臺灣高等法院民事裁定 99年度抗字第1724號抗 告 人 丙○○上列抗告人與相對人乙○○、甲○○間分配表異議事件，對於中華民國99年9月29日臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第205號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院主張：㈠原法院99年度司執字第1705號求償債務強制執行事件，係相
對人乙○○依原法院97年度訴字第167 號民事判決，提供擔保金新臺幣（下同）50萬元後，就抗告人所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號土地及其上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○號7樓建物聲請假執行，經於民國99年5月27日第2次拍賣，由訴外人侯蓉以2,377,000元得標，於99年6月23日製作分配表，並定於99年7月7日實行分配。依分配表記載，相對人甲○○之債權包括執行費，第1 順位抵押債權及利息，應受分配金額為219, 216元；相對人乙○○之債權包括執行費，普通債權及利息，應受分配金額為1,624, 395元，惟該分配表所載相對人甲○○、乙○○各項債權及分配金額，均應予剔除，其理由如下：
⑴相對人乙○○聲請假執行之本金1,472, 787元及相對人甲
○○聲請參與分配之本金20萬元，係依原法院97年訴字第167號民事判決主文第3項所載（此兩部分均係反訴請求），惟抗告人已對該判決提起上訴，並經臺灣高等法院以98年度上字第1131號審理中。抗告人對相對人乙○○請求之債權金額，包括消費借貸150萬元、 借名登記傭金60萬元及相對人乙○○債務不履行之損害賠償407, 120元，合計2,507,120元，則以抗告人對相對人乙○○2,507,120元債權，與抵押債務190 萬元相抵銷後，抗告人對相對人乙○○仍有債權607, 120元，再扣除相對人乙○○代墊火災保險費1,846元，則相對人乙○○仍積欠抗告人605,274元。
至於相對人乙○○代抗告人繳納華僑銀行貸款1,472, 787元（即假執行金額），係因相對人乙○○向抗告人借款計150萬元，未於約定1個月期限還款，經證人鍾宏木協調後，約定由相對人乙○○代抗告人繳納向華僑銀行之貸款，做為借款150 萬元之對價（利息），此有證人鍾宏木之證言可資證明，而相對人乙○○遲至88年10月起才依約履行，至93年9 月後即未繳納，則上開繳納銀行貸款既是雙方協議作為借款150萬元之對價， 相對人乙○○自不得向抗告人請求返還。
⑵依上開97 年度訴字第167號判決，既認定抗告人得以之對
被告乙○○之債權，對受讓人即相對人甲○○主張抵銷，而伊對相對人乙○○既仍有債權2,507, 120元，則與該抵押債權190萬元相抵銷後，仍有債權607,120元，且經抵銷後，已完全清償抵押債務，自無積欠相對人甲○○任何債務，則相對人甲○○自不得再向抗告人請求20萬元本息。
㈡抗告人業於分配期日1 日前對分配表聲明異議，而相對人乙
○○亦已為反對之陳述，抗告人自得依強制執行法第41條第
1 項對相對人乙○○提起分配表異議之訴，另對於有執行名義而參與分配之債權人甲○○，得以強制執行法第14條之事由，提起分配表異議之訴。又於上開97 年度訴字第167號判決前，相對人乙○○曾於原法院97年移調字第15號調解筆錄第4 項載明：「參加人乙○○保證第三人甲○○就相對人丙○○所有坐落宜蘭縣○○鎮○○路○○○號7樓之房屋及坐落基地（宜蘭縣○○鎮○○段○○○ ○號)，設有價值360萬元之第一順位抵押權，於相對人應於97年6月9日前，另對參加人提起請求清償借款、傭金及代墊款項等給付訴訟之民事事件之訴訟期間至確定為止，第三人甲○○不會聲請拍賣前開抵押物，如第三人甲○○有前開行為，參加人同意對相對人因之所受之一切損害負損害賠償責任」，依調解筆錄，相對人乙○○尚出面保證相對人甲○○於本案判決確定前，不得拍賣該不動產，舉重以明輕，相對人乙○○更不能於本案判決確定前，聲請拍賣該不動產，因之抗告人依強制執行法第41條第1 項對相對人乙○○提起分配表異議之訴，及依強制執行法第41條第2 項有同法第14條之事由，對相對人甲○○提起分配表異議之訴，均於法有據。