臺灣高等法院民事判決 99年度建上更㈡字第27號上 訴 人 太平洋立德旅館事業股份有限公司法定代理人 林樹波訴訟代理人 汪士凱律師被 上 訴人 太平洋華園興業股份有限公司法定代理人 章啟明訴訟代理人 姚文勝律師複代理人 張立姍律師訴訟代理人 林志強律師上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國97年6 月30日臺灣臺北地方法院97年度建字第87號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於100 年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴駁回。
第二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 第1 項、第25
5 條第1 項第2 款定有明文。上訴人於原審依承攬之法律關係，請求被上訴人給付新臺幣（下同）27,049,994元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國97年2 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於發回前本院追加依不當得利之法律關係為請求，核屬訴之追加，被上訴人雖不同意，然上訴人請求之基礎事實，均為被上訴人將「太平洋華江農場A 、B、C 棟建築、內裝、庭園工程」之規劃及發包交由其承作，惟未給付相當之對價，依上開規定，上訴人所為訴之追加，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人於91年4 月11日將其「太平洋華江農場A 、B 、C 棟建築、內裝、庭園工程」委託上訴人規劃及發包，上訴人再將該工程轉包予訴外人美群建設開發有限公司（下稱美群公司）。嗣因被上訴人於91年8 月通知停工，兩造、美群公司三方於91年11月4 日簽訂協議書，約定系爭工程第二期工程款1,280 萬元由被上訴人直接付款予美群公司，後續工程施作與否及後續未付之工程款，被上訴人同意於92年6 月前與美群公司協議完成上述未盡事宜。詎被上訴人就上開第二期工程款僅付款340 萬元，美群公司遂對兩造提起給付承攬報酬之訴，經原法院93年度建字第318 號判決、本院94年度建上字第101 號判決、最高法院96年度臺上字第730 號裁定（下稱前案確定判決），命上訴人給付美群公司27,049,994元，及自93年11月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息確定。上訴人因系爭工程應給付予美群公司之工程款業經判決確定，兩造間就系爭工程存有承攬關係，復為被上訴人所不爭，前案確定判決判命上訴人應給付美群公司之工程款應由被上訴人給付予上訴人，上訴人自得依承攬之法律關係，請求被上訴人為給付。又被上訴人原應依系爭協議給付剩餘工程款，其違約拒不給付，致美群公司對其聲請強制執行而受有損害，被上訴人因此受有免為給付之利益，上訴人亦得依不當得利之法律關係，請求被上訴人如數返還。爰依承攬之法律關係、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人27,049,994元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年2 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人27,049,994元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年2 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人抗辯：系爭工程91年8 月15日停工後，上訴人於91年8 月31日提出「工程結案說明」，所載結算金額高達43,249,994元，因編列浮濫，與實際施工狀況出入甚鉅，被上訴人並未同意，兩造就系爭工程之工程款尚未結算完成，至前案確定判決認定上訴人應給付美群公司27,049,994元，係基於上訴人與美群公司結算之結果，與被上訴人無涉，被上訴人不受前案確定判決之拘束，上訴人仍應就其對被上訴人確有27,049,994元之工程款債權，負舉證之責。縱認上訴人對被上訴人有27,049,994元之工程款債權，上訴人自系爭工程91年8 月15日停工時起，即得請求結算工程款，其遲至97年
1 月29日始提起本件訴訟，顯已逾2 年之工程款請求權時效。又上訴人依其與美群公司簽訂之工程合約，本有給付工程款予美群公司之義務，且該義務不因系爭協議書之簽訂而消滅，美群公司聲請強制執行，使其給付義務消滅，不生受有損害之問題，而被上訴人對上訴人之給付義務亦不因此而消滅，即無受有利益可言，上訴人主張其得本於不當得利之法律關係有所請求，尚非可採。並答辯聲明：駁回上訴及追加之訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於91年4 月11日與上訴人簽訂工程合約書，將其「
