臺灣高等法院民事判決 99年度建上易字第34號上 訴 人 友升營造有限公司法定代理人 藍美香訴訟代理人 林三星
曾健鑫陳惠芳劉秉恆林秀美被 上訴人 豪強金屬工程有限公司法定代理人 林竹盛訴訟代理人 林士強上列當事人間請求工程損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年5月18日臺灣板橋地方法院98年度建字第109號第一審判決提起上訴，本院於100年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣貳拾肆萬零柒佰玖拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審關於上訴部分之訴訟費用，由上訴人負擔百分之六十三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：原審共同被告內政部營建署（下稱營建署）為執行「臺北縣○○○區○○○○道系統新建工程第四標（PE次幹管）」下水道工程（下稱系爭工程），需將臺北縣政府委託伊經營管理之臺北縣土城市○○路 ○段「平和里站」與「永豐路口站 」2處公車候車亭（以下合稱系爭候車亭）遷移，以利系爭工程進行，惟伊就系爭候車亭本得出租看板獲得廣告利潤，兩造與營建署及臺北縣政府交通局乃於民國（下同）94年 9月23日會勘施工地點，並召開協調會議，會議結論包括三方同意遷移系爭候車亭，並由營建署北區工程處負責拆除及復原，且營建署及上訴人承諾不超過 6個月即得回復；嗣因上訴人承作系爭工程延宕，無法於協議之 6個月內回復系爭候車亭，致伊受有喪失廣告利益之損害。以該地區每月廣告平均收益扣除成本後之數額計算，每月每座候車亭獲利新臺幣（下同）1萬2,000元，自95年 3月31日起至98年 5月31日伊與臺北縣政府受託管理經營契約之末日止，共計38個月，2站合計廣告收益損失91萬2,000元。爰依民法第28條、第184條第1項、第185條第1項規定，提起本件訴訟，求為命營建署與上訴人應連帶給付被上訴人 91萬2,000元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊與營建署均屬法人，而被上訴人並未具體指明伊之董事或有代表權之人有何自然人之故意或過失行為致被上訴人受有損害，是被上訴人依侵權行為之規定向伊請求廣告利益所受損失，自屬無據。又系爭候車亭之遷移，係經被上訴人同意，且伊對系爭候車亭之遷移及復舊，均依定作人即營建署之指示而為，已於伊承攬系爭工程延期工期之期限內完工（96年12月 6日），並無工程延誤情事。再者，系爭候車亭於95年 5月15日始由伊與營建署議定單價後施作，伊於上開日期之前，並未遷移系爭候車亭；嗣因系爭候車亭相關工作井之施作，遭遇地質障礙及民眾抗爭，致無法於6個月內完成復舊，而地質障礙及民眾抗爭均係營建署所應負責解決之定作人協力義務，與伊無涉。惟伊仍依營建署之指示完成復舊，經營建署驗收，並於97年 1月11日完成缺失改善；然被上訴人以系爭候車亭之漆料與顏色不符，拒不接管已復舊之系爭候車亭，且拒絕提供相關規格及色澤等資料，遲至98年4月8日始提供烤漆報價單，故伊或有代表權之人就系爭候車亭之復舊，並無過失或不法可言。何況，被上訴人就其所受廣告利益之損失未能舉證以實其說，其請求伊賠償損害，顯屬無據等語，資以抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人38萬4,032元及自 98年10月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並就該部分為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，被上訴人則未聲明不服，則原審駁回被上訴人請求營建署應連帶給付及請求上訴人給付其餘52萬7,968元本息部分，已告確定。上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、經查：系爭候車亭為臺北縣政府委託被上訴人經營管理，被上訴人有權出租系爭候車亭看板，以獲取廣告收益；上訴人以順昱營造有限公司(更名前)之名義向營建署承攬系爭工程之施作，因工程需要，需將系爭候車亭遷移，乃於94年 9月23日由營建署、臺北縣政府交通局及兩造共同會勘施工地點，同時召開協調會議，會議結論包括三方同意遷移系爭候車亭，並由營建署北區工程處負責拆除及復原，且營建署所屬北區工程處及上訴人公司之代表皆允諾不超過 6個月即得回復等情，有被上訴人與臺北縣政府訂立之臺北縣改善大眾運輸候車設施工程契約書節本、營建署與上訴人訂立之系爭工程契約、94年 9月23日系爭工程遷移公車候車亭至適當地點之現場會勘紀錄等影本附卷可稽（依序見原審卷第79頁至80頁、本院卷一第89頁至105頁、原審卷第6頁至7頁） ，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人否認應對被上訴人負侵權行為損害賠償責任，並以前開情詞置辯，是本院應予審究之爭點厥為：㈠上訴人是否對被上訴人構成侵權行為？㈡如有，被上訴人得請求賠償之金額為何？茲敘述如下：
