臺灣高等法院民事判決 99年度建上易字第22號上訴人即附 珍琳蘇新概念婚紗有限公司帶被上訴人法定代理人 蘇耀林訴訟代理人 龔瑩斌
蘇珍琳被上訴人即 廣禔國際開發有限公司附帶上訴人法定代理人 湯雅媞訴訟代理人 吳柏興律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年1月29日臺灣臺北地方法院97年度建字第166號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於100年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾陸萬參仟陸佰捌拾捌元本息及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。駁回上訴及附帶上訴部分第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人已變更為蘇耀林，有臺北市政府民國98年7月7日府產業商字第09886328200號函、有限公司變更登記表可稽（見本院卷第70、71頁），其於99年7月19日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第69頁），應予准許。
二、被上訴人主張：上訴人於民國97年4月14日向伊定作「珍琳蘇新概念婚紗裝修工程」（下稱系爭工程），依雙方所簽訂之裝修工程施工合約書（下稱系爭工程合約書）約定，工程總價為新臺幣（下同）250萬元，依約上訴人須於簽約時給付伊100萬元，完工時給付100萬元，完工驗收後給付50萬元。嗣上訴人另追加若干工程，追加部分工程款為24萬2400元，另刪減「繃皮工程」，追減部分之工程款為9萬8910元。
詎伊完成系爭工程後，上訴人雖已依約給付總計200萬元工程款予伊，惟伊屢次通知上訴人驗收，上訴人均置之不理，亦未給付系爭工程之驗收尾款。而系爭工程驗收尾款原為50萬元，但加上追加部分工程款24萬2000元，減去追減部分工程款9萬8910元，上訴人計尚欠伊64萬3090元之工程款未付。伊於97年7月23日以三重中山路郵局01087號存證信函向上訴人催討，上訴人仍置若罔聞，爰依承攬契約法律關係訴請上訴人應給付伊64萬3090元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
原審判決上訴人應給付被上訴人28萬9486元及自97年8月27日起至清償日止按年息5%計算之利息。並駁回被上訴人其餘請求。
被上訴人就其中25萬3604元本息敗訴部分不服，提起附帶上訴，並補充法律上之陳述：上訴人僅就附件所示瑕疵項目以97年9月17日存證信函催告修補，其餘則未為定期催告，自不得請求減少報酬等語。其附帶上訴聲明：⑴原判決不利於被上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人25萬3604元及自97年8月27日起至清償日止按5%計算之利息。其就上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：被上訴人自承其未施作大門及員工休息室之辦公桌，顯見被上訴人未完成系爭工程即自行退場。而伊在97年5月11日提前給付被上訴人第二期款100萬元，係因被上訴人表示其公司需資金周轉，央求伊提前給付，並保證會如期完工，故伊給付第二期款時，被上訴人根本尚未施作鏡面及大理石工程。且被上訴人收取第二期款100萬元後，即無預警撤場，該時大門、鏡面、大理石工程均未施作，保護工程亦無拆除，經伊抗議後，被上訴人始於二、三天後再施作鏡面及大理石工程，惟旋於5月下旬自行拆除保護工程離場，並帶走伊委由第三人施作之水晶門片要脅伊付款。更有甚者，系爭工程有高達30項重大瑕疵，經原審送請臺北市室內設計裝修商業同業公會鑑定認應減少報酬41萬2604元。被上訴人既未完成工程，且所施作部分有重大瑕疵，伊拒絕受領，並請求其修補瑕疵，應屬有理，被上訴人主張伊阻止驗收條件之成就，自屬無稽。伊對被上訴人主張工程款40萬1090元（即原工程尾款50萬元，扣除兩造合意追減一部工程9萬8910元，尚餘40萬1090元）之金額無爭執，惟因被上訴人施作有瑕疵，除應按臺北市室內設計裝修商業同業公會鑑定結果扣款41萬2604元及自行修補費用4萬元外，尚應扣除清潔費1萬8000元、騎樓包柱費用2萬4000元、走道包柱3萬元、玻璃縫批土刷漆1萬5000元、茶鏡7萬5000元、光邊2萬3320元、防水工程費用5000元、追加茶鏡1萬5000元、光邊4660元。