之90年 6月27日提供「4架」0.8噸BK-117型直昇機，且於吊運開始日之前2日即90年8月20日必須提供包含上開「4架」0.8噸BK-117型直昇機、 1架2.75噸Kaman1200型直昇機、1架5噸KA-32A11BC型重型直昇機及1架10噸S64H型直昇機等合計載重為 20.95噸之直昇機載運量；惟中興航空公司於90年6月27日僅提供「1架」0.8噸BK-117型直昇機，且遲至90年10月25日始提供第一架5噸直昇機，並遲至91年4月17日提供第二架5噸直昇機，則其第一 架5噸直昇機共遲延提供66日，而第二架 5噸直昇機自伊於90年11月30日第二次催告時起算，至91年 4月17日為止，共遲延提供 138日等語，中興航空公司則辯稱：當時係由兩造與台電公司達成由訴外人介興營造廠股份有限公司(下稱介興公司)提供直昇機支援之方式代替，中華工程公司自不能主張伊遲延提供第一架5噸直昇機；又依系爭合約第2條第1項第3款約定，伊僅負有提供1架5噸直昇機之義務，中華工程公司既不能證明其集貨狀況符合第2條第2項約定之情形，而有提供第二架5噸直昇機之需求，即不能主張伊遲延提供第二架5噸直昇機等語。經查：
1.關於第一架載重5噸之直昇機部分：⑴按系爭合約第2條「契約服務內容」第1項約定：「．．．
俄羅斯製卡默夫型KA-32A11BC重型直昇機（一架）．．
．」，第5條「契約有效期間」第2項則約定：「．．．本契約生效後，乙方（指中興航空公司）應立即提供BK-117型直昇機供甲方（指中華工程公司）使用。雙方確認之吊運工作開始日前二日，乙方應即提供本契約第二、三、四項所述合乎甲方吊運需求之直昇機即由臺北松山機場出棚至和平工區進駐並執行吊運工作。」等語（見原審聲字卷第4頁、第6頁），可知不論中華工程公司之實際集貨情況如何，中興航空公司依約須於系爭合約生效日即90年6月27日提供 1架BK-117型直昇機，並於雙方確認之吊運工作開始日之前2日提供第一架載重5噸之直昇機。而兩造協議開始執行第一架載重 5噸直昇機KA-32A11BC之吊運日為90年 8月20日，惟中興航空公司遲至90年10月25日始開始執行吊運工作等情，有中華工程公司函文、台電公司工程日報、遲延明細表、預定吊掛時間及能量等影本在卷可佐（依序見原審卷一第16頁、第114頁至116頁、原審卷二第157頁至161頁），並為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真正，則中華工程公司主張中興航空公司遲延提供第一架載重5噸直昇機共計66日(自90年 8月20日起算至90年10月24日止)，即非無據。
⑵中興航空公司雖主張：中華工程公司既另向介興公司租用
直昇機，足見兩造以新合意取代系爭合約關於提供第一架載重 5噸直昇機之合意，亦即中華工程公司已免除伊此部分給付義務云云，惟為中華工程公司所否認。經查：系爭合約第15條「違約處理」第1項第1款約定：「乙方（指中興航空公司）未能按甲方（指中華工程公司）要求之時間內完成本契約規定事項，每日計罰新臺幣25萬元外，甲方除通知乙方改善並採行下列措施：㈠使第三人改善或繼續其工作，其保險及費用，均由乙方負擔。．．．」等語（見原審聲字卷第10頁）。而中華工程公司因中興航空公司遲延提供第一架載重5噸直昇機，而另於90年8月27日與介興公司訂立「直昇機臨時支援吊運協議書」，租用直昇機臨時支援吊運作業，有上開協議書影本在卷可參（見原審卷二第142頁至144頁）；且中華工程公司業自中興航空公司之工程款中扣除另行給付介興公司之租金，並由中興航空公司匯款返還中華工程公司等情，亦有中華工程公司應收帳款清單及採購計價單等影本在卷足憑（見原審卷一第233頁至234頁），可見中華工程公司係依照上開約定，使介興公司改善或繼續中興航空公司之工作，而由中興航空公司負擔費用。觀諸上開「直昇機臨時支援吊運協議書」及兩造與台電公司90年9月5日直昇機貨物吊運協調會紀錄(見原審卷二第 145頁)，既無任何文字載明由介興公司取代中興航空公司履行其提供第一架載重 5噸直昇機之合約義務，亦未載明中華工程公司免除中興航空公司此部分遲延提供之債務；而中興航空公司就其此部分主張，復未能舉證以實其說，自難遽認中華工程公司有免除中興航空公司遲延責任之債務，或合意由介興公司替代中興航空公司關於提供第一架載重5噸直昇機義務之意思。