太平洋華江農場A 、B 、C 棟建築、內裝、庭園工程」委託上訴人規劃及發包，約定工程總價為55,238,095元（原審卷第41-49頁）。
㈡上訴人91年5 月21日與美群公司簽訂工程合約書，將系爭工
程轉包予美群公司承作，約定工程總價54,857,143元（原審卷第50-58頁）。
㈢被上訴人於91年8 月通知上訴人停工，並終止合約。上訴人
於91年8 月8 日發函通知美群公司停工，並終止合約，美群公司於91年8 月15日停工。上訴人於91年9 月2 日提出估算說明書予被上訴人，兩造、美群公司三方於91年11月4 日簽訂協議書，約定系爭工程第二期工程款1,280 萬元由被上訴人直接付款予美群公司，後續工程施作與否及後續未付之工程款，被上訴人同意於92年6 月前與美群公司協議完成上述未盡事宜，被上訴人就上開第二期工程款僅給付340 萬元〔本院97年度建上字第79號卷（下稱本院79號卷）上證八、上證三〕。
㈣美群公司前對兩造提起給付承攬報酬之訴，經原法院93年度
建字第318 號判決、本院94年度建上字第101 號判決、最高法院96年度臺上字第730 號裁定，命：⑴上訴人應給付美群公司27,049,994元，及自93年11月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被上訴人應給付美群公司940 萬元，及自93年11月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶如任一人為給付時，他人於給付範圍內免除給付義務（本院79號卷第46-52 頁）。
五、本院之判斷：㈠上訴人對被上訴人有無27,049,994元之工程款債權存在？⒈按民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，惟於
判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2 項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。且此效力應發生在前後訴訟均處在對立當事人之兩造間，倘第三人以兩造（即本件當事人）為共同被告提起之訴訟，兩造於該訴訟係利害相反之同造當事人者，因其對爭點之攻擊防禦對象係為該訴訟對造之第三人，應認其後訴訟不受前訴訟確定判決既判力或前訴訟對重要爭點之判斷之拘束，而得為相反之主張，法院亦得為相反之判斷（最高法院99年度臺上字第1717號判決意旨參照）。查前案確定判決係美群公司對兩造請求給付承攬報酬事件，對上訴人以其與上訴人間訂立之系爭次承攬契約、系爭協議為訴訟標的，對被上訴人則以系爭協議為訴訟標的，美群公司與兩造之攻、防亦各在與美群公司間之法律關係。非惟兩造在前案確定判決事件中並非處於對立當事人之關係，且上訴人於本件係依兩造間訂立之系爭承攬契約，請求被上訴人給付工程款或承攬報酬，關於被上訴人應否給付上訴人工程款，亦非該前案確定判決事件之重要爭點，揆諸前揭說明，本院仍應就此調查審認，尚不得僅以前案確定判決認定上訴人應給付予美群公司之工程款餘額為27,049,994元，即遽論被上訴人應給付上訴人之工程款餘額亦為27,049,994元，先予敘明。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。上訴人起訴請求被上訴人給付工程餘款27,049,994元，依上所述，應由上訴人就其對被上訴人有上開工程款債權存在，負舉證責任。就此，上訴人提出工程結案說明、估算說明書、系爭工程預計進度表，並舉證人陳鍾南為證。經查：
⑴上開工程結案說明、估算說明書（原審卷第59頁、本院79號
卷上證八），係上訴人、美群公司所製作，未經被上訴人簽認，被上訴人亦否認其真正，本難採為被上訴人已就系爭工程結算之證據。實則，上訴人係於91年9 月2 日提出估算說明書予被上訴人，兩造、美群公司三方則於91年11月4 日始簽訂協議書，約定系爭工程第二期工程款1,280 萬元由被上訴人直接付款予美群公司，後續工程施作與否及後續未付之工程款，被上訴人同意於92年6 月前與美群公司協議完成上述未盡事宜，有估算說明書、協議書在卷可憑（本院79號卷上證八、上證三），系爭估算說明書既於三方簽訂協議書前即已作成，倘兩造、美群公司就系爭工程款已為結算，並以該估算說明書記載之工程款金額為結論，何以三方事後簽訂之協議書未及於此，而僅就第二期工程款1,280 萬元為約定？且三方如已結算完成，後續即不生結算之問題，三方事後簽訂之協議書又何須另行約明後續未付之工程款由被上訴人、美群公司於92年6 月前協議完成？凡此，益證被上訴人確未就系爭工程與上訴人或美群公司完成結算，上開工程結案說明、估算說明書自不足以供作上訴人對被上訴人有工程餘款債權27,049,994元之憑據。
