臺灣高等法院民事判決 99年度建上易字第3號上 訴 人 長盛營造股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 交通部公路總局第一區養護工程處法定代理人 丙○○訴訟代理人 成介之律師複代理人 甲○○上列當事人間返還保固金事件，上訴人對於中華民國98年10月27日臺灣板橋地方法院98年度建字第44號判決提起上訴，本院於99年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣134,950元，及自民國98年5月19日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔35% ，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國92年9月15日承攬被上訴人「台五甲線2K＋627
～4k＋393.5（原台五線15K＋000～16K＋912）段道路拓寬工程」（下稱系爭工程），定有工程契約書（下稱系爭契約），系爭工程已於96年1月31日竣工驗收，並完成結算，上訴人並依系爭契約約定繳交保固保證金新台幣（下同）883,926元，系爭工程保固業已全部完成並無瑕疵，上訴人屢經催索，被上訴人均以上訴人並未復樁為由，拒絕返還，惟被上訴人並未將都市計劃樁位點交予上訴人，亦未說明須復樁係指道路中心樁或都市計劃樁，僅稱上訴人就都市計劃樁與測量成果樁位不符，復樁並非兩造原定之工程項目，復樁所生之費用不應由上訴人負擔，而上訴人並無施工不良或材料不佳等工程瑕疵，被上訴人依據契約書第14條之約定或民法第227條之規定，請求損害賠償據以抵銷，並非有據。並於原審聲明被上訴人應給付上訴人883,926 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。（原審判命被上訴人給付445,926 元本息，被上訴人並未聲明不服，已告確定，而上訴人就敗訴部分全部提起上訴）。
㈡上訴聲明：
⒈原判決不利上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人388,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人於92年9月10日會同臺北縣政府將系爭工程範圍內
之原都市計畫樁點交予上訴人，上訴人於施工時，移除原都市計畫樁，然於完工後並未依契約附件之施工說明書重新設置，違反上開規定。上訴人既違反復樁之義務，依法負有自行復樁或由被上訴人委請他人復樁再請求費用之責任。上訴人雖得依系爭契約規定請求返還保固保證金，而被上訴人亦得要求上訴人依系爭契約附件施工說明書第1章總則8「施工測量」8.2規定及民法第227條之規定復樁或請求費用。被上訴人曾告知上訴人應待上訴人復樁或被上訴人發包以確認相關費用後再予結算發還保固保證金，而上訴人不願配合復樁，被上訴人就復樁工作於98年1月22 日重新招標，並由建安工程顧問有限公司（下稱建安公司）以388,000 元得標，被上訴人自得依系爭契約第14條第1 項之規定動用保固保證金代為辦理；或依民法債務不履行之規定，請求對此項重新設置之損害請求賠償，依民法第334條第1項與上訴人之保固金返還請求權主張抵銷，被上訴人已於98年7月1日為抵銷之意思表示等語置辯。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於92年9月15日承攬系爭工程，並定有工程契約（原
審卷第5至13頁），約定保固期限依據該工程類別分別為混凝土、鋼筋混凝土及鋼結構等構造物保固期限為3年，保固金額為410,626元；瀝青混凝土路面、水泥混凝土路面、橋樑伸縮縫、漿砌式駁坎及護坡等保護工程，保固期限為2年，保固金額為279,309元；建物之裝修、屋頂牆壁滲漏及灌入式等瀝青路面工程，保固期限為1年，保固金額為833,926元。（原審卷第61頁正反面）㈡上訴人因認無復樁之義務，拒不復樁，被上訴人迫不得已就
復樁工作於98年1月22日另行招標，由建安公司以388,000元得標完成復樁工作。
四、兩造爭執點之論述：上訴人主張承攬被上訴人定作之系爭工程，並已完成驗收，保固期限1年後，尚餘保固金883,926元未發還；被上訴人則以上訴人未復樁，以復樁費用抵銷等語置辯。本件之爭點為：㈠系爭工程都市計畫樁是否點交與上訴人？㈡上訴人是否有復樁之義務？㈢上訴人若有復樁義務，則其應復樁之數量為何？㈣被上訴人以復樁費用與上訴人之保固保證金抵銷，有無理由？若有理由，得抵銷之金額為若干？㈠被上訴人已點交都市計畫樁予上訴人：