且依調解筆錄約定，相對人乙○○同意對抗告人所受一切損害負賠償責任，則抗告人之不動產遭相對人乙○○與甲○○（參與分配）強制拍賣，拍賣金額為2,377, 000元，該損害既係執行名義後所造成，抗告人自得主張以該損害來抵充相對人2人拍賣所分配金額。㈢假執行之目的，雖是為了達到與確定判決相同結果而所為之
執行，惟其非本案確定判決，依民事訴訟法第395條第1項規定：「假執行之宣告，一旦本案判決或該宣告遭廢棄或變更，則自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力」，故該假執行係浮動而非確定，一旦二審本案判決廢棄或變更該假執行之宣告，該假執行即失其效力；甚至二審判決經第三審法院廢棄或發回更審，則原第二審判決准予假執行之宣告，亦因無所附麗，而於廢棄範圍內失其效力。一旦假執行宣告廢棄或變更，則分配表內容即有所變動，因此該分配表異議之訴是否有理由，繫於本案判決是否廢棄第一審判決及假執行，為避免裁判上歧異，應依民事訴訟法第 182條第1 項於本案判決終結前，裁定停止訴訟。又法無明文禁止對有執行名義之債權人另行提起分配表異議之訴，僅於強制執行法第41條第2 項「對於有執行名義而參與分配之債權人為異議」者，限於有同法第14條之事由，提起分配表異議之訴，故對假執行之判決，自得提起分配表異議之訴等語。並聲明：本院99年度司執字第1705號求償債務強制執行事件，於99年6 月23日所製作分配表，所載相對人乙○○各項債權（包括執行費21,882元及普通債權1,472, 787元及利息129,726元），及分配金額1,602,513元；所載相對人甲○○各項債權（包括執行費1600元及第一順位抵押債權20萬元及利息17,616元）及分配金額217,616元，均應予剔除。
二、相對人則以：相對人依原法院97年度訴字第167 號民事判決
主文第3項及第6項供擔保後聲請強制執行。假執行者，乃不待判決確定，即得聲請強制執行，抗告人雖稱：已對該判決提起上訴，尚在台灣高等法院審理中云云，惟不影響假執行判決之執行力及相對人得據以該判決為強制執行之權利。又抗告人於上訴審中另為實體上之爭執，主張債務額與一審判決不同，惟尚未為上級法院所審認，自不能據以異議或提起異議之訴，抗告人辯稱：應剔除分配表中，相對人2 人之各項債務及分配金額云云，自難謂合。再者，強制執行法第39條、第41條規定，抗告人需先對執行法院做成之分配表債權或分配金額為異議，經他債權人或債務人為反對陳述後，抗告人始得對為反對陳述之人提起分配表異議之訴，但異議人已依同一事由，就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，抗告人既已提起上訴，自無再提起本訴訟之必要，且抗告人未待相對人為反對陳述後，即率行起訴，其訴不合法，應予駁回。抗告人又辯稱：相對人乙○○未遵守97年移調字第15號調解筆錄約定，鑽法律漏洞，聲請假執行云云，惟該調解筆錄並未限制相對人乙○○不得對抗告人為強制執行，抗告人恐有誤會，且依強制執行法規定，於以抵押物拍賣執行程序中，法院對已知之債權人應為通知，命其參與分配，惟應將其分配之債權金額提存，今相對人甲○○乃受法院之通知，始參與分配，且其分配金額亦依法提存，是相對人甲○○係被動參與分配，而非主動聲請強制執行或拍賣抵押物，尚與調解筆錄約定有間，抗告人主張並無理由。另假執行判決本不待確定即得據以執行，與終局判決有間，抗告人以需視臺灣高等法院判決結果而定，聲請裁定停止訴訟，並非適法等語，資為抗辯。
