臺灣高等法院民事判決 99年度建上易字第19號上 訴 人 專上消防機電工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○ 催同上被上訴人 黃穗洋即宏洋水電工程行
1樓上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年1月21日臺灣臺北地方法院97年度建字第43號第一審判決提起上訴，本院於中華民國99年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、本件上訴人起訴主張：
（一）上訴人因承攬訴外人彥揚營造股份有限公司（下稱彥揚營造公司）位於台北縣林口鄉之林口愛登堡134及536號營造工程，而嗣後將該工程的水電工程部分（下稱系爭134及536號水電工程）發包予被上訴人，並簽訂工程合約書，惟因被上訴人施作之工程品質不佳、配合度不當及材料規格不符，遭業主即彥揚營造公司之糾正、規勸，然被上訴人仍不改善，致上訴人遭彥揚營造公司扣款，並致上訴人受有多項損害，合計共新台幣（下同）94萬8539元，明細如下：
１、扣款13萬元及額外支出修繕費用42萬元之損害：查系爭134號水電工程，原訂1樓應於95年10月6日完成配管試水及水平配管工程，但因歸責於被上訴人致無法如期完成，且污水管線亦未按合約規格施作，致上訴人遭彥揚營造公司自95年10月7日起至同年月12日止6天，每日扣款1萬元，計6萬元。又由於被上訴人人手不足影響進度，且品質不良一再修改，原排定於95年11月4日混凝土澆置，亦因而延至95年11月7日始澆置完成，上訴人因此受到1天1萬元共2萬元之扣款。系爭536號水電工程方面，由於被上訴人之遲延，致上訴人自95年11月7日至同年月11日遲延5天，遭彥揚營造公司每日扣款1萬元，共5萬元；又因被上訴人對於上訴人之催促改善置之不理，上訴人不得不與彥揚營造公司協議，將該系爭134及536號水電工程轉讓予訴外人國韋水電工程股份有限公司（下稱國韋水電公司）承攬，惟因被上訴人施作不當，須由國韋水電公司修繕該部分之缺失，致上訴人另額外分別支付28萬元及14萬元之修繕費用。
２、支出便當費用6540元及給付17萬1999元之票款：上訴人於施作系爭134及536號水電工程時，曾在工地購置便當，兩個工地合計6540元，但被上訴人自工地撤離時，並未給付上開便當費，由上訴人代為給付，被上訴人自應返還。又上訴人為求系爭134及536號水電工程得以如期進行，曾簽發面額均為5萬7333元，到期日分別為97年3月15日、4月15日、5月15日，付款銀行為一銀板橋分行之支票三紙交付被上訴人，今系爭134及536號水電工程既未完工交付，被上訴人自無受領該等票款之法律上原因，上訴人亦得依民法第179條規定請求返還票款，共計17萬1999 元。
３、上訴人已給付之工程款22萬元：系爭工程合約書約定被上訴人有合約第23條第4、5項所定之情形者，上訴人得解除合約。被上訴人承攬系爭134及536號水電工程，有諸多嚴重缺失，上訴人於96年8月31日委請律師寄發存證信函，要求被上訴人於文到後3日內出面解決，該信函已於96年9月3日寄達被上訴人，惟被上訴人迄未出面解決，合於前開條項之規定，上訴人自得以起訴狀繕本之送達，為解除系爭合約書之意思表示。然上訴人已分別於95年11月9日、96年1月23日、96年2月20日給付被上訴人22萬元之工程款，依民法第259條第1款之規定，被上訴人應負返還該22萬元工程款之義務等情，爰依系爭工程合約第8條、第18條第2、3款及第19條、民法第179條、第259條第1款規定，聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人94萬8539元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
（二）對於被上訴人所提反訴則以：本件系爭134及536號水電工程之總工程款為338萬元，並無追加工程，被上訴人主張有追加工程，並不實在，其主張二樓結構部分已完成99％，亦非事實。事實上當時被上訴人連二樓的牆面都還沒做，即被建商要求退場，不可能完成二樓結構部分達99％。另被上訴人請求損害賠償之金額，其計算方式亦有誤等語，資為抗辯。聲明：被上訴人之反訴駁回；如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人承攬本件工程係帶工帶料，上訴人雖承諾先支付材料款，但僅簽發本票乙紙予被上訴人，並未給付現金。依系爭工程合約付款辦法之規定，一樓結構完成時上訴人應付工程總價10％，但被上訴人於完成一樓結構請求上訴人給付工程款時，上訴人始終避不見面，亦從未提及有任何工程缺失，被上訴人於95年11月12日退場後，於95年11月24日曾以三重正義郵局第24331號函催告上訴人依約付款，嗣被上訴人另於96年1月18日請求調解時，上訴人均未提及工程有何缺失，即使在原法院96年度訴字第4478號刑事案件審理中，上訴人亦未提到工程有缺失，上訴人主張工程有瑕疵並不實在，上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。
