臺灣高等法院民事裁定 99年度抗字第1068號抗告人 丁○○
乙○○戊○○己○○丙○○相對人 甲○○上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國99年6月15日臺灣新竹地方法院99年度全字第27號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項固有關於假扣押裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定。前開規定於定暫時狀態假處分裁定之抗告案件依民事訴訟法第538條之4、第533條規定亦有準用之。查抗告人聲請本件定暫時狀態假處分，原法院已命相對人陳述意見後，始為裁定，抗告人嗣就原裁定提起抗告，於抗告程序審理中，本院並已通知雙方陳述意見，有送達證書及調查程序筆錄附卷可稽（見本院卷第16之1-16之7、23-25頁），是已賦予雙方陳述意見之機會，先予敘明。
二、次按「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限」，民事訴訟法第538條第1、2項定有明文。此項聲請，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，對於請求及假處分原因，應提出能即時調查之證據以釋明之。又「法院為前條第一項裁定前，於認有必要時，得依聲請以裁定先為一定之緊急處置，其處置之有效期間不得逾七日。期滿前得聲請延長之，但延長期間不得逾三日」，民事訴訟法第538條之1第1項亦有明定。「所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避免重大之損害或因其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事即為假處分之原因，應由聲請假處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要」，最高法院22年抗字第1099號判例可資參照。次按定暫時狀態處分之要件，厥為㈠有爭執之法律關係存在。㈡有定暫時狀態保全之必要性。要之，定暫時狀態處分之制度目的，乃在於調整、平衡債權人與債務人間之利害，以維持法律秩序而採取之暫時救濟措施，並含有公益性之目的。而定暫時狀態處分之保全必要性，係指防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有必要者而言。至是否為重大或急迫，均屬不確定法律概念，有賴利益衡量予以判定，應由法院視個案情節，就聲請人因該處分所獲得確保之利益（含遲延實現之防免所可能取得之利益）或可能避免損害、危險發生等類之不利益，與相對人因該處分所將蒙受之不利益或可能遭致之損害相較。而重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分而獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害。必在前者大於後者之情形，始得謂為重大而具有保全之必要性。又因滿足性處分裁定後，聲請人即可能在本案判決確定以前，先獲得權利之滿足，而相對人卻蒙受不利益。縱使該相對人嗣後就滿足性處分取得勝訴判決確定，僅得另行聲請或訴請返還不當得利或請求損害賠償，但聲請人可能已陷於無資力而事實上無法返還或賠償之情形。因此，滿足性處分形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而呈現宛如本案訴訟之容貌，且發揮類於本案訴訟之機能。因此，為顧慮其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種處分應具有較高度之保全必要性為准許要件。
三、抗告人原法院聲請及抗告意旨略以：伊與相對人前於民國96年12月25日訂立「發明技術轉讓協議書」，相對人同意將其發明之「可焊接鋁基材」技術（下稱系爭技術）及其專利申請權、專利讓與權讓與給小太陽國際能源股份有限公司（下稱小太陽公司），並以此取得小太陽公司80%之股權（下稱系爭股權）。惟相對人嗣未依約將系爭技術內容完全移轉予小太陽公司，則其取得股份之條件即不成就，而無權持有系爭股權。伊就前開爭執之法律關係業於99年3月1日起訴請求相對人返還股份，現並繫屬於原法院，伊以該訴訟確認相對人不得行使小太陽公司股東權利或董事權限，並非無法達成訴訟目的。又相對人未待法院就此爭執之法律關係為裁判，竟於訴訟進行中召開股東會並違法選任自己為董事長，伊恐相對人於本案判決確定前，恃其大股東身分做出有害公司營運及影響債權人權益甚鉅之事，並恐其一旦行使有日後不能強制執行或甚難執行之虞，爰依民事訴訟法第538條規定請求命相對人就系爭股權，於本案判決確定前，不得行使股東表決權及一切股份所表彰之股東權利，並依同法第538條之1請求為緊急處置。又相對人未依公司法第204條規定之程序於召開董事會7日前通知伊，董事會之召集程序自有違法，所為選任相對人為小太陽公司董事長之決議即為自始當然無效。