另被上訴人主張追加工程部分，除其中B項送風機拆除移位等工程5萬5000元部分不爭執外，其餘追加工程，伊均否認有與被上訴人達成合意。再者，被上訴人遲延完工，伊依得系爭工程合約書第柒條約定主張逾期違約金，並據此與系爭工程款主張抵銷等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。其答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、查兩造於97年4月14日簽訂「珍琳蘇新概念婚紗案裝修工程施工合約書」，由被上訴人向上訴人承攬臺北市○○○路○段○○○ ○號「珍琳蘇新概念婚紗」裝修工程，約定工程總價250萬元，簽約時給付100萬元，完工時給付100萬元，完工驗收後給付50萬元，工程期限自97年4月15日至97年5月16日。上訴人已給付被上訴人200萬元。兩造並合意系爭工程如有增減，依裝修工程施工合約書第捌條第二項第Ｂ款約定，加項工程新增項目之金額，應另列估價單計算之，經雙方同意簽字後，始得進行施工。嗣於施工期間兩造合意刪減「繃皮工程」，追減金額為9萬8910元。而追加工程其中B項送風機拆除移位等工程之施作，兩造有達成追加工程之合意，並議價追加工程之價金為5萬5000元。又被上訴人曾於97年7月23日以三重中山路郵局第01087號存證信函催告上訴人驗收並給付尾款及追加工程款，上訴人於97年7月24日收受上開存證信函。上訴人另於97年9月19日以臺北青田郵局第187號存證信函催告被上訴人完成大門安裝工程及修補瑕疵，被上訴人於97年9月20日收受上開存證信函。上開各情為兩造所不爭執（見原審卷第45、46、47、54頁），此有裝修工程施工合約書、存證信函、回執可稽（見原審卷第7至12、58至
60 頁、本院卷第144至149頁）。
五、被上訴人主張伊承作系爭工程（含追加部分）已施作完成，詎上訴人拒不給付工程尾款及追加工程款，爰依承攬契約法律關係訴請上訴人給付並加計法定遲延利息等語。上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠系爭工程（含追加部分）已施作完成：
1.按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視為清償期已屆至（最高法院87年台上字第1205號判例參照）。
2.系爭工程已完成，業經證人現場監工吳奇叡、油漆工賴明輝及負責與上訴人交涉之楊鎮丞結證明確（見原審卷第91、92頁）。參以系爭工程合約書第拾參條「工程款付款方式及明細」約定：「簽約首期壹佰萬元」、「工程完工壹佰萬元」，而上訴人已給付簽約款、完工款各100萬元，合計200萬元，為其所不爭執，益徵系爭工程已完工。證人何錫安雖附和上訴人說詞謂系爭工程並未完工云云（見原審卷第88頁），惟系爭工程經原審囑託臺北市室內設計裝修商業同業公會鑑定，僅認系爭工程所附報價單記載工程項目未施作項目有：1.騎樓門面修飾項次：現場大門入口兩側木作牆已拆除，只留柱子上的凹洞。2.辦公桌未施作。3.大門組、門把未施作等項目，有該鑑定報告書可稽（見外放證物）。而前開未施作項目契約約定金額僅分別為1萬8000元、5400元、11萬0500元，約占系爭工程總金額5.356%，比例甚微；且系爭工程合約書第捌條第三項已約定：「
A.原有之項目，於實際施工時如未執行，視為減項工程。總工程完工時，乙方（即被上訴人）應於尾款中扣除。」（見原審卷第8頁），是前開未施作項目尚不妨礙系爭工程契約整體目的之達成，應認成系爭工程已完工。
3.查系爭工程合約書第拾參條「工程款付款方式及明細」約定：「完工驗收付款金額50萬元」（見審卷第9頁），足見系爭工程尾款50萬元應於驗收合格時給付。被上訴人完成系爭工程後，迭次通知上訴人驗收，上訴人均拒不驗收，業經被上訴人提出存證信函為證（見原審卷第11、12頁），揆諸前揭說明，應得類推適用民法第101條第1項規定，而視為本件清償期已屆至，上訴人自應依約給付完工驗收款50萬元。
㈡兩造確有追加工程之合意：