（二）並提起反訴主張：本件系爭134及536號水電工程金額總共計338萬元，被上訴人於本工程中已完成一樓結構之工程，二樓結構部分則已完成99％，僅剩餘少數收尾工作，或燈泡未安裝之事，依工程合約之付款辦法，上訴人應給付被上訴人工程總額之14％，計為47萬3200元。另系爭134及536號工程尚有追加部分工程項目，金額共79萬8850元，此部分之工程被上訴人亦已全部完成，被上訴人自得請求上訴人給付工程款合計127萬2050元。又上訴人不依約給付工程款，反以各種理由請求賠償，並片面解除契約，再找訴外人國韋水電工程公司施作系爭134及536號水電工程，顯有違約，並造成被上訴人之損害，上訴人應賠償被上訴人就系爭134及536號工程所能獲得之合理利潤即工程總額之兩成58萬1360元，合計上訴人共應給付被上訴人185萬3410元，經扣除上訴人已給付之58萬6539元後，上訴人仍應給付被上訴人126萬6871元等語，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人126萬6871元，並自本反訴狀繕本之翌日起至清償之日止，按年息5％計算之利息；㈡並陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、原審判決：被上訴人應給付上訴人84,039元，及自97年2月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依職權宣告假執行，及以供擔保為條件為免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴與被上訴人之反訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人42萬元及自97年2月20日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，此部分已告確定，其於本院答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人因承包訴外人彥揚營造公司之林口愛登堡134及536號營造工程，而於95年10月16日與被上訴人訂立水電工程合約書，將該工程之水電工程部分發包予被上訴人承作，約定工程合約總價為338萬元。嗣上訴人於96年3月26日與訴外人彥揚營造公司及國韋水電工程公司簽立承攬工程轉讓協議書，將系爭134及536號水電工程轉讓予國韋水電工程公司施作。
２、被上訴人於95年9月28日進場施作系爭134及536號工程，嗣於95年11月12日退場，已完成一樓結構部分之工程，上訴人則已交付工程款50萬6539元予被上訴人。
３、被上訴人於95年11月24日以三重正義郵局第24331號存證信函，要求上訴人於文到三日內給付被上訴人已完成部分之工程款及材料等費用；上訴人則於95年12月22日以板橋浮洲郵局第68號存證信函，表示被上訴人請求之金額有誤，並以工程缺失仍未改善，要求被上訴人於文到三日內出面解決。上訴人嗣又於96年8月31日委請律師以國史館郵局第521號存證信函通知被上訴人於文到七日內出面處理、履行義務，否則以該信函為解除契約之意思表示。
４、上訴人所簽發面額8萬元，到期日為96年2月10日，付款銀行為一銀板橋分行，票據號碼為XA0000000之支票，交付被上訴人後遺失，被上訴人於96年1月26日向警察局申報遺失後。
