臺灣高等法院民事裁定 99年度抗字第1853號抗 告 人 周科文上列抗告人與相對人祭祀公業周明珠間限期起訴事件，抗告人對於中華民國99年11月11日臺灣臺北地方法院99年度全聲字第55號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回抗告費用新台幣一千元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請及本院抗告意旨略以：相對人前向原法院就其所有坐落於臺北市○○段○○段○○○號及其上同地段1862建號即門牌號碼為臺北市○○路○段○○號之不動產（下稱系爭房地）為除移轉所有權及地上權予相對人或其指定（信託）之人外，不得為移轉、抵押、出租等之假處分聲請，並經原法院於99年1月20日以98年度裁全字第7297號裁定核准假處分在案；惟相對人所提起之原法院98年度訴字第1039號（下稱第1039號）撤銷所有權移轉登記等事件，僅聲明請求塗銷聲請人就系爭房地之之所有權及地上權登記，並不及於該所有權及地上權讓與予相對人或其指定（信託）名義人部分，故原法院第1039號訴訟並非本件假處分事件所保全之本案訴訟，為此爰依民事訴訟法第533條準用第529條第1項規定，聲請原法院命相對人於收到法院命起訴之裁定7日內起訴。詎原法院竟認上開第1039號訴訟，即屬本案訴訟，而裁定駁回伊之聲請，於法未合，爰聲請廢棄原裁定，命相對人限期起訴。
二、原法院裁定意旨略以：原法院上開第1039號訴訟，即屬本件假處分裁定之本案訴訟，無再命相對人限期起訴之必要，而駁回抗告人限期起訴之聲請。
三、按經准為假扣押，而本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴，民事訴訟法第529條第1項定有明文。又該條規定，於假處分準用之，同法第533條亦定有明文。另法院限期命債權人起訴者，以本案尚未繫屬者為限，倘本案已繫屬於法院或經法院判決確定者，自無依債務人之聲請，命債權人於一定期間內起訴之可言。又此之所謂起訴，係指依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決者而言（最高法院65年度台抗字第44號判例參照）。經本院調閱原法院上開第1039號民事卷（含本院98年度上易字第1142號、99年度再易字第39號卷）、原法院98年度裁全字第7297號假處分卷、99年度司執全字第114號假處分卷，查明本件相對人於98年11月23日所提出之民事聲請假處分裁定狀內，已敘明聲請假處分之原因係：「．．相對人周科文與鄭松雄就系爭建物及地上權以買賣為原因之移轉登記，雖經鈞院98年度訴字第1039號判決予以撤銷，惟據其他派下員轉述，相對人周科文為意圖規避並損及聲請人所享有土地法第104條優先購買權，一方面提起上訴，他方面竟與鄭松雄商議改以贈與方式甚或在判決未確定前先行脫產，為免聲請人在本案訴訟獲勝訴判決確定前，因相對人周科文將系爭建物及地上權脫產，致使無從為強制執行，聲請人願供擔保以補釋明不足，懇請鈞院賜准裁定為假處分，以維聲請人權益」等語（見本院卷13頁反面、14頁），是相對人恐本案訴訟即原法院第1039號判決確定前，抗告人進行脫產之行為，始聲請假處分，故系爭第7297號假處分裁定之本案訴訟應為上開第1039號訴訟，至臻明確。則揆諸前揭說明，本件相對人業已對抗告人起訴，且本案訴訟已判決確定（由本院於99年2月23日98年度上易字第1142號判決駁回抗告人之上訴，嗣抗告人提起再審之訴，亦經本院於99年8月31日以99年度再易字第39號判決駁回其再審之訴），從而，抗告人聲請命相對人於一定期間內提起訴訟，核無必要，不應准許，原法院裁定駁回抗告人之聲請，並無不合。本件抗告意旨猶執前詞，指摘原法院裁定不當，求為廢棄，即非有據，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1000元。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
書記官 明祖全