1.系爭工程確有施作被上訴人主張之追加部分，此據證人楊鎮丞證述在卷（見原審卷第90頁）。證人吳奇叡並證稱上訴人要求追加，叫伊等去做，伊等才施工，伊均有寫估價單，因上訴人忙所以沒有簽名，但有口頭講過等（見原審卷第89、214、215頁）。證人即負責水電施作之尤金城復證稱：上訴人老闆有在現場，伊有聽到他對吳奇叡說工程要追加等語（見原審卷第90頁）。而證人賴明輝亦證稱確有追加部分的施作，伊有追加之估價單等語（見原審卷第92頁）。被上訴人並提出追加部分之估價單為佐（見原審卷第108頁）。上訴人既指示被上訴人為追加工程之施作，堪認兩造就追加工程之施作及價格已有合意。而系爭追加工程既已施作完畢，上訴人自應依承攬契約法律關係給付追加工程款24萬2000元。
2.上訴人雖抗辯系爭追加工程未經兩造以書面同意簽字，被上訴人自不得請求給付工程款云云。查系爭工程合約書第捌條第2項約定：「加項工程：A.設計變更及估價單無列記之項目，得視為加項工程。甲方（即上訴人）應同意乙方（即被上訴人）追加工程款。B.新增項目之金額，另列估價單計算之。經雙方同意簽字後，始得進行施工。」（見原審卷第8頁）。承前述，系爭追加工程業已施作完畢，顯見上訴人確有指示並同意被上訴人施作，足證兩造均已同意排除前開B.項書面簽字之約定，並另行達成追加工程項目及金額之合意，始有追加工程之進行施作。上訴人自不得再執前開約定以卸責。
㈢查系爭工程經原審囑託臺北市室內設計裝修商業同業公會鑑定結果認為：
1.鑑定時存在之瑕疵項目及扣款金額應為：①櫃檯後方電腦置物櫃（即鑑定報告被證二項次四、7）門片邊緣確實未上漆，扣款6500元；②辦公桌（即鑑定報告被證二項次四、10）未施作，扣款4903元；③柱面壁櫃（即鑑定報告被證二項次四、13）未按裝取手，扣款960元；④吧檯（即鑑定報告被證二項次四、14）現場有破損狀況，扣款2250元；⑤鞋櫃（即鑑定報告被證二項次四、18）未按設計圖於門片上預留通氣孔，扣除9230元；⑥櫥窗10mm強化玻璃（即鑑定報告被證二項次五、1）現場有一些施作不平整，扣除3000元；⑦5mm墨鏡（即鑑定報告被證二項次五、4）現場有一些部分鏡子破碎，扣除3780元；⑧淺米白石頭漆（即鑑定報告被證二項次六、2）未磨平，看得出不均勻，扣除12萬0375元；⑨中間柱體仿古裂紋噴漆（即鑑定報告被證二項次六、4）不均勻，扣款5萬1600元；⑩大門組（即鑑定報告被證二項次七、1）未按裝，扣款6萬7646元；⑪門把（即鑑定報告被證二項次七、2）未裝設，扣款3萬2688元；⑫櫥窗鐵框黑色烤漆、柱面鐵框黑色烤漆（即鑑定報告被證二項次七、4、5）掉漆，扣款3500元；⑬員工室黑色烤漆鐵框（即鑑定報告被證二項次七、6）掉漆，扣款1萬0672元；⑭VIP室雪白銀狐壁面（即鑑定報告被證二項次九、7）有破裂瑕疵，扣款8萬5500元；⑮樓梯踏面修補美容（即鑑定報告被證二項次九、10）依比例扣除修改部分計為1萬元；以上合計為41萬2604元（鑑定報告加總金額誤載為40萬9604元），有鑑定報告書可稽（見外放證物）。
2.上訴人已另行僱工修補之瑕疵項目及金額為：①全部油漆一樓外觀及樑柱（即鑑定報告被證四項次9）扣款3萬元；②騎樓天花板刷漆（即鑑定報告被證四項次11）扣款3000元；③店內天花皮補及二道鐵門噴金漆（即鑑定報告被證四項次13）扣款7000元；以上合計4萬元，有鑑定報告書可稽（見外放證物）。
㈣按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。
承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第493條、第494條本文著有規定。故承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬，最高法院86年度台上字第556號、91年度台上字第771號裁判見解亦同，可資參照。查上訴人前於97年9月19日寄發存證信函催告被上訴人於5日內完成大門之按裝及修補附件所示工程瑕疵（本院卷第144至149頁），雖其用語未如前開鑑定報告之精確，然觀其內容，除未提及前開㈢
1.④吧檯破損、⑥櫥窗10mm強化玻璃不平整、⑦5mm墨鏡部分破碎、⑫櫥窗鐵框黑色烤漆、柱面鐵框黑色烤漆掉漆、⑬員工室黑色烤漆鐵框掉漆、⑮樓梯踏面修補美容外，其餘就前述㈢