㈠上訴人是否對被上訴人構成侵權行為？
被上訴人主張：包含系爭候車亭在內之 228站公車候車亭興建案為Ｏ.Ｔ.案件，即機關出資工程費2/3，廠商出資1/3工程費，建造完成後機關給予 5年之廣告經營權；而伊已投入興建上開公車亭之工程費用高達3,017萬2,889元，亦即每站公車亭之建造出資 13萬2,323元。而系爭候車亭於上訴人因系爭工程需要而遷移前，已於93年 9月24完成廣告出租，而上訴人遷移後，未依協議於 6個月內復舊，致伊受有廣告收益之損害等語，並提出翻拍之照片 2幀為證(見原審卷第103頁)。 上訴人則辯稱：被上訴人不擅經營，其受臺北縣政府委託管理之公車候車亭之廣告出租率極低，並未因系爭候車亭之遷移而受有損害；且伊係依營建署之指示施工，並無故意或過失，被上訴人亦未具體指明伊之董事或有代表權之人有何自然人之故意或過失行為致其受損害，伊自不負侵權行為損害賠償責任云云。經查：
1.被上訴人承製臺北縣政府所設立包含系爭候車亭之臺北縣公車候車亭，已以廣告收益回饋之名義支付施工費用 3,017萬2,889元，並於上開公車候車亭建造完成後，於93年9月24日與訴外人柏泓媒體股份有限公司(下稱柏泓公司)簽訂承租契約，由柏泓公司以每月72萬元之租金，向被上訴人統包承租包含系爭候車亭在內公車候車亭燈箱廣告看板，期間自93年10月1日起至98年5月20日止等情，此有被上訴人提出臺北縣政府總表(預算)1紙、承租契約 1份等影本在卷可佐(依序見本院卷二第52頁、第53頁至57頁)。 經本院依職權函請新北市政府交通局檢送被上訴人先前按月向該局陳報之公車候車亭廣告上刊明細表，雖經該局函復94年 2月前之資料因超過檔案保存期限而不存在；惟細繹該局檢送系爭候車亭自94年2月至95年5月間之廣告上刊明細表(見本院卷一第169頁至209頁)，可知系爭候車亭迄95年 1月間拆除為止，均有廣告上刊。被上訴人主張其因上訴人未依限復原系爭候車亭，致其受有無法出租系爭候車亭之廣告收益損失，即屬有據。上訴人抗辯被上訴人未因系爭候車亭之遷移而受有損害云云，洵無足採。
2.次查，營建署為便利系爭工程進行，而有遷移系爭候車亭之必要，乃由系爭候車亭之主管機關臺北縣政府交通局於94年
9 月23日邀集營建署及兩造現場會勘，並作成會勘紀錄。觀諸上開會勘紀錄結論記載：「一、．．．內政部營建署北區工程處出席代表表示由於該工程係採分段施工，而該兩站公車候車亭設置地點分別位處於該工程前後兩段施工範圍內，此兩段施工起迄時間不相同，表示兩站公車候車亭之拆除時間亦不相同，故該工程雖須進行長達一年之久，惟每站公車候車亭分別配合該工程每一分段施工拆除之時間僅六個月，．．．另內政部營建署北區工程處及該工程承包商順昱營造（即上訴人） 之出席代表皆允諾該兩站公車候車亭每站從拆
除至復舊之起迄時間將不超出六個月的時間。二、上述決議事項豪強金屬工程有限公司（即被上訴人）亦無任何異議。」等語(見原審卷第 7頁)；而營建署北區工程處及上訴人均派代表出席，並於出列席單位處簽名，亦未於當場或會後立即爭執上開會勘紀錄之內容，顯然均同意系爭候車亭每站從拆除至復舊之起迄時間均不超出六個月。上訴人辯稱：係營建署同意於 6個月內復舊，伊未同意云云，即無可採。則上訴人既為系爭工程之承包商，且為實際執行系爭候車亭遷移及復舊之人，即負有於 6個月內完成系爭候車亭復舊之作為義務；惟上訴人竟未注意施工進度、履行此作為義務，致系爭候車亭未能於 6個月內復舊，即難謂上訴人無怠於管理及執行之過失。
3.上訴人雖再辯稱：因遭遇民眾抗爭及地質障礙而影響系爭候車亭之復舊，而該二項因素係營建署應負責排除之定作人協力義務，與伊無涉；且系爭候車亭之遷移及復舊，均於伊承攬系爭工程展延工期之期限內完工（96年12月 6日），伊就被上訴人廣告收益之損害自無過失云云，並提出96年11月15日系爭候車亭復舊事宜會議紀錄紀錄及行政院公共工程委員會98年11月5日工程訴字第09800492230號函檢送上訴人之履約爭議調解建議(下稱系爭工程會調解建議)等影本各 1份為證(見本院卷一第35頁至37頁、第45頁至46頁)。惟查：營建署固於上開96年11月15日會議陳稱：「相關工作井遭遇民眾抗爭及推進時又遭遇地質障礙以致無法依限恢復相關公車亭」等語。