⑶從而，中華工程公司主張中興航空公司負有提供第一架載
重5噸直昇機之義務，而中興航空公司遲延提供 66日等情，洵堪採信。
2.關於第二架載重5噸之直昇機部分：依系爭合約第2條第1項第 3款之約定，中興航空公司依約所需提供俄羅斯製卡默夫型KA-32A11BC型之載重 5噸直昇機之數量為 1架，如欲增加直昇機機型及數量時，依系爭合約第2條第2項之約定，必須系爭合約第2條第1項各型直昇機機型及數量，無法滿足中華工程公司工作之需求時，中華工程公司始有權要求中興航空公司在其規定時間內，增加可完成工作之其他型式直昇機及數量。是依舉證責任分配原則，自應先由中華工程公司舉證證明其當時之工作進度及集貨情況確有引進第二架載重5噸直昇機之需求。經查：
⑴中華工程公司固於90年10月13日、同年11月30日、同年12
月20日、91年1月24日及91年3月 1日發函催告中興航空公司提供第二架載重 5噸直昇機，其中90年10月13日函文表明其每日執行吊運之需求量為 1,300餘噸、90年11月30日函文亦表明其每日執行吊運之需求量為 500噸以上，此有上開函文影本在卷可參(見原審卷一第23頁至27頁)。惟中興航空公司否認中華工程公司有上開吊運量之需求，並辯稱：依中華工程公司提出被證 46「直昇機吊運計畫」第4頁之「每月須載運重量噸數」所示，中華工程公司每日須負責集貨300噸至400噸，以利直昇機發揮最大效率執行吊運工作(即滿載)；然中華工程公司有集貨不足及集貨量不穩定之情況，其於90年10月、11月之平均每日集貨量甚至低於100噸，以1架載重 5噸直昇機即能滿足當時之工作需求，故伊並無在中華工程公司規定之時間內提供第二架載重 5噸直昇機之義務等語。經查：中興航空公司於90年11月16日以(90)中字第 320號函文檢附貨物吊掛情況統計表，向中華工程公司抱怨稱：因中華工程公司之協力廠商未能積極配合集貨，致伊直昇機未能充分執行吊運工作，而伊每月需支付引進直昇機之美金 200萬元租金及保證金費用約 150萬元美金，已造成伊損失等情，有上開函文檢附貨物吊掛情況統計表在卷可佐（見原審卷一第214頁至219頁）。觀諸上開貨物吊掛情況統計表所示中興航空公司自90年10月25日提供第一架載重 5噸直昇機起至同年11月14日止之執行吊運情況，中華工程公司每日提供之平均集貨量確實不到100噸；且上開期間之吊運次數僅90年10月26日超過20次，其餘吊運次數皆未超過20次，甚至個位數字者，比比皆是，且該等日期均為中華工程公司未指摘中興航空公司所提供之直昇機有故障情形之工作天，亦有中興航空公司提出之飛航紀錄表影本在卷可證（見原審卷二第407頁至423頁）。又上開飛航紀錄表第三聯須送交通部民用航空局備查，顯非中興航空公司臨訟製作，應堪採信。
堪認中華工程公司於90年10月、11月間，尚無引進第二架載重5噸直昇機之需求。
⑵又依中興航空公司提出90年11月16日起至91年 7月31日止
之飛航紀錄表(見原審卷二第 424頁至465頁、本院卷一第119頁至258頁) 顯示：自90年11月23日起之吊運次數較初期之吊運次數略有增加，自90年11月29日開始出現較大吊運次數之情形，惟仍不穩定，亦即凡在吊運次數較高之次日，其吊運次數即會劇減。例如：91年 1月16日吊運次數為66次，次日即91年 1月17日之吊運次數立即降為10次；91年1月19日吊運次數為103次，次日即91年 1月20日之吊運次數亦降為18次；91年2月10日吊運次數為100次，其後連續4日之吊運次數皆為0等等，亦有中興航空公司提出飛航吊運紀錄整理表在卷可參(見本院卷一第115頁至118頁)。又依上開飛航紀錄表及飛航吊運紀錄整理表所示，中興航空公司自91年1月1日起每月平均單日之吊運次數約在50餘次，以1架載重5噸直昇機之吊運量換算結果，每月平均單日之吊運量仍未超過 250噸，並無中華工程公司上開催告函文所稱其每日執行吊運之需求量為1,300餘噸或500噸以上之情事。況且自中興航空公司於 91年4月17日提供第二架載重 5噸直昇機以來，兩架直昇機合計的吊運次數亦未顯著增加，甚至出現 91年5月份之平均單日吊運次數低於 91年2、3、4月份之平均單日吊運次數之情事，是中興航空公司抗辯：中華工程公司之集貨量不足，並無引進第二架載重5噸直昇機之需求等語，誠非無據。