⒈都市計畫樁測定及管理辦法第3 條規定都市計畫樁之種類
有道路中心樁、界樁、虛樁、副樁（本院卷第40頁），系爭契約復建之樁位，依台北縣政府96年7月6日府城測字第0960441114號函檢送「汐止市○○路○段樁位復建及拆除線測定工程」樁位座標表，其樁別均為中心樁或交點樁（本院卷第72至75頁）。雖上訴人主張都市○○○○道路中心樁不同，被上訴人抗辯上訴人依約負有回復都市計畫樁之義務，縱令所言屬實，不能據以請求上訴人回復道路中心樁云云。然依首開規定，道路中心樁既為都市計畫樁之一種，上訴人之主張，即無可採。
⒉上訴人於92年9月15日以（92）路盛字第9200001號函被上
訴人稱「貴段九十二年九月十日會同台北縣政府點交於本公司，有關台甲線2k+627 ~393.5段道路拓寬工程範圍內之都計樁，經多日來回檢測並參考貴段轉交之原成果數據資料後，確認該點交樁位與本公司檢測之結果稍有出入‧‧‧」（原審卷第37頁），參與92年9月10日點交之人為代表上訴人出席之徐代原，有被上訴人提出之品質計畫書及勞工安全衛生計畫書附於原審卷第106至109頁可稽；參酌上訴人於92年11月1日以（92）路盛字第92111001號函被上訴人，要求自92年11月5日停工，內容略以「貴段所提供之測量成果樁位與現場現有都市計劃樁位，目前各整樁位置仍有5~10cm差異，請正式函知本公司確定以何種資料為施工依據」等語；堪信被上訴人確實已將都市計劃樁點交予上訴人，上訴人才會因被上訴人所點交之都市計劃樁位有差異，不敢逕行施工，要求被上訴人准予停工。上訴人不爭執（本院卷第47頁）被上訴人依系爭契約指示交付之都市計畫樁為被上訴人景美工務段96年7月16日以一工景字第0961001602號函檢送台北縣政府96年7月6日府城測字第0960441114號函檢送「汐止市○○路○段樁位復建及拆除線測定工程」樁位表（下稱原樁位表，本院卷第70至75頁），足認原樁位表為系爭工程被上訴人之工程司核認後施工，或按照工程司指示辦理者，此等樁記為系爭工程之「工地施工所需之樁記，承包商有保存責任」（原審卷第36頁）。上訴人雖以未受點交都市計畫樁，縱有點交，亦係系爭工程圖說之測量成果樁位，並非實體點交樁位云云置辯。但上訴人於本院行準備程序時已自承被上訴人交付30個樁位（本院卷第47頁），若上訴人主張其所受點交者為圖說之測量成果樁位，自應由上訴人就利己事實負舉證之責，上訴人迄未舉證以實其說，其主張自不足採。
㈡上訴人有復樁之義務:
⒈上訴人主張所謂系爭工程之「工地施工所需樁記之保存責
任」，係以該樁記「須經工程司所指定公路中心直線之交點（即IP）或當地建築主管機構設定之基線」、「都市計劃中心樁」、「水準點及其他有關資料」，且經系爭工程被上訴人之工程司核認後者，或「按照工程司指示辦理」者，此等樁記始為系爭工程之「工地施工所需記之保存責任」之責任範圍，併該重新設置，尚須以「因疏忽致移動或損壞」所致，上訴人始須負擔「工地施工所需樁記之保存責任」之重新復樁費用，且係以「重新設置」為義務實現之方式云云（本院卷第119 頁）。查，證人即被上訴人工務員徐鼎源於原審法院證述「（法官問：系爭「台五甲線2K +200~4k+393.5(原台五線15K+000~16K+ 912)段拓寬工程」施工路段之都市計畫樁，被告曾否於92年間會同台北縣政府點交給原告？）有。」「（法官問：提示被證2這個點交紀錄嗎？）是，點交時有一個會勘紀錄，是點交給長盛營造。我有看過點交紀錄，但我沒有參加。會勘紀錄會交原告簽名。本件工程已完工。」「（法官問：上開樁記點交後，原告是否有因施工關係而予移除？）有移除，是原告因施工關係而移除。」「（法官問：若有移除，原告於工程完工時，是有否將上開樁記復原？）沒有。有沒有通知原告未移除之事實我不清楚。」「（法官問：施工時一定要移除都市計畫樁及中心樁才能施工？）本案一定要移除樁位才能施工。」等語（原審卷第86至87頁）。