然上開會議係就被上訴人所提系爭候車亭廣告收益求償及相關後續移交接管事宜而召開之協調會；而上訴人係營建署之承包商，其與營建署均負有於 6個月內復舊系爭候車亭之義務，且被上訴人先前一再要求營建署督促上訴人儘速完成系爭候車亭之復舊，甚至起訴請求營建署與上訴人連帶賠償損害，則就被上訴人請求系爭候車亭廣告收益之損害賠償而言，營建署與上訴人均屬被求償之一方，利害與共，自難以營建署上開陳述，遽認上訴人未依限復舊系爭候車亭之原因係因民眾抗爭及地質障礙所致。何況系爭候車亭占地不大，果真遭遇民眾抗爭或地質障礙，衡情上訴人並非不能請求營建署以定作人之身分，出面協調替代新址或與被上訴人協商修改復舊期限；惟遍查全卷，在被上訴人於96年7月9日寄發存證信函向營建署及上訴人求償廣告收益損失之前，均無上訴人積極於 6個月內復原系爭候車亭之事證，上訴人即有怠於管理、執行之情事，則其就系爭候車亭未依限復舊所造成被上訴人之廣告收益損失自有過失。至系爭工程會調解建議雖以：上訴人就系爭候車亭之遷移及復舊，均於系爭工程展延工期之期限內完工（96年12月 6日），而認上訴人無疏失責任云云。惟上訴人對被上訴人負有於 6個月回復系爭候車亭之作為義務，並非僅須於上訴人承攬營建署系爭工程之工期內完工即可；且系爭工程會調解建議係就上訴人與營建署間履約爭議所為之調解建議，著眼於上訴人與營建署間之契約責任，尚與兩造間之侵權行為損害賠償責任不同，亦無從為上訴人有利之認定。
4.再按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」，「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」，民法第184條第1項前段、第28條分別定有明文。而我國民法採法人實在說，法人機關之行為，不論利益或不利益，皆應歸屬於法人，即便不法行為亦不例外，故實務上大多數認為法人具有侵權行為能力。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第 277條亦有明文。本件上訴人因過失未於 6個月內回復系爭候車亭，致被上訴人受有廣告利益之損失，不論是肇因於其代表權人之指示或管理不當所致，均屬法人之侵權行為責任，被上訴人實際上無從得知係上訴人之何代表權人之過失所致；倘令被上訴人須負具體指明何自然人之過失行為，即有降低法人之賠償責任，而有顯失公平之情事；惟上訴人之代表權人既因過失而致被上訴人受有系爭候車亭未依限復舊之廣告利益損失，則被上訴人主張上訴人應依民法第 184條、第28條規定，負侵權行為損害賠償責任，自屬有據。上訴人抗辯伊為法人，被上訴人未具體指明何自然人有故意或過失之侵權行為，不能令伊負侵權行為損害賠償責任云云，即無足採。
㈡被上訴人得請求賠償之金額為何？
被上訴人主張：以伊將公車候車亭統包出租於柏泓公司之租金每月72萬元，除以 119座候車亭計算，每座候車亭之租金每月為6,050元，而上訴人未依限復舊，迄伊於98年5月與臺北縣政府受託管理公車候車亭契約終止時為止，上訴人就系爭「平和里站」與「永豐路口站」候車亭之復舊分別遲延33個月、37個月，伊至少受有廣告收益之損失 42萬3,500元等語。上訴人則辯稱：伊己依營建署之指示，於96年12月 5日完成復舊，經營建署驗收，並於97年 1月11日完成缺失改善，然被上訴人以系爭候車亭之漆料與顏色不符，拒不接管已復舊之系爭候車亭，不應請求伊賠償損害；何況被上訴人至遲於96年7月間即知悉有損害及賠償義務人，竟遲至98年9月間始提起本件訴訟，依民法第 197條規定，其侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅等語。經查：
1.觀諸新北市政府交通局檢送被上訴人先前按月向該局陳報之公車候車亭廣告上刊明細表(見本院卷一第169頁至209頁)，，可知系爭候車亭迄94年12月為止，均有廣告上刊，迄95年1月間始拆除廣告版面，此有95年1月份北縣候車亭廣告型點位明細表影本1紙在卷可佐(見本院卷一第201頁)，堪認系爭候車亭實際遷移之時間應為95年1月間，則上訴人應於95年6月30日前完成復舊；然上訴人迄被上訴人於98年 5月20日與臺北縣政府受託管理公車候車亭契約終止時為止，並未將系爭候車亭移交被上訴人接管，堪認被上訴人受有自95年7月1日起至98年 5月20日止之廣告收益損失。上訴人雖辯稱：已於96年12月 5日完成復舊，並經營建署驗收云云；惟為被上訴人所否認，上訴人復未提出營建署已驗收系爭候車亭之證據以實其說，是否業經營建署驗收，即非無疑。何況營建署並非有權代理被上訴人或臺北縣政府交通局驗收移交系爭候車亭之人，縱令營建署認為上訴人已於96年12月 5日完成復舊，仍不能拘束被上訴人。再者，臺北縣政府、營建署及兩造於97年 5月15日進行系爭候車亭移交接管會勘時，被上訴人仍表示：「1.公車亭外觀、漆料材質及顏色與既有公車亭不相符。2.