⑵所謂之預計進度表（本院卷第74頁），僅為系爭工程之預計
進度而已，非等同於上訴人實際施作進度，而被上訴人是否以上訴人未依預計進度施作而處以罰款，係屬被上訴人之權利，自不得僅以被上訴人未行使其權利，即推論上訴人已依預計進度表為施作，上訴人執此主張其91年5 月底之完工比例為全部工程之3 分之2 ，尚嫌速斷。況依系爭承攬契約第
3 條、系爭預計進度表所載，系爭工程預定於91年6 月30日完工，然迄至被上訴人91年8 月通知停工時止，系爭工程仍有諸多項目尚未完工，有點驗明細表附卷可參（本院79號卷上證八第34頁以下參照），顯見所謂之工程預計進度，確不等同於實際施工進度，上開預計進度表無從證明上訴人之施作進度，更無以證明系爭工程餘款債權為27,049,994元之事實。
⑶證人陳鍾南於發回前本院固證稱：「91年8 月間華園公司通
知立德公司說要停工，立德公司通知我，當時我在工地，我們就配合並通知華園公司一起到現場會勘，華園公司的阮國進（慶）、王水郎有於8 月15日與我、立德公司的周嘉甯一起會勘，王水郎有做一份會勘的明細表給我們，我們根據該明細作估算，並將該估算書送給華園公司，我認為華園公司應該要審核，然後作決定」等語〔本院98年度建上更㈠字第23號卷（下稱本院23號卷）第64頁反面〕。惟經提示估算說明書即上證八，證人陳鍾南亦證稱：「（請提示上證8 第34頁以下，並詢問證人該34頁以下是否為他剛才所說的王水郎交付的勘驗明細表？）第34頁至第135 頁即為王水郎會勘後交給立德公司的點收明細表」、「（請問證人34頁以前的文件是何人製作？）34頁以前係立德公司接到王水郎的會勘明細後，與美群公司照完成比例算出金額與議價」等語（本院23號卷第65頁），足見被上訴人公司人員縱曾參與會勘，並作成點驗明細表，然關於點驗結果施工比例之確認、依該比例應領工程款金額之核算、議價，被上訴人均未參與。系爭點驗明細表僅抽象填載完工或未完工，無法即刻窺知其完工比例、工程款金額，既有上開點驗明細表可憑（本院79號卷上證八第34頁以下參照），而上訴人、美群公司確認施工比例、核算工程款金額時，未會同被上訴人，復如前述，自不得僅以被上訴人公司人員曾參與會勘，即謂被上訴人就系爭工程款已為結算，甚或應受上訴人、美群公司結算之結果拘束，證人陳鍾南所為證言，不足以為有利上訴人之認定。
⑷上訴人就系爭工程已結算為43,249,994元，扣除被上訴人已
給付之1,620 萬元，上訴人對被上訴人尚有27,049,994元之工程款餘額債權存在，既未舉證以實其說，按之上開說明，縱被上訴人就其抗辯系爭工程款僅1 千餘萬元之事實不能舉證，仍應駁回上訴人之請求，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付工程款餘額27,049,994元，自不應准許。
⒊上訴人雖主張其於91年9 月2 日交付估算說明書予被上訴人
，被上訴人於95年4 、5 月間始主張應扣減金額，應認被上訴人就估算說明書記載之估驗金額無異議等語。惟查：美群公司於上訴人交付估算說明書後之92年9 月30日曾提出補充說明書，就結算工程款部分項目不明補充說明，有補充說明書附卷足憑（本院79號卷第149-158 頁）。觀諸該說明書所附工程項目明細，其上已註明原估算說明書所無之「現場無此項目」、「現場施作不完全」等字句，並加列「估核扣減」欄，堪認被上訴人於92年9 月30日前即曾就上訴人所提之估算說明書表示異議，否則美群公司何須於92年9 月30日就結算工程款部分項目不明之處補充說明？被上訴人提出扣減之要求，並未逾相當期間。況美群公司於93年間即對兩造提起給付承攬報酬之訴，被上訴人於該事件再次否認系爭工程款業經被上訴人結算為43,249,994元，此一抗辯並經列為該事件之爭點之一，有原法院93年度建字第318 號判決可憑（本院79號卷上證四），顯見被上訴人自92年間起即一再就估算說明書記載之金額加以爭執，縱其至95年4 、5 月間始具體主張應扣減金額有所不當，亦不得遽認其就估算說明書無異議，上訴人主張被上訴人於上訴人交付估算說明書近4 年始提出扣減金額，應認其就估算說明書記載之估驗金額無異議，尚難憑採。
⒋上訴人另主張系爭工程因可歸責於被上訴人之事由停工，停
