臺灣高等法院民事判決 99年度建上易字第47號上 訴 人 交通部公路總局第一區養護工程處法定代理人 莊明松訴訟代理人 成介之律師複代理人 蔡惠芝被上訴人 賀易營造有限公司法定代理人 連麗賀訴訟代理人 林耀泉律師
林蓓珍律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年7月29日臺灣板橋地方法院99年度建字第30號第一審判決提起上訴，本院於99年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張略以：兩造於民國93年9月29日簽訂「基隆暖暖至宜蘭大溪改善十分寮～雙溪段（13Ｋ+000─13Ｋ+120及15Ｋ+060─16Ｋ+000）新建工程（含代辦台電、電信管道工程）」(下稱系爭承攬工程)之工程契約(下稱系爭契約)，約定工程總價為新臺幣（以下同）7315萬0952元。上訴人於施作系爭承攬工程之「橋樑工程」(下稱系爭工程)部分時，因發現地質不宜按原契約所定之「機械挖土方」方式施作，故兩造合意變更施工方式，將原定「機械挖土方」施工方式更改為「機械挖普通土」、「機械挖間隔土」、「機械挖軟岩(不用炸藥)」、「機械挖硬岩(不用炸藥)」四種方式，並將單價由原每立方公尺22元比照依路工工程，即附件「爭議計價金額計算表」所示依上述各不同施作方式之不同土石成分單價計價。系爭承攬工程已於95年5月25日完工，並經上訴人於96年4月18日驗收完畢。詎上訴人卻拒不同意依變更後系爭工程計價方式給付，僅依原每立方公尺單價22元計付工程款，尚有如附件「爭議計價金額計算表」所示金額迄未給付。爰依承攬報酬請求權之法律聲明請求上訴人應給付被上訴人1,232,260元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止法定利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人主張略以：依交通部公路總局於95年3月24日路養護字第0951001783號函審核意見：㈠設計部分：橋台型式變更本局業已於94年5月10日路養道字第0941002978號函請貴處自行修正……」等語，可知交通部公路總局僅係針對系爭承攬工程橋台型式之變更設計審核，並無同意上訴人有關系爭工程挖方計價之變更。而系爭承攬工程乃於開工後每月五日及二十日按工程完成比例各估驗請款一次，且已於95年5月20日完工，96年4月18日驗收完成，則自系爭承攬工程完成時起迄被上訴人起訴時已逾2年時效期間，上訴人提出時效消滅抗辯拒絕給付。兩造雖於97年4月9日會議紀錄結論第1點記載「本案雙方依行政院公共委員會96年5月24日行政諮詢會議結論及建議㈡以完成之現場鑽探結果計算橋台基礎挖方成份比例，並依據路基挖方各種土石成分單價計價。協商並簽定協議書。」，第2點記載「協議書內檢附該行政諮詢會議紀錄、鑽探資料、第一次變更預算書部分內容，計價計算式、現場施工照片併為佐證資料，並於97年4月21日前報處陳核。」，可知於97年4月9日會議結束後，本件爭議仍處於商討階段，上訴人仍須就上開第1、2點之建議於期限內即97年4月21日前，做成協議書並檢附相關資料，報請上級機關核准。上訴人原擬於97年4月29日發函交通部公路總局檢陳上開被上訴人已用印之協議書，然因上訴人私下曾向被上訴人表示交通部公路總局之意見，仍認應依原契約規定辦理。故被上訴人即表示將依行政諮詢會議結論及建議第3點內容，向行政院公共工程委員會(下稱工程會)提出履約爭議調解。故上訴人之副處長始於未發出之97年4月29日一工工字第0971003340號函之函稿上批示「本件承商已同意以爭議調解方式處理，應無需再報局，請查明」。故上訴人乃於97年5月8日發函上訴人之下轄單位基隆福隆段公路新建工務所（下稱基福工務所）請承商依政府採購法第85條之1規定向採購申訴審議委員會申請調解，故97年4月9日會議紀錄實非上訴人「承認」之意思表示。