公車候車亭地坪現況設有人孔與復舊前地坪現況不相符。3.上述缺失未改善前暫不點交。」，臺北縣政府交通局亦陳稱：「1.污水人孔蓋設在公車亭地坪上，是否影響公車亭基礎，請承包廠商順昱營造公司將污水人孔施工時公車亭基礎復原之過程照片併本次會勘紀錄送予本局進行審核。2.污水人孔蓋設在公車亭地坪上，候車民眾恐有跌倒之虞，請予釐清。」等語，有該次會勘紀錄影本1份在卷可參(見原審卷第46頁至49頁)，顯難認上訴人已於96年12月5日完成系爭候車亭之復舊驗收。而被上訴人基於其與臺北縣政府間之受託管理公車候車亭契約，為確實履行其管理維護責任，而於上訴人復舊系爭候車亭之漆料材質、顏色與原有公車亭不相符，且地坪現況設有污水人孔之情形下，拒絕於改善前接管系爭候車亭，即難謂無正當理由。上訴人辯稱：已於96年12月5日完成系爭候車亭之復舊云云，委無可採。
2.次按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起， 2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同」。該條項所稱「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效。惟加害人之侵權行為係持續發生（加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點，始符合民法第197條第1項規定之趣旨，且不失該條為兼顧法秩序安定性及當事人利益平衡之立法目的(最高法院94年度台上字第148號判決要旨參照)。 查本件被上訴人所主張上訴人侵權行為係持續的發生，其所生之損害亦係持續不斷，換言之，上訴人一日不完成系爭候車亭之復舊，其損害即持續發生，則被上訴人損害賠償請求權自應隨損害之發生，漸次開始進行，其消滅時效，即應分別就其知悉各別發生之損害時起算。而被上訴人自上訴人未依限復舊系爭候車亭時起，即知悉發生廣告利益之損害，且該損害係不斷發生，竟遲至98年 9月23日始提起本件訴訟，請求上訴人賠償損害，因上訴人為時效之抗辯，則自被上訴人起訴之98年9月23日回溯2年內之損害賠償請求權尚未罹於時效而消滅外，其於96年 9月23日前之損害賠償請求權均已罹於時效而消滅，被上訴人自不能請求上訴人賠償自95年7月1日起至96年9月23日止之損害。
3.從而，被上訴人得請求上訴人賠償損害之範圍為自96年 9月24日起，至其於98年 5月20日與臺北縣政府受託管理公車候車亭契約終止時為止，共計19月又27日之廣告收益損失，逾此範圍之損害賠償請求權即已罹於時效而消滅。觀諸被上訴人於93年 9月24日與柏泓公司簽訂之公車候車亭統包承租契約，每月租金為72萬元，以較有廣告效益之 119座通電廣告型候車亭計算結果，每座候車亭之租金收益每月為 6,050元【計算式：720,000元÷119座＝6,050元(元以下四捨五入，下同)】，則系爭候車亭(2座)19月又27日之廣告收益損失即為24萬790元【計算式：6,050×(19＋27/30 )×2＝240,790】。是被上訴人請求上訴人賠償24萬790元之損害，尚屬有據；逾此部分之請求，即無理由。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人未依限復舊系爭候車亭，致其受有廣告收益之損失，構成侵權行為等語，為可採信；上訴人稱辯其無過失，且其為法人，而被上訴人未具體指明有何自然人之故意或過失行為致被上訴人受有損害，不得請求其賠償損害云云，即無可取。從而，被上訴人依民法第184條、第28條規定，請求上訴人給付 24萬790元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年10月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行，即有理由，應予准許；逾此部分之請求，其請求權已罹於時效而消滅，被上訴人該部分之請求，尚屬無據，不應准許。原審就上開應予准許部分，判命上訴人如數給付，即無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，此部分之上訴應予駁回。至上開不應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，即有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，並此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 李媛媛法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
書記官 吳碧玲