工後，已交付被上訴人管領使用，被上訴人就系爭工程完工比例，舉證應非困難，依民事訴訟法第277 條但書規定，被上訴人亦應就系爭工程完工比例負舉證之責。惟查：民事訴訟法第277 條但書規定，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守民事訴法第277 條本文所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則，故明定依其情形顯失公平者，得另定其舉證責任或減輕其證明責任，以實現裁判公正之目的。然其情形如與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍應適用該條本文規定定其舉證責任。系爭工程係被上訴人委由上訴人辦理規劃、發包、監造事宜，上訴人再將該工程轉包予美群公司承作，系爭工程停工時之完工比例為何，相較於被上訴人，上訴人、美群公司知之更詳，足認證據並未偏在被上訴人一方。而上訴人與美群公司確認點驗結果施工比例、依該比例核訴應領工程款金額時，理應會同被上訴人辦理，然其逕與美群公司自行結算，待被上訴人就該估算計算書加以爭執，其復未要求至現場會驗，或於前案給付承攬報酬事件聲請法院調查證據，顯見上訴人舉證本無困難，如陷於困難，亦係其怠於蒐集、保全證據所致，其不利益自不應轉嫁於被上訴人。況本件為承攬建築、內裝、庭園工程請求給付工程款或承攬報酬之訴訟型態，關於工程施作進度，承攬人知之最詳，則不論就舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），責令承攬人即上訴人負舉證之責，均無顯失公平之情事，依上所述，自仍應適用民事訴訟法第277 條本文規定定其舉證責任，上訴人主張應由被上訴人就系爭工程完工比例負證明之責，尚不足採。
㈡上訴人追加不當得利之法律關係，請求被上訴人給付27,049
,994元，是否有據？⒈承前所述，系爭工程係由上訴人向被上訴人承攬，再轉包予
美群公司，美群公司與被上訴人間並無承攬契約存在，被上訴人本不須就系爭工程對美群公司負給付工程款之義務。雖兩造、美群公司於91年11月4 日簽訂協議書，約定系爭工程第二期工程款合計共1,280 萬元，由被上訴人直接付款予美群公司，然被上訴人僅就該1,280 萬元部分與上訴人、美群公司達成由其直接給付予美群公司之協議，並無與上訴人共同承擔對美群公司全部債務之意，觀諸系爭協議並未記載被上訴人將承擔上訴人對美群公司之債務等文字，而僅表明後續工程施作與否及後續未付之工程款，將由被上訴人與美群公司進行協議之意旨即明（本院79號卷上證三）。是被上訴人對美群公司僅負有給付第二期工程款1,280 萬元之義務，因其已給付340 萬元，其除該940 萬元外（12,800,000－3,400,000 ＝9,400,000 ），不因該協議而負有對美群公司給付其他剩餘報酬之義務，凡此，亦經前案確定判決為相同之認定。則被上訴人未給付美群公司940 萬元以外之其他剩餘報酬，難認有何違反系爭協議可言，其亦不因該剩餘報酬經清償而獲有利益。至940 萬元部分，被上訴人雖於清償範圍內同免責任，然其免給付義務非無法律上之原因，且上訴人仍得以被上訴人為終局債務人對其求償，上訴人並未受有損害，被上訴人亦未獲有利益，自無不當得利可言。上訴人主張被上訴人原應依系爭協議給付剩餘報酬予美群公司，因美群公司就該剩餘報酬聲請對上訴人強制執行，被上訴人因此受有免為給付之利益，上訴人得依不當得利之法律關係請求返還，難謂可採。
⒉美群公司施作之建築、內裝、庭園工程最終雖歸被上訴人所
有，然被上訴人係基於系爭承攬契約而受領，於系爭承攬契約應為給付之範圍內，其對上訴人之給付義務不因美群公司聲請對上訴人強制執行而消滅，其未因此獲有利益。至逾系爭承攬契約應為給付之部分，因被上訴人並未承擔上訴人對美群公司之債務，其本無給付義務，上訴人額外支出，實係基於其與美群公司間之次承攬契約，與被上訴人無涉，自不得以此即謂被上訴人獲有利益，就上訴人額外支出之部分，被上訴人亦無從本於不當得利之法律關係有所請求，併予敘明。
㈢上訴人並未舉證證明其對被上訴人有27,049,994元之工程款
債權存在，已如前述，其工程款請求權即屬不存在，關於其請求權應否適用民法第127 條第7 款規定之2 年時效、其請求權何時得行使、是否已逾2 年之時效期間等項，本院自無庸再予審究，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人就系爭工程已結算為43,249,994元，扣除被上訴人已給付之1,620 萬元，上訴人對被上訴人尚有27,049,994元之工程款餘額債權存在，並未舉證以實其說，而被上訴人不因美群公司就其他剩餘報酬對上訴人聲請強制執行而獲有利益，尚無不當得利可言。從而，上訴人依承攬之法律關係、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付27,049,994元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年2 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應併同追加之訴（追加依不當得利之法律關係請求部分），予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。