1.所述石頭漆、油漆、大門、門框、門把、辦公桌、櫃檯、展示櫃、樓梯、鞋櫃、VIP室、走廊等瑕疵均有記載，堪認已為催告。至前開㈢1.④吧檯破損、⑥櫥窗10mm強化玻璃不平整、⑦5mm墨鏡部分破碎、⑫櫥窗鐵框黑色烤漆、柱面鐵框黑色烤漆掉漆、⑬員工室黑色烤漆鐵框掉漆、⑮樓梯踏面修補美容部分，上訴人既未定期催告被上訴人修補，揆諸前揭說明，尚難逕行請求減少報酬。承前述，上開部分經鑑定結果計為3萬3202元（計算式：2250＋3000＋3780＋3500＋10672＋10000＝33202）。至前開㈢2.上訴人另行僱工修補之4萬元部分，查上訴人所提估價單日期為97年8月17日（見原審卷第169頁），顯早於其97年9月19日發函定期催告之前，依法自不得請求扣除此部分金額。按此計算，上訴人所得主張之扣款金額應為37萬9402元（計算式：412604＋00000-00000-00000＝379402）。
㈤被上訴人雖主張前開㈢1.⑧淺米白石頭漆不應扣款12萬0375元
；⑨中間柱體仿古裂紋噴漆不應扣款5萬1600元；⑭VIP室雪白銀狐壁面不應扣款8萬5500元云云，並舉證人賴明輝及吳奇叡證言為佐（見原審卷第214至215頁、本院卷第113、114頁）但查，前開項次經鑑定結果認確有石頭漆、裂紋噴漆不均勻、VIP室雪白銀狐壁面破裂情事，此觀鑑定報告之記載甚明，並有鑑定報告書內附之照片可稽。證人即設計師何錫安復證稱伊有要求石頭漆表面要平整，另伊在現場不斷要求重新試作，但施作結果無法達到我們的要求。至VIP室雪白銀狐壁面部分，伊印象中有面磚破裂情形，應該是因為施工時候產生的，破裂是施工所造成的裂縫等語（見原審卷第216頁）。另證人賴明輝、吳奇叡亦證稱石頭漆、裂紋漆施作時，設計師確有表示施作成品非其所要之效果，不符合其要求等語（見原審卷第215頁、本院卷第114頁），足見前開三項確屬瑕疵無訛，且經上訴人定期催告修補，自仍應予扣款。
㈥上訴人雖抗辯系爭工程款尚應扣除鑑定報告被證四第1項走道
包柱3萬元、第10項玻璃縫批土刷漆1萬5000元、第14項5mm茶鏡7萬5000元、第15項光邊2萬3320元、第16項防水工程費用5000元、第20項追加5mm茶鏡1萬5000元、第21項光邊4660元云云。但查，前開項目均為上訴人自行更改材質，業經臺北市室內設計裝修商業同業公會鑑定明確，此觀鑑定報告記載甚明，該部分款項尚不得由系爭工程款中扣除。
㈦上訴人另抗辯因騎樓包柱石頭漆施作有嚴重不均勻之瑕疵，伊
乃變更設計另僱工改以茶鏡方式包覆，故系爭工程款應予扣款騎樓包柱費用2萬4000元云云。承前述，石頭漆部分之瑕疵業經扣款12萬0375元，而茶鏡部分既係上訴人片面更改設計，殊難責令被上訴人負擔此部分費用。
㈧上訴人復辯稱被上訴人未完成工作即退場，不得請求清潔費1
萬8000元云云。惟查，系爭工程應已完工，詳如前述，且被上訴人確有僱工清潔施工現場，有永年清潔有限公司估價單可佐（見鑑定報告書第43頁）。上訴人此節所辯，亦無可採。
㈨上訴人又辯稱被上訴人遲延完工，應依系爭合約書第柒條約定
給付按日以工程總價0.01%計算之逾期違約金云云。查系爭合約書第伍條約定工程期限自97年4月15日至97年5月16日止（見原審卷第8、59頁），然被上訴人堅稱其已如期完工。上訴人雖舉被上訴人97年7月23日存證信函為憑，指稱被上訴人逾期完工云云。但查，被上訴人於該存證信函係表明其已依約完成工程項目，並多次要求上訴人驗收未果，乃發函催告上訴人給付工程款等語（見原審卷第10、11頁），並非自承其係97年7月23日始完工或遲延完工。此外，上訴人復未舉證證明被上訴人有遲延完工情事，其抗辯被上訴人應給付逾期違約金，尚無足取。
㈩綜上，上訴人原應給付系爭工程尾款50萬元，追加工程款24萬
2000元，扣除兩造合意追加減工程款9萬8910元後，應為64萬3090元。惟系爭工程款因有瑕疵，上訴人所得請求減少之報酬為37萬9402元，經予扣抵後，被上訴人所得請求給付之工程款應為26萬3688元（計算式：000000-000000＝263688）。
六、從而，被上訴人本於承攬契約法律關係，請求上訴人給付26萬3688元及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又原審駁回被上訴人請求及其假執行之聲請部分，並無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，併予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 9 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 10 日
書記官 鄭兆璋