臺灣高等法院民事裁定 99年度抗字第1709號抗 告 人 陳麗雲
陳明謙陳秀泉陳秀龍陳秀庭陳明堂陳麗蘋陳明源陳明俊胡彩英共同代理人 胡彩秀復代理人 沈永宏律師相 對 人 廖繼勇上列當事人間聲明異議事件，對於中華民國99年9月28日臺灣臺北地方法院99年度執事聲字第77號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人在原法院之異議駁回。
抗告程序費用由相對人負擔。
理 由
一、按執行名義為確定終局判決者，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者；或為他人而為原告或被告者之該他人及訴訟繫屬後為該他人之繼受人，及為該他人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。前項規定，於第4條第1項第2款至第6款規定之執行名義，準用之，強制執行法第4條之2定有明文。次按民法第242條規定之代位權，其債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院88年度台上字第1447號裁判意旨參照）。
二、本件相對人於民國（下同）91年4月19日曾以原法院85年度訴字第2462號和解筆錄、原法院91年2月28日所核發北院錦88民執酉字第7225號債權憑證、89年6月16日債權讓與契約書為執行名義，主張原執行債權人徐志偉依原法院88民執酉字第7225號債權憑證負欠第三人陳王雪航新臺幣（下同）2千萬元，另陳王雪航為清償對伊750萬元以上債務，乃依上開債權讓與契約書，將前揭債權憑證權利讓與伊，伊乃代位徐志偉就原法院72年度民乙執第11016號強制執行事件，聲請對抗告人胡彩英、陳明謙、陳明俊、陳明源、陳明堂、陳秀泉、陳秀庭、陳秀龍、陳麗雲（誤載為陳秀雲）、陳麗蘋財產繼續強制執行等語，固提出和解筆錄、債權憑證、債權讓與契約書為證（影本見原審卷第3-9頁，原件見原法院執行卷13-2宗64-76頁）。惟查：
㈠徐志偉曾於72年11月7日以票號0000000、0000000號支票
正本，面額分別為4千萬元、2千萬元之債權證明具狀向原法院以72年民執乙字第11016號事件聲明參與分配，該參與分配之聲明於72年12月12日通知陳國祺後，陳國祺已於72年12月13日聲明異議，原法院乃通知徐志偉於通知後10日內為起訴之證明，徐志偉收受通知後未於10日內向原法院為起訴之證明，此據本院調卷查明屬實（見原法院執行卷1-1宗），是依85年10月9日修正前強制執行法第36條規定，其聲明之債權自不得列入陳國祺執行後所得款項，予以分配。
㈡徐志偉復於72年12月10日持原法院72年訴字第1619號判決
書（判命陳秀泉、陳明謙、陳國祺、胡彩英、盧秋拔連帶給付3千萬元本息）為執行名義（下稱原執行名義）及上開支票影本2紙，以陳國祺為相對人即債務人，聲請原法院准以72年度民執戊字第10145號就原法院72年民執乙字第11016號事件參與分配（見原法院執行卷第5-2宗），其中就前揭支票影本面額共6千萬元債權部分，原法院仍通知徐志偉於通知後10日內為起訴之證明，徐志偉收受通知後未於10日內向原法院為起訴之證明，此據本院調卷查明屬實（見原法院執行卷5-2宗），是前揭說明，該6千萬元支票債權部分，自不得列入陳國祺執行後所得款項，予以分配。是徐志偉僅能就前揭判決所命3千萬元本息給付部分列入分配，換言之徐志偉之執行債權僅原執行名義所示之3千萬元本息。
㈢債務人陳國祺嗣於72年12月27日死亡，有死亡診斷書在卷
足憑（見原法院執行卷12-2宗第81頁）。而抗告人復為陳國祺繼承人為渠等所不爭，並有繼承系統表、戶籍謄本附卷可查（見原法院執行卷2-1宗第280-284頁）。是徐志偉自得依原執行名義對抗告人續為強制執行。徐志偉後於74年1月4日與陳坤松簽訂債權讓與契約書，將2,394萬6,594元本息債權讓與陳坤松，並將讓與事實通知抗告人及向原法院陳報，並檢附送達回執（見原法院執行卷2-1宗第191-195、201-210頁），依前揭法文規定，要無不合。而陳坤松確已自任為債權人，於75年6月27日向原法院為聲請執行（見原法院執行卷2-1宗第261頁），惟嗣於81年9月23日撤回該強制執行聲請（見原法院執行卷12-6宗11頁）。
㈣又徐志偉讓與陳坤松之上開債權後縱仍有賸餘債權，惟徐
志徫復已於78年5月3日聲請「撤回強制執行聲請」，此有執行筆錄附卷可查（見原法院執行卷2-6宗第177頁，委任狀及徐志偉華僑印鑑證明書見同卷宗第175-176頁，另見同卷宗第274頁駐外單位認證之委任書）。後徐志偉再行委任陳王雪航於81年9月23日撤回該強制執行（見原法院執行卷12-6宗第5頁，委任狀見同卷宗第9頁，另有駐外單位認證之授權書見同卷宗第79頁）。嗣徐志偉再行委任陳王雪航於87年5月13日向原法院表明撤回該強制執行，此有執行筆錄在卷足按（見原法院執行卷11-22宗倒數第2頁，經駐外單位認證授權書見同卷宗倒數第1頁）。
㈤依前所述，徐志偉就原法院72年度民執乙第11016號強制
執行事件，應已於78年5月3日即生撤回效力。徐志偉既就上開強制執行事件撤回，自無所謂聲請原法繼續強制執行之權利，乃相對人以前揭和解筆錄、債權憑證、債權讓與契約書為執行名義，主張代位徐志偉就原法院72年度民執乙第11016號強制執行事件，聲請就抗告人財產繼續強制執行，揆之前揭說明，於法未符，不應准許。
㈥至相對人雖持有本院94年度上字第59號和解筆錄（見原審
卷第376-377頁），惟該和解筆錄當事人僅為相對人及抗告人胡彩秀2人而已。縱依該和解筆錄抗告人胡彩秀尚未履行給付義務，惟此乃相對人是否得以該和解筆錄為執行名義，並於繳納執行費後，另行向抗告人胡彩秀聲請強制執行問題，尚與相對人是否得代位徐志偉就原法院72年度民執乙第11016號強制執行事件，聲請繼續強制執行無涉，附此說明。
三、從而，本件相對人聲請代位徐志偉繼續強制執行，顯非合法。原法院司法事務官為駁回相對人繼續強制執行聲請之處分，並無違誤，原法院廢棄司法事務官上開處分，即有未洽。
抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄，改裁定如主文第2項所示。
四、據上論結，本件抗告為有理由。依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃莉雲法 官 王漢章正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
書記官 林淑貞