且97年4月9日會議並非上訴人所召集，係基福工務所之內部單位召集，故其結論並非可代表上訴人之意思。且參與會議之人員僅為工務所人員及上訴人工程課承辦人陳鴻誠，並無授與代理上訴人做成此一決定之職權，且當日基福工務所人員及工程課人員會議中均有表示此結論僅為爭議處理之方向，最終仍須上級機關核准，是此會議結論絕無承認之意思。而上訴人為政府行政機關，依其法定組織，對外做成意思表示均有一定之行政簽核流程，而所有對外契約或法律上效果之意思表示均須以上訴人法定代理人即處長名義作成始為合法，而非一機關承辦人員所能獨自決定。從而本件兩造於97年4月9日會議中並無達成真正共識，雙方日後亦未作成任何協議，且當日出席會議之人員並不得代表上訴人對之逕為承諾之意思表示，仍須請示所屬上級機關之意見後方能憑照辦理，上訴人對上開變更系爭工程之挖方項目及計價方式自不發生承認之效力。爰聲明駁回被上訴人之訴，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄，被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人則對上訴為聲明：上訴駁回。
四、本件被上訴人主張兩造就系爭工程之土方計價方式同意變更，請求依變更後之計價方式給付如附件爭議計價金額計算表所示之金額。上訴人則否認同意變更計價方式，並為時效抗辯。經協議爭點簡化如下(本院卷第35頁)兩造就系爭工程是否已合意變更挖方施工及計價方式？上訴人於97年4月9日會議中有無依民法第129條第1項第2款為承認？被上訴人系爭工程承攬報酬請求權是否已罹於時效消滅？茲論述如下：
㈠、關於爭點兩造就系爭工程是否已合意變更挖方施工及計價方式？⒈查系爭工程之挖土計價變更，相關之變更預算書、變更設計
圖業經上訴人於95年1月24日以一工工字第0950060193號函呈請上級機關交通部公路總局核示，此參該函說明欄第㈥項載明：「15Ｋ+350~15Ｋ+380橋台型式變更，業奉鈞局94年5月10日路養道字第0941002978號函核復同意辦理。橋台挖方依地質鑽探資料分析成份比例計價。」(原審卷第137至138頁)，足見上訴人就系爭工程挖方項目計價變更之預算金額，業經呈請其上級機關交通部公路總局核示。
⒉上開95年1月24日函，交通部公路總局於95年3月24日以路養
護字第0951001783號函核准同意（見該函說明欄，原審卷第133頁），上訴人就此並不爭執(原審卷第120頁背面、第135頁背面)，核與上訴人於工程會之陳述一致(原審卷第104頁第13至14行)，堪以採信。則上訴人依其上級核准而辦理挖方成份比例計價，即無不合。
⒊系爭工程計價方式變更後，兩造依據實際土方之不同，分別
計價請款、付款，為兩造不爭事實，業據供明於卷(原審卷第108頁背面第9至10行、第120頁背面第4行)，復有詳細價目表(原審卷第53至57頁)及95年12月29日工程估驗款計價表（第32期估驗）在卷足稽(原審卷第59至63頁)，該價目表(原審卷第53頁背面)及計價表中之壹二37～40項目工程估驗計價明細表(原審卷第61頁背面)，即係依「機械挖普通土」、「機械挖間隔土」、「機械挖軟岩(不用炸藥)」、「機械挖硬岩(不用炸藥)」四種方式，依土方成分不同而為不同單價之計價，而非依原約定每立方公尺單價22元計付估驗款。
而上訴人已依不同土方成分計價給付百分之九十五工程款等情，亦為雙方所不爭執(原審卷第108頁第10行)，並有上開估驗計價明細佐證，非不可信。是上訴人就系爭工程項目既已報請其上級機關交通部公路總局核准變更工程預算，改依地質鑽探資料分析成份比例計價，復於每月依工程進度之報請估驗款計價時，變更其計價方式，足認兩造就系爭工程顯已合意變更挖方施工項目及計價方式，復有兩造所不爭執(本院卷第35頁背面)之附件「爭議計價金額計算表」所示單價足稽，足可採信。上訴人辯稱其僅同意變更工程設計，並未同意變更計價方式云云，自不足取。至抗辯驗收時其驗收人員表示仍應依原契約附件「路基土石方施工說明書」第