若任由相對人於本案判決確定前行使系爭股權，及違法將其自己選任為董事長，恐對公司其他股東及債權人有日後不能回復之重大損失之虞。為防止相對人於本案判決確定前濫用其身為董事及大股東之身分而為有害公司利益及有損債權人權益之行為，致有日後不能強制執行或難以執行之虞，爰依民事訴訟法第538條之規定請求命相對人於本案判決確定前，不得逕行選任董事長，亦不得行使有關董事之一切相關權力，並依同法第538條之1規定請求為緊急處置。又伊於99年6月7日至臺灣銀行頭份分行查詢小太陽公司之存款，經確認相對人於該日下午已變更小太陽公司之印鑑章，且隨即提領新臺幣（下同）48萬元，惟小太陽公司目前停業，並無運用資金之需求，相對人未待本案訴訟判決即變更自己為負責人，並變更銀行存簿之印鑑章，足見相對人欲侵害小太陽公司資產，小太陽公司其餘資金有遭提領至零之急迫性危險。又因相對人係以小太陽公司之現有存款3,802,689元為侵害標的，是相對人縱經假處分，受損之金額僅為3,042,151元（3,802,689x80%）。伊已釋明本件有定暫時狀態之必要，並願依民事訴訟法第533條準用同法第526條之規定，供擔保以代釋明，請准宣告假處分。原法院採認相對人主張，而駁回伊之聲請，惟未審酌相對人之主張是否合理、所提出之公司支出憑據是否確屬必要支出或對公司有無損害，自有違論理及經驗法則。又原法院以伊曾提出相對人通知將召開臨時股東會之存證信函，認定相對人召開之董事會為合法，亦有違法。再者，伊因聲請假扣押相對人之財產，發現原為相對人所有之房地業於原法院於99年6月15日開庭後之同年月
17 日以夫妻贈與方式移轉於其妻，顯有脫產行為，以規避其因掠奪小太陽公司資產及侵害伊權益之侵權行為損害賠償責任，而有假處分原因。爰提起抗告請求廢棄原裁定，並准許伊假處分之聲請云云。
四、經查：㈠抗告人為本件假處分聲請，業提出發明技術轉讓協議書、原
法院通知書、調解程序筆錄、存證信函、存摺、公司變更登記表、現金日記帳為釋明（見原法院卷第9-18、23-28、133-135頁），堪認抗告人就兩造間具有爭執之法律關係已為釋明。惟抗告人提起本案訴訟係主張其與相對人於96年12月25日簽訂設立合資公司協議書及發明技術轉讓協議書，約定合資成立小太陽公司，由相對人將系爭技術及專利申請權、專利權讓與給小太陽公司，如相對人拒不交付系爭技術相關文件資料，抗告人得解除該協議，並請求相對人支付違約金1億元。兩造出資比例約定為抗告人丁○○3%、乙○○1.5%、戊○○10%、己○○0.5%、丙○○5%，相對人80%，惟相對人認股的80%股份股金是由抗告人代為支付。相對人嗣未將系爭技術讓渡予小太陽公司，抗告人乃於99年3月17日以存證信函通知相對人解除協議，並依發明技術轉讓協議書第1、5條之約定及民法第179條、第184條規定，請求相對人將小太陽公司160萬股之股份依抗告人丁○○15%、乙○○7.5%、戊○○50%、己○○2.5%、丙○○25%之比例返還（嗣變更聲明為移轉）予抗告人等情，有發明技術轉讓協議書、原法院99年度審司竹調第45號調解程序筆錄、起訴狀、設立合資公司協議書、存證信函等附卷可參（見原法院卷第9、10、12-14、31 -40、43-46頁），並經原法院調取前開返還股份卷宗核閱屬實。兩造雖就相對人有無將系爭專利權之技術移轉予小太陽公司有爭執，惟抗告人對於相對人確有讓與專利權之事實則無爭執（見原法院卷第69頁訊問筆錄），揆諸兩造係分別簽訂「設立合資公司協議書」、「發明技術轉讓協議書」，則抗告人縱解除「發明技術轉讓協議書」，其得請求相對人給付者應為系爭協議書第1條之賠償金或第5條之違約金，縱以民法第259條規定為據，請求解除契約回復原狀，依該條第1款、第2款之規定，得請求返還者亦為相對人受領之代墊股款及利息，而非小太陽公司之股份。蓋相對人取得小太陽公司之系爭股權，非由抗告人依「發明技術轉讓協議書」而為之給付，而係緣於兩造另行簽訂之「設立合資公司協議書」之約定，故抗告人基於「發明技術轉讓協議書」、解除該協議書之回復原狀法律關係及依民法第179條、第184條規定所提起之原法院99年度審司竹調字第45號移轉股份訴訟，所能確定之法律關係，為相對人是否違約而應支付賠償金或違約金，或相對人應否返還抗告人代墊之股款，而與相對人是否應返還或移轉股份予抗告人無涉，是抗告人提起之本案訴訟即難逕謂能確定相對人是否有權持有系爭股權，及得否行使股東權利或董事權限等爭執之法律關係。從而，抗告人聲請原法院命相對人不得行使小太陽公司股東表決權及一切股份所表彰之股東權利、不得逕行選任小太陽公司董事長、亦不得行使有關董事之一切相關權力，顯非其本案訴訟所能確定之法律關係，其據以聲請假處分，即有未合。抗告人僅泛稱其提起前開訴訟能確認相對人不得行使小太陽公司股東權利或董事權限，非無法達成訴訟目的云云，並不足採。㈡又抗告人謂系爭董事會未依公司法第204條規定於開會前7日