⑶中華工程公司雖陳稱：中興航空公司於遲延提供載重 5噸
之重型直昇機期間，確實無法按其提出之吊運計畫完成預定工作云云，並提出其依吊運計畫之月工作進度表內容(即被證34，見原審卷二第94頁至108頁)，與中興航空實際執行每月完成吊運之估價單內容 (即被證35，見原審卷二第109頁至126頁)， 對照而製作之「直昇機吊掛運輸預排與實際比較表」(即附表二，見原審卷二第342頁) 為證。
惟查：依中華工程公司製作之「直昇機吊掛運輸預排與實際比較表」所示，自90年8月至91年6日間，固有實際吊運噸數不及預定吊運噸數之情事；然實際吊運噸數不及預定吊運噸數之原因多端，而集貨量不足致未能完成吊運計畫預定之工作亦為可能原因之一，尚不能據此遽認係中興航空公司遲延提供第二架載重 5噸直昇機所致，而推認中華工程公司有引進第二架載重 5噸直昇機之需求。至於中華工程公司提出其協力廠商要求其協助大型機具運輸之函文5件(即被證37，見原審卷二第 134頁至141頁)，主張其有引進第二架載重 5噸直昇機之需求云云。惟觀諸上開協力廠商來函之時間，係自90年 9月25日起至同年10月13日止，係屬中興航空公司尚未提供第一架載重 5噸直昇機之期間，因此，上開協力廠商來函，充其量僅能證明中興航空公司有遲延提供第一架載重 5噸直昇機之情事，尚不能證明中華工程公司有引進第二架載重5噸直昇機之需求。⑷再查，中華工程公司雖以：中興航空公司於遲延提供第二
架載重 5噸直昇機期間，仍開闢第二個集貨場地，可見其並無集貨不足云云。惟查：依系爭合約第7條第1項約定，中興航空公司負有開闢集貨場地之義務，而集貨場地係作為吊運之飛行起降場所，通常吊運初期之集貨不足，然中興航空公司預期吊運貨物之數量將隨著施工時間而逐漸增加，故於吊運初期之90年11月22日即規劃將來吊運達到最高峰時之吊運數量需求，而開闢第二個集貨場地，核與常情無違，尚難據此遽認中華工程公司無集貨不足之情事。
何況中華工程公司因系爭工程遭業主台電公司扣罰逾期違約金5億3千萬元而發生訴訟時，台電公司於該訴訟之一、二審訴訟程序均主張：「系爭工程之遲滯，係因原告（指中華工程公司）協力廠商能力、測量及常駐工地之人力不足、機具不足老舊、管理能力不足等可歸責於原告之事由所致，施工過程中，工率低落，直昇機進場後，卻發現無料可吊，工地現場亦常發現無材料可用或材料尚未送試情事，被告（指台電公司）就上述問題雖曾多次與原告協調，但原告卻一直未採取改善措施，以致工程進度落後情形持續擴大。」等語，有臺灣臺北地方法院95年度建字第140號、本院96年度建上字第 114號判決在卷可稽(見本院卷一第66頁至107頁)，亦可佐證中華工程公司當時之工程進度落後之主因，係因其初期發包不順或協力廠商之作業進度落後，致有集貨不足、不穩定之情事。而中華工程公司復未舉證其遭台電公司扣罰違約金與中興航空公司未於其規定之期間(即90年11月30日) 內引進第二架載重5噸直昇機有何關聯，尚難據此遽認中華工程公司因中興航空公司未於其規定期間內提供第二架載重5噸直昇機而受有損害。
⑸此外，中華工程公司復未能提出其他證據證明其有引進第
二架載重 5噸直昇機之需求，則其主張中興航空公司自其要求提供之90年11月30日起至實際提供之91年 4月17日止，共計遲延138日云云，即屬無據。
3.綜上，中華工程公司主張中興航空公司遲延提供第一架載重5噸直昇機共計66日之情，洵屬有據。至於第二架載重5噸直昇機部分，因中華工程公司未能舉證其有引進之需求，即無從認中興航空公司有於中華工程公司要求之期間內提供第二架載重 5噸直昇機之義務，則中華工程公司主張中興航空公司就第二架載重5噸直昇機之提供有遲延138日之情事云云，委無可採。
㈢中興航空公司是否遲延排除直昇機故障，致影響工作執行？