上訴人不爭執移除樁位才能施工，但主張該部分復樁工作，屬被上訴人之工作云云（本院卷第119頁反面）。依都市計畫樁測定及管理辦法第26條前段規定「公私機構因建設需要移動、挖除或覆蓋樁位時，應由該施工單位洽樁位管理維護機關同意，並向樁位測定機關繳納重建樁位工料費用後，始可移動、挖除或覆蓋。」、第27條第1款規定「毀失或移動：由樁位管理維護機關查明毀失或移動之原因及對象並責成其繳納賠償費，賠償費用準用前條重建樁位工料費用之基準計算，然後洽請樁位測定機關依原樁位資料恢復樁位。如毀失或移動樁位之對象，拒不繳納賠償費，或損及第三者權益而無法協商解決者，應依測量標設置保護條例之規定處理。」，足認無論係因建設需求而須挖除或因任何原因毀失或移動樁位者，均有回復原狀之義務。上訴人雖主張本件非因疏忽致移動或損壞樁位之情形，身為承包商之上訴人並無復樁之義務；而被上訴人抗辯其依民法第227條不完全給付之法律關係請求。本院業認定被上訴人將都市計劃樁點交上訴人，上訴人未復樁交付被上訴人，被上訴人主張上訴人為不完全給付，自屬有據。
⒉上訴人另主張依都市計畫樁測定及管理辦法第26條規定，
被上訴人必須先繳納重建樁位工料費用後，方能為復樁之工作，但此規定僅為施工單位與樁位管理維護機間之內部問題，若施工單位將相關工程委由其他承包商施作，自得依施工單位與承包商間之工程契約將相關復樁義務轉由承包商負責，且依常理而言，當法律規定工程施工人員應負之責任，業主於發包時當會將所有責任一併發包，上訴人主張業主僅要求其施工未要求其同負法律上要求之復樁義務云云，與社會上一般人之認知大相逕庭，且上訴人未能舉證以實其說，洵無可採。而被上訴人辦理系爭工程是否有結餘款，係其內部問題，與上訴人無涉，上訴人自難以被上訴人於本件工程有結餘款，而認復樁工程為被上訴人所應自行處理。
㈢上訴人應復樁之數量為30支：
上訴人主張被上訴人另行發包與建安公司施作者為都市計畫樁復樁，而非系爭工程工地施工所需樁記之保存責任云云。
但查，系爭工程名稱所示之施工位置與建安公司承包之位置完全相同（原審卷第5 頁、本院第87頁），所有之都市計畫樁亦應相同。然依台5甲線2K~4K都市計畫樁位復原工作成果簿所載，建安公司所復原之樁記與原樁位表所示樁記依樁號所示，並非完全相同（詳附表），其中實樁部分相同者為38支，而有復樁紀錄者為其中30支，雖上訴人主張其受交付並應復樁者僅其中8支，但上訴人迄未舉證證明其餘22支為何無庸復樁，上訴人之主張自難採信，應認系爭工程應回復原狀之都市計畫樁為30支。
㈣被上訴人得請求扣除之金額為253,050元：
⒈上訴人承攬系爭工程經被上訴人點交都市計劃樁位後，並
未依約完成復樁，揆之前開說明，被上訴人自得依據系爭契約附件施工說明書第1章總則「施工測量」8.2及民法第
227 條不完全給付之規定，予以抵銷保固金。被上訴人抗辯其另行發包之都市計劃樁之費用為388,000元，總共做了46支，等於1支8,435元，業據證人即被上訴人之工務員林乾宏於本院證述翔實，並提出被上訴人與建安公司間之契約及價目表附於本院卷第134至146頁可稽，上訴人應復樁30支即253,050元（8435×30＝253050）。上訴人雖提出臺2丙線十分寮至雙溪段新建工程之價目表，主張每支中心樁之單價為819元云云；但地點與工作條件不一樣，本件復樁工程發包予建安公司之價格絕對不會太高等情，亦據證人林乾宏證述無訛（本院卷第98頁正反面）。被上訴人係因上訴人不依約復樁，迫不得已另行發包，上訴人以地點偏僻之施工費用主張本件復樁費用太高云云，自無可採。上訴人繳交保固保證金833,926元，被上訴人得抵扣253,050元，扣除後餘580,876元，原審已命被上訴人給付445,926元，故上訴人之上訴於134,950元（00000000000000000000＝134950）部分為有理由，逾此部分，即無理由。
⒉上訴人主張系爭工程於96年1月31日竣工驗收並完成結算
，被上訴人於第1年之保固期間未主張，其保固責任已消滅云云。惟被上訴人係抗辯上訴人不完全給付，不完全給付應適用一般請求權時效15年，上訴人主張保固期限屆滿或應依承攬之短期時效，均無可採。
五、綜上所述，被上訴人依據契約及不完全給付之法律關係，請求被上訴人返還保固金833,926元本息，經被上訴人以復樁之費用253,050元抵扣，餘580,876元本應返還，因原審已命被上訴人給付445,926元，從而，上訴人上訴，請求被上訴人給付388,000元本息，於134,950元本息部分為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨主張原判決不當，為有理由，應由本院廢棄改判，其餘部分，上訴人仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 黃莉雲法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
書記官 賴以真