通知抗告人，所為決議即屬無效云云，已為相對人所否認，並稱其請求抗告人召開臨時股東會，抗告人不召開，其始以股東身份向主管機關申請召開，99年5月27日召開股東會後，全面改選董監事，因公司沒有董事長，其乃依公司法第204條但書召集董事會改選董事長等語（見原法院卷第68頁訊問筆錄），並提出催告抗告人召開股東會之存證信函及收件回執、科學工業園區管理局核准相對人召開臨時股東會函文、相對人通知抗告人於99年5月27日召開臨時股東會之存證信函及收件回執、99年5月27日股東會議事錄、董事會開會通知、董事會簽到簿、董事會議事錄等件為憑（見原法院卷第136-154頁），抗告人亦不爭執相對人有通知其99年5月27日要開臨時股東會（見原法院卷第69頁），足認相對人所稱99年5月27日係合法召開臨時股東會及董事會，尚非無據。
況即認系爭董事會之召集程序有何違法之情，亦僅為兩造間之爭執法律關係，何者主張為可採，應留待本案訴訟加以決定，自與本件是否有定暫時狀態假處分之必要無涉。再者，抗告人業於本院調查程序中表示不主張相對人召開股東臨時會及董事會是違法的部分，有筆錄附卷可參（見本院卷第24頁背面），則有關此部分，本院即無庸審酌。是抗告人前主張原裁定認定相對人召開董事會為合法，有違法令云云，揆諸前開說明，即不可採。
㈢再者，抗告人以相對人逕行改選自己為小太陽公司董事長，
並至臺銀變更小太陽公司之印鑑章後，隨即提領48萬元公司資金，而主張公司其餘資金有遭受提領之急迫性危險，且恐相對人於本案判決確定前，恃其大股東或董事身分做出有害公司營運及影響債權人權益甚鉅之事或違法將其自己選任為董事長，而對公司其他股東及債權人有日後有不能回復之重大損失之虞，認本件有定暫時假處分之必要云云。惟抗告人就其前開主張有何定暫時狀態之必要並未提出任何證據為釋明，且相對人就此辯稱：抗告人將公司辦理停業前，有諸多費用及債務未清償，係由相對人先代墊，且為辦理公司復業，亦需現金，又抗告人拒絕返還公司大小章及相關資料資產，致相對人須提起訴訟請求，相對人提領公司存款係為清償公司負債、支付公司變更登記費用及訴訟費用等，餘款則為復業做準備（因公司繼續停業，將導致小太陽公司自相對人處受讓之專利權無法實施及生產獲利，對公司及股東反有重大損害），尚未動支。相對人所為均係為公司及股東利益，並無掠奪或侵害公司財產行為之虞等語，並提出訴請抗告人丁○○返還小太陽公司印鑑章之起訴狀、現金日記帳、小太陽公司存摺等為證（見原法院卷第79-125頁），堪認相對人前開辯稱非虛。抗告人代理人到庭後亦不否認小太陽公司未支付科學園區管理局之管理費，對於相對人提出之現金日記帳亦未加爭執，僅表示小太陽公司大小章已經變更，沒有必要訴請丁○○返還公司印鑑章而因此支付訴訟費用，且小太陽公司目前停業中，尚無提領48萬元之必要等語（見原法院卷第69頁訊問筆錄），或僅主張相對人支付之費用均非必要，並造成小太陽公司虧損擴大云云（見原法院卷第130-132頁），惟均難謂抗告人業就相對人之行為對小太陽公司將造成重大損害或急迫危險之情，已盡釋明之責。則抗告人既未就「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情彤而有必要」之定暫時狀態假處分原因提出能即時調查之證據為釋明者，即無就爭執之法律關係有定暫時狀態之必要，於此情形，如非因已為釋明而有不足時，縱陳明願供擔保以代釋明，亦無從准許。又抗告意旨固謂原裁定未審酌相對人所為支領款項係為公司營運所需之辯稱是否合理或所提出之公司支出是否必要正當，有違論理及經驗法則云云。惟原裁定業就相對人所提出之單據為審酌，並認定相對人所言非虛，並無相對人所稱未審酌之情，況抗告人本應就假處分原因負釋明之責，抗告人既未就假處分原因為釋明，其所為聲請即無從准許。抗告意旨復謂其因聲請假扣押相對人之財產，發現原為相對人所有之房地業於原法院於99年6月15日開庭後之同年月17日以夫妻贈與方式移轉於其妻，顯有脫產行為，以規避其因掠奪小太陽公司資產及侵害抗告人權益之侵權行為損害賠償責任，而有假處分原因云云。惟即謂相對人有將財產移轉予他人之情，亦與本件假處分原因係涉及相對人是否藉大股東或董事（長）身分為不利於小太陽公司營運及影響其股東、債權人權益之事，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要者無涉，抗告人本此主張本件有假處分之原因，亦顯不足採。
㈣綜上所述，抗告人提起之本案訴訟不能確定其所指兩造間爭
執之法律關係，且抗告人對於本件有何「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之假處分原因，並未釋明，揆諸前開說明，其聲請定暫時狀態之假處分，依法即有未合，應予駁回。原裁定據以駁回抗告人之聲請，核無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又依前開說明，抗告人所為之假處分聲請及抗告均無理由，本於同一原因，其依民事訴訟法第538條之1規定請求為緊急處置，亦無必要，併此敘明。爰裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 10 日
民事第十七庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 李慈惠正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 99 年 9 月 13 日
書記官 王敬端