中華工程公司陳稱：因中興航空公司遲延排除直昇機故障，以致於影響工作執行，因此中華工程公司得請求給付違約金云云。惟中興航空公司辯稱：係因中華工程公司集貨量未如預期，以致於毋庸執行合約需求，並非因維護檢查、故障檢修直昇機等情形所致，故中華工程公司不得請求違約金等語。經查：
1.按系爭合約第8條第1項固約定：「乙方（指中興航空公司）於契約期間內，直昇機應隨時保持適航狀況。」；惟依同條第2項約定：「乙方之航機定期維修檢查（50小時檢查、100小時檢查、150小時檢查） 應於夜間實施，航機大保養之零件更換時間即200小時檢修、300小時檢修，不得超過三天，發動機到點更換不得超過六天，於直昇機例行維護檢查、技術修正、臨時故障檢修時，乙方應立即通知甲方（指中華工程公司），並以其他合格直昇機取代其合約任務，若因此無法執行合約需求，除每天計罰新臺幣二十五萬元外，甲方有權另行向外僱用直昇機進行工作，並賠償甲方因之衍生價差及甲方逾期或人員、機具等停工待命等損害之損失。所有之罰款及賠償款將由乙方之計價款或履約保證金內扣除，不足部分將向乙方及其連帶保證人追償。」（見原審聲字卷第6頁至 7頁）之內容觀之，中興航空公司依約即有一定時數之維修與零件、發動機更換時間，因此，必須因中興航空公司航機之臨時故障檢修，致無法執行合約需求時，始有計算罰款及損害賠償之適用。因此，中華工程公司必須舉證中興航空公司提供之直昇機有故障、檢修，而致影響工程進行之情形，始得向中興航空公司請求罰款及損害賠償，要無庸疑。
2.查中華工程公司固曾先後於91年 3月25日、同年10月15日函請中興航空公司加強定期維修檢查工作，此有該等函文及中華工程公司製作之90年至92年度直昇機吊掛影響明細表、直昇機作業日誌影本附卷可稽（見原審卷一第27-1頁至28頁、第117頁至120頁、卷二第178頁至209頁）；惟中興航空公司質疑上開直昇機吊掛影響明細表、直昇機作業日誌之正確性，辯稱：中華工程公司自行製作之90年度直昇機吊掛影響明細表列有90年10月27日、28日直昇機故障無法吊運；然對照該 2日之飛航紀錄表(見原審卷二第411頁至412頁)，顯示直昇機於90年10月27日、28日均有飛航紀錄，僅無吊運紀錄，可見並非直昇機故障等語。經查：中華工程公司提出上開直昇機吊掛影響明細表、直昇機作業日誌等資料縱令為真正，充其量僅能證明中興航空公司所提供之直昇機有故障之情形，尚不能證明有影響工程進行之情事。何況中華工程公司之集貨量常有不足、不穩定之情形，已如前述，即使中興航空公司偶有未及時檢修直昇機之情事，亦難因此遽認影響工作之進行。此外，中華工程公司復未能提出其他足資證明中興航空公司提供之直昇機有故障、檢修，致影響工程進行之證據以實其說，則其僅以中興航空公司未及時檢修直昇機，而主張中興航空公司應給付罰款並負損害賠償責任云云，即無可採。
㈣中興航空公司是否因執行工作不當，致中華工程公司所有之
機具設備受有損害？
1.中華工程公司陳稱：中興航空公司於92年2月16日上午9點10分，吊運中華工程公司所有之加油機，因直昇機起降時，吊鉤勾到加油機，導致加油機墜落地面而損壞，中華工程公司因此受有支出維修費用7萬1,400元之損害等語，並提出函文、照片、發票影本為證（見原審卷一第29頁至31頁、第113頁）。而中興航空公司固不爭執其直昇機吊鉤確實勾到加油機，導致加油機墜落之情事，惟辯稱：該事故發生之原因，在於直昇機之起降場有安全範圍，中華工程公司應將安全範圍淨空；惟中華工程公司人員竟將該加油機擺放在安全範圍內，始導致加油機受損；且中華工程公司所提出之維修費用發票所載日期，遲至本案起訴後於92年12月始作成，亦未載明發票確切日期，因此該項發票不足以證明中華工程公司受有損害，何況中華工程公司於給付該次工程款時，並未扣除該部分損害，足見伊並無可歸責事由等語。