1.14.2款規定按契約約定原單價辦理，不予重新調整云云，惟此乃事後上訴人機關內部人員因行政責任問題致見解不一，並不影響上訴人對外已生效之變更計價之意思表示效力。⒋綜上所述，兩造就系爭工程挖方計價方式，業經同意變更，
並經同意變更後之計價方式給付工程款達百分之九十五，上訴人於驗收後辯稱未同意變更計價云云，為無可採。
㈡、關於爭點上訴人於97年4月9日會議中有無依民法第129條第1項第2款為承認？被上訴人系爭工程承攬報酬請求權是否已罹於時效消滅？⒈依系爭契約第八條付款辦法㈠已約定：於開工後每月五日及
二十日各估驗一次，按依其完成數量計價付款百分之九十五，其餘百分之五保留至全部工程完工，經甲方（即上訴人）初驗合格且無逾期情形者，先發還保留款百分之五十，另百分之五十俟甲方正式驗收合格，並經廠商繳納保固保證金後一次付清(原審卷第7頁背面)。查系爭工程兩造已合意變更挖方施工項目及計價方式，已如前述，上訴人復自承：被上訴人已依上開變更計價方式請領估驗款百分之九十五，而依約保留百分之五未領，但驗收結算時驗收人員發現與系爭契約約定不符，所以之後有扣款回來，才會產生本件糾紛等情（原審卷第108頁背面)，足認被上訴人確已依約具領百分之九十五估驗款項，應無疑義。惟上訴人驗收系爭工程後僅依原約定單價每立方公尺22元計算而拒不依挖方成分不同計價結算報酬，並以系爭承攬工程驗收合格後本應發還被上訴人之百分之五保留款，扣抵被上訴人前已具領之變更項目估驗款，是本件兩造有關系爭工程挖方項目變更計價方式之爭執，實為系爭承攬工程百分之五保留款發還問題，則依上開第八條付款辦法約定，有關百分之五保留款請求權行使期限，依民法第128條前段規定應自初驗及正式驗收合格後被上訴人始得請求，而系爭承攬工程雖係於95年5月25日完工，上訴人於96年4月18日驗收合格完畢，已為兩造所不爭，並有營繕結算驗收證明書1紙可憑(原審卷第64頁)，可堪認定。
則本件被上訴人得請求發還系爭承攬工程保留款應自驗收合格後之96年4月19日起算時效期間，上訴人主張自完工日即95年5月26日起算云云，殊嫌無據。
⒉復按承攬人之報酬請求權因二年間不行使而消滅，民法第12
7條第7款定有明文。而被上訴人起訴係99年3月3日，有原法院收狀戳在案可憑，足以認定。上訴人認為已逾時效期間而拒絕給付。惟被上訴人主張於97年4月9日上訴人已依民法第129條第1項第2款為承認，而有時效中斷情形，依民法第137條第1項規定應重新起算2年時效期間等語。按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力，最高法院26年鄂上字第32號、51年台上字第1216號判例分別著有明文。又民法第129條第1項第2款所稱之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意，此與民法第144條第2項後段所稱之承認，須以契約為之者，其性質迥不相同。
⒊查兩造因系爭工程挖方計價爭議，經工程會召開行政諮詢會
議，會議結論及建議：「㈠契約所附『路基土石方施工說明書』應係一般路基施工、計價之規定，要求未如路基工程預估挖方成分之深開挖橋台工程，須適用該說明書第1.14.2款規定，難謂公平合理。㈡機關依94年1月完成之現場鑽探結果預估橋台挖方成分比例，並參考路基挖方成分單價，與廠商議定設計變更後橋梁工程之新增契約項目，尚屬合理。㈢契約雙方如仍有履約爭議無法達成協議者，得依政府採購法第85條之1規定，向採購申訴審議委員會申請調解。」參該會96年6月6日工程企字第09600231930號函及函附之會議紀錄即明(原審卷第103至105頁)。基此上訴人為以下處置：
①上訴人將上開工程會之函及會議紀錄呈請上級機關交通部
公路總局核示，交通部公路總局函覆：本案請就工程會行政諮詢會議結論及建議，出具與廠商間之協議資料報局憑辦。有交通部公路總局97年3月21日路養護字0000000 000號函卷內可稽(原審卷第122頁)。
②於97年3月26日上訴人依前開函示，以一工工字第0971002