（二）兩造爭點：被上訴人施作之工程有無瑕疵？上訴人可否依工程合約書第18條第2款、第19條、承攬須知第10項、切結書第3、4、6項規定，請求被上訴人賠償其支付修補費用之損失42萬元？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人主張其因被上訴人施作不當，須由國韋水電公司修繕該部分之缺失，致其分別支付28萬元及14萬元之修繕費用，被上訴人應依工程合約書第18條第2款、第19條、承攬須知第10項、切結書第3、4、6項規定，賠償其此部分之損害云云，並提出95年11月20日國韋水電公司之估價單二紙為證（見本院卷第18、19頁），惟為被上訴人所否認，辯稱伊於完成一樓結構依約請款時，上訴人始終避不見面，未依約給付工程款，亦未提及工程有任何缺失，嗣於原法院96年度訴字第4478號刑事案件審理中，上訴人仍未提到工程有缺失，上訴人主張工程有瑕疵並不實在等語。查上訴人主張被上訴人施作工程有諸多瑕疵，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證之負。且查兩造工程合約書第18條第2款雖約定：「全部工程完工之初驗及複驗以一次為限，乙方（即被上訴人）應在甲方（即上訴人）指定期限內修改完成，否則以逾期論，比照合約第19條規定辦理，乙方不得異議。」，另第19條亦約定：「逾期損失：一、乙方倘不依照合規定期限完工，應按逾期日數，每日賠償甲方總價之千分之三。該項賠償款甲方得在乙方未領工程款內扣顧除。二、倘乙方不依照期限辦理，甲方除按逾期之日數，每日罰款總價千分之三外，並得代為辦理，其費用概由乙方負責」，固有工程合約書在卷可稽（見板橋地方法院97年度建字第1號卷第1
1、12頁）。惟上開工程合約書第18條第2款係就全部工程完工之初驗及複驗所為之約定，本件被上訴人於95年9 月28日進場施作，嗣於95年11月12日工程尚未全部完工即退場，並未進行驗收，為兩造不爭之事實，上訴人復未舉證於被上訴人退場及發函請求付款前，曾主張被上訴人施作之工程有瑕疵，限期通知上訴人修繕，被上訴人施作之工程是否確有瑕疵，已非無疑。而上訴人雖嗣於95年11月24日被上訴人發函請求付款（見原審卷第33至34頁）後之95年12月22日以存證信函催告上訴人於3日內進場修改，惟並未具體指出被上訴人施作之工程何瑕疵（見原審卷第49至52頁），且依上訴人所提估價單所載，上訴人係於95年11月20日即委由國韋水電公司進行維修，於此之前上訴人並未先定期催告，核與工程合約書第18條第2項、第19 條規定上訴人應先定期催告被上訴人修改之情形亦不相符，則上訴人據上開約定，主張被上訴人應賠償其支付訴外人國韋水電公司之費用，難認為有據。
（二）又系爭工程承攬須知第10項雖約定：「本工程竣工後保固期限內若需修繕，經通知乙方而未至現場補修時，則由甲方派員以代僱工方式處理，並自乙方施工中之工地估驗款中扣除沖帳，乙方不得異議同時乙方對甲方維修過程應予承認」（見本院卷第15頁），惟此係就保固期內承攬人應負之義務所為約定，本件工程尚未驗收完成，已據上訴人陳明在卷（見本院卷第31頁），而保固期間係自工程全部竣工複驗合格之日起算，此觀工程合約書第21條之約定即明，系爭工程既尚未驗收完成，保固期間尚未開始進行，且上訴人未先定期催告，即逕由訴外人國韋公司進行維修，核與上開工程承攬須知第10項約定，得由上訴人逕行代僱工處理之要件，亦不相符，上訴人據此主張被上訴人應賠償其支付訴外人國韋水電公司之費用，亦非有據。
（三）另依被上訴人出具之切結書第3、4、6項「所交貨品品質絕為瑕疵，且符合貴公司規定，承包工程絕為偷工減料或浪費等情事」、「如期交貨及如期完成工程，絕無因延遲而使貴公司蒙受損失情事」、「施工期間若貴公司發現工人或工程無法達到施工標準，立切結書人應遵照貴公司工地人員指示即刻更換工人，倘若無法改善達到標準，經貴公司視為不能勝任而需另覓包商施工時，立切結書人依工程合約之規定所應保留之工程款願意無條件放棄，任憑貴公司處理，絕為異議」之記載（見本院卷第16頁），係約定被上訴人施工品質如有瑕疵，而未能依上訴人指示改善時，被上訴人同意無條件放棄其工程保留款，核與上訴人另行僱工改善之費用應由何人負擔無涉，上訴人據此主張被上訴人應賠償其支付訴外人國韋水電公司之費用，亦難認為有理由。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人施作之工程有瑕疵，其得依工程合約書第18條第2款、第19條、承攬須知第10項、切結書第3、4、6項規定，請求被上訴人賠償其支付修補費用之損失，為不足採，被上訴人抗辯上訴人從未通知瑕疵要求改善，尚屬可信。從而，上訴人本於上開約定，請求被上訴人給付42萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 1 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉法 官 張靜女正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 1 日
書記官 蕭麗珍