三、原法院以：㈠按假執行裁判之執行名義與確定判決有相同之執行力，其執
行亦屬終局執行，而非保全執行，其與確定判決之差異僅在於確定判決因判決確定而具有確定性，而假執行裁判則因當事人仍得上訴，裁判有為上訴審廢棄、變更之可能，與確定判決相比，較具不安定性。正由於假執行裁判未待確定即可執行至與確定判決相同之效果，對債務人較為不利，為免債務人發生難以回復之損害，並兼顧債權人、債務人地位之均衡，故民事訴訟法設有債務人供擔保免為假執行之制度，換言之，債務人對於債權人假執行之聲請並非全無救濟方式，自不應迂迴藉由其他訴訟方式架空假執行裁判所具有與確定判決相同之執行力。
㈡次按，異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行
法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，強制執行法第41條第1 項定有明文。其但書限制分配表異議之訴之提起，目的即在於：「異議人已就有爭執之債權先行提起其他訴訟（例如確認債權不存在之訴），如允許同一異議人依同一事由再行提起分配表異議之訴，足以延滯執行程序，為避免影響執行程序之迅速進行及無益之訴訟程序，宜就分配表異議之訴，設例外之規定。」同此立法本旨，倘異議人於假執行之執行程序中提出分配表異議之訴，而其異議事由與其就假執行裁判提起上訴之理由相同，無異係就相同之爭執事項重複起訴，延滯執行程序，假執行之制度目的將無法實現，是於此情形，應限制債務人提起分配表異議之訴。
㈢查抗告人提起本件分配表異議之訴，其異議理由無非係假執
行裁判即上開97 年度訴字第167號判決業經抗告人提起上訴，然揆諸上揭說明，上開97 年度訴字第167號判決雖經抗告人提起上訴而未確定，然該判決主文所諭知之假執行內容與確定判決具有相同之執行力，不因該判決事後有為上級審變更之可能而受影響。又抗告人自承稱：本件異議事由與上訴理由相同等語，再參以97 年度訴字第167號民事判決，抗告人顯係就相同之爭執事項重複起訴，抗告人於本件異議之訴所異議之事由，既正由上訴審即臺灣高等法院以98年上字第1131號審理中，依強制執行法第41條第1 項但書之旨，應不得再提起本件分配表異議之訴，是抗告人之起訴不合法，應裁定駁回之。經核於法並無不合。
四、抗告意旨略以：本件係依強制執行法第41條第1 項對相對人乙○○提起分配表異議之訴，及依同法第41條第2 項對相對人甲○○提起分配表異議之訴，且依原法院97年移調字第15號之調解筆錄，相對人乙○○保證相對人甲○○就抗告人丙○○所有設定有抵押權○○○鎮○○路○○○號7樓房地，於丙○○應於97年6月9日前，對乙○○提起請求借款、傭金、代墊款等給付訴訟之民事事件之訴訟期間至確定為止，如甲○○有上開行為，乙○○同意對丙○○因之所受一切損害，負損害賠償責任。上開房屋既經強制拍賣，上開損害既係執行名義成立後所造成，自得以上開損害抵銷相對人2 人拍賣所分配之金額，此與假執行本案訴訟主張之理由不同云云。惟上開房地雖經拍賣，但係依上開宣告有假執行之判決所為之強制執行，依法有據，而宣告有假執行之上開判決，雙方上訴後既尚未經本院判決，則是否廢棄原判決而改判抗告人勝訴，尚未可知，是上開之執行行為是否對抗告人造成損害，尚未確知，其執前開調解筆錄謂相對人對其負有損害賠償責任，尚不可採。另上開拍賣所得價金經提存所提存，係提存所所為，與本件無涉。又抗告人聲請停止本件訴訟，原法院未予准許，於法亦無不合。本件之本案判決尚在本院審理中，為兩造所不爭執，本案判決既尚未廢棄原宣告假執行之判決，自無抗告人所謂廢棄或變更判決之問題存在，是抗告人之抗告為無理由，應予駁回。
五、據上論結本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
民事第一庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
書記官 高澄純