414號函(原審卷第121頁)指示其下轄基福段工務所，請依交通部公路總局上開函意旨辦理。基福段工務所依據上訴人指示於97年4月1日以一工基字第0971000250號開會通知單(原審卷第123頁)知會兩造，並定於97年4月9日在基福段工務所一樓會議室召開會議。上訴人即指派陳鴻誠與會，並作成會議結論記錄：「1.本案雙方依行政院公共委員會96年5月24日行政諮詢會議結論及建議(二)以完成之現場鑽探結果計算橋台基礎挖方成份比例，並依據路基挖方各種土石成分單價計價。協商並簽定協議書。2.協議書內檢附該行政諮詢會議紀錄、鑽探資料、第一次變更預算書部分內容，計價計算式、現場施工照片併為佐證資料，並於97年4月21日前報處陳核。」有該會議紀錄在卷可憑(原審卷第58頁)。
③上開97年4月9日會議中達成結論後，由被上訴人用印出具
協議書後，再由基福段工務所檢附上開協議書報請上訴人核辦，有該所97年4月21日一工基字第0971000320號函在卷足稽(原審卷第124頁)。
⒋由以上事實經過，足認上開97年4月9日會議之所以召開，係
上訴人依工程會行政諮詢會議結論及建議㈡，報請交通部公路總局核示應出具與廠商協議報局憑辦後，上訴人指示其下轄基福工務所定期召開97年4月9日會議，上訴人並指派所屬人員陳鴻誠與會，取具被上訴人用印之協議書後，由基福工務所檢陳被上訴人已用印協議書報請上訴人核辦。則依前揭情節以觀，上訴人指示所屬單位召開會議，該會議既因上訴人指示而召開，上訴人授權所轄單位開會之用意彰彰明甚，又指派所屬人員參加，其授權與會亦屬灼然，則該會議中所為之決議，不失為上訴人意思表示之方式，其為承認應屬可信。上訴人嗣辯稱所指派之陳鴻誠並未取得代表上訴人之權限云云，洵非足採。又上訴人辯稱上開協議書僅有被上訴人用印，上訴人未用印亦未發文報請上級機關核准，兩造協議並未經上訴人承諾而未成立，而謂其無承認表示行為云云，惟民法第129條第1項第2款所稱之承認，為認識他方請求權存在之觀念通知，而為單獨行為，並非以契約為必要，上訴人既授權所屬單位、人員開會取得被上訴人之協議書，已如前述，用意即在補正系爭工程計價上級機關所要求文件之不足，並無否定被上訴人請求權之存在，該協議書有無上訴人之用印，不影響上訴人承認之效果。上訴人另抗辯其所以未於協議書上用印及發文係因被上訴人表示另行申請爭議調解云云，惟此已為被上訴人所否認，且被上訴人是否表示願另行申請調解與上訴人是否為承認表示行為無涉，自不足為上訴人有利認定。
⒌綜上，系爭工程承攬報酬請求權，於96年4月18日驗收合格
起算，惟於時效完成前，上訴人於97年4月9日會議中為承認被上訴人系爭承攬報酬請求權存在，依法即生時效中斷事由，並應重新起算2年時效期間，則被上訴人於99年3月3日起訴請求上訴人給付系爭報酬，尚未罹於時效，上訴人抗辯時效消滅而拒絕給付，尚非有據。
五、據上論斷，兩造就系爭工程已合意變更挖方施工項目及計價方式，上訴人對如附件「爭議計價金額計算表」所示單價及數量並不爭執(本院卷第35頁背面)，系爭工程於96年4月18日驗收合格起，被上訴人報酬請求權即得行使，於97年4月9日前揭會議中承認被上訴人系爭承攬報酬請求權存在，而有時效中斷事由，應重新起算2年時效期間，則被上訴人於99年3月3日具狀起訴請求給付系爭報酬，自未罹於時效消滅，被上訴人請求給付如附件所示之金額，即屬有據。被上訴人主張上訴人應給付承攬報酬為可採，上訴人否認計價變更及已罹時效等所辯均無可取。從而，被上訴人本於系爭工程之承攬契約，請求依變更後計價之報酬請求權請求上訴人給付如附件所示之爭議款1,232,260元，及自99年3月10日起至清償日止之法定利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並為假執行、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉法 官 周祖民正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
書記官 蕭進忠