2.查上開加油機確實遭直昇機吊鉤勾到，導致加油機墜落受有損害，且當時該加油機確實擺放在安全範圍內等情，為兩造所不爭執，足認此部分事實為真正。則中興航空公司既有義務提供直昇機，即有注意直昇機起降安全之義務，如發現直昇機起降場並未淨空，即應通知中華工程公司予以淨空，不應無視危險而逕行起飛，因此，中興航空公司對於該加油機之損害即有可歸責事由。而中華工程公司將該加油機擺放在安全範圍內，致加油機受有損害，應認中華工程公司就此損害之發生，亦與有過失。本院審酌上開損害、維修費用之發票等一切情況，認為本件損害賠償以7萬1,400元為適當。又兩造對於上開加油機墜落而造成之損害均有過失，且均同意各負擔一半之責任(見本院卷二第105頁、第264頁背面)，則中華工程公司以中興航空公司應負擔之3萬5,700元損害賠償債權據以主張抵銷，即屬有據。而中華工程公司就此部分加油機損害賠償金額3萬5,700元及鋼橋損害賠償金額6萬695元等合計9萬6,395元之損害賠償債權於中興航空公司請求本件工程款事件為抵銷抗辯，均經本院前審准許在案，並已確定，中華工程公司自不能就此部分再主張抵銷。
㈤中興航空公司得請求之工程款金額為何？
依系爭合約第15條第1項第1款約定：「乙方（指中興航空公司) 未能按甲方（指中華工程公司）要求之時間內完成本契約規定事項，每日計罰新臺幣二十五萬元外，甲方除通知乙方改善並採行下列措施：㈠使第三人改善或繼續其工作，其保險及費用，均由乙方負擔。」(見原審聲字卷第10頁)之內容觀之，該條款約定之每日計罰25萬元違約金係與損害賠償並存，亦即當債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付（或請求使第三人之代替給付），可知其約定之目的在強制債務之履行，以促使契約目的之實現，顯非損害賠償額預定性之違約金，而具屬懲罰性違約金之性質。查中興航空公司未依系爭合約第5條第2項約定，於吊運工作開始日前2日即90年8月20日提供第一架載重 5噸直昇機，而有遲延提供66日乙節，已如前述，即有未依約完成系爭合約約定事項之情事，則中華工程公司依系爭合約第15條第1項第 1款約定，請求中興航空公司給付違約金1,650萬元 (計算式：25萬元×66＝1,650萬元)，並以之主張抵銷，洵屬可採；逾此部分之抵銷抗辯，除確定部分外，即屬無據。因此，中興航空公司得請求中華工程公司給付之工程款，扣除該部分抵銷債權額後，計為5,730萬1,530元（計算式：
73,897,925－96,395－16,500,000＝57,301,530）。
五、綜上所述，中興航空公司請求中華工程公司給付之工程款，在5,730萬1,530元本息範圍，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，判命中華工程公司如數給付，並分別酌定相當擔保金額，而為准、免假執行之宣告，並無不合；中華工程公司上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至逾上開應予准許部分，原審判命中華工程公司給付，即有未合，中華工程公司就此部分指摘原判決不當，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至原審判決中興航空公司敗訴部分，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持。中興航空公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，請求再給付1,089萬3,000元本息云云，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一斟酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述。
七、據上論結，本件中華工程公司上訴為一部有理由，一部無理由；中興航空公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第 450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 李媛媛法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。