臺灣高等法院民事裁定 99年度抗字第1804號抗 告 人 合眾建築經理股份有限公司法定代理人 顏文隆代 理 人 何榮源律師上列抗告人因與相對人謝煥郎間假處分事件，對於中華民國99年9月6日臺灣臺北地方法院99年度全字第138號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、本件相對人主張：伊於民國96年12月7日與第三人毅昌建設有限公司(下稱毅昌公司)簽訂「房屋、土地預定買賣合約書」，購買臺北縣○里鄉○○里○○○○○段530-14等20筆土地（現已合併為5340地號）內所興建「美麗溫泉」建案（現改名為「半月灣」建案）之6樓C3、C4二戶預售房屋暨編號90號停車位，總價款合計為新臺幣（下同）888萬元，伊已付清全部價款。毅昌公司嗣雖將「美麗溫泉」建案之起造人權利及土地開發權利，全部轉讓予其關係公司亞青建設股份有限公司（下稱亞青公司），並將全部土地移轉登記予亞青公司，其與亞青公司間有債務承擔之性質，伊仍得依系爭「房屋土地預定買賣合約書」，請求亞青公司辦理移轉本件房屋及土地所有權登記。因亞青公司與毅昌公司實質上為同一公司，伊得於未來提起之本案訴訟中，分別主張實際交易之對象為亞青公司而對該公司有直接請求權；或主張毅昌公司與亞青公司間因通謀虛偽意思表示而變更起造人名義及讓與土地所有權等法律行為均無效；或依民法第244條第1項、第2項、第4項等規定，訴請法院撤銷毅昌公司與亞青公司間有害及伊債權之法律行為，並代位毅昌公司請求為回復原狀。且抗告人明知委託人亞青公司係基於毀約並脫產之目的而為信託，是伊亦得代位毅昌公司，依信託法第6條第1項規定訴請法院撤銷其信託行為，再代位毅昌公司可代位亞青公司之權利聲請回復原狀。又系爭「美麗溫泉」建案由毅昌公司轉讓予亞青公司後，伊曾於99年5月14日委請律師函知亞青公司及毅昌公司辦理換約手續，亞青公司及毅昌公司竟毫不置理，顯見亞青公司及毅昌公司均無意履行基於「房屋土地預定買賣合約書」所負之債務。本件係特定物之買賣，而系爭建案雖信託於抗告人名下，然信託人亞青公司得隨時終止信託關係，將系爭建案之起造人名義、土地所有權取回後處分或設定負擔予第三人，或直接指示抗告人將系爭建案之起造人名義、土地所有權直接過戶予第三人，請求標的之現狀極有變更之可能。另伊為恐毅昌公司、亞青公司擅自將系爭八里「美麗溫泉」建案移轉或設定負擔予他人，曾於日前聲請對系爭八里「美麗溫泉」建案之基地為假處分，詎亞青公司獲知伊聲請假處分後，即與安泰銀行終止信託關係，將系爭建案之基地再信託予抗告人，足徵毅昌公司、亞青公司確實以不斷脫產之手段拒絕履約。再者，伊前曾投資亞青公司之另一推案公司禾青公司之內湖一期一會建案8,000萬元，約定2年投資期滿相對人可分得投資本利和1億6,000萬元等值之不動產，然禾青公司竟委請律師發函否認伊之投資人地位，並於該建案完工辦妥建物登記後，立即將全部房地所有權移轉回亞青公司，再由亞青公司移轉予其他第三人，致伊求償無門，益見毅昌公司、禾青公司均僅係亞青公司之不同招牌，倘未加以假處分，確有日後不能強制執行或甚難執行之虞。爰聲請准供擔保後，禁止抗告人就其名下所○○里鄉○○里○段渡船頭小段53 4地號土地，於41/10000之應有部分範圍內（下稱系爭標的物），不得為移轉、讓與、設定負擔、出租及其他一切處分行為等語。原法院以相對人就其所主張之事實，業據提出書證釋明，復陳明願供擔保以補釋明之不足，爰酌定擔保金准為假處分之聲請。
二、抗告人抗辯：相對人係向出賣人毅昌公司買受預售之房地，且系爭土地僅在整地中，地上並無任何建物存在，相對人尚不得請求出賣人毅昌公司移轉房屋及土地所有權，遑論並非買賣契約出賣人之抗告人或系爭土地信託人亞青公司。另依台北縣政府工務局捌柒八建字第1057號建造執照之記載，已將原小坪數建物設計變更為大坪數建物設計，是相對人主張於96年12月7日簽約購買之約14.41坪之C3棟6樓及約13.56坪之C4棟6樓，已非上開建造執照所核准興建之建物，相對人無法請求移轉各該建物所有權及該建物之應有土地持分。況建物起造人名義變更或權利轉讓，或土地開發之權利轉讓，其受讓人並不當然承受房地預定買賣契約之出賣人義務，故相對人之主張縱為事實，仍不能據此釋明亞青公司有承受履行毅昌公司之出賣人義務，以及相對人對抗告人有請求移轉原裁定附表所列土地持分之請求權、或其他金錢請求以外之請求存在。又相對人並未主張及釋明毅昌公司為系爭土地之原所有權人，而以通謀虛偽之意思表示將系爭土地移轉與亞青公司所有，自不得代位毅昌公司受領取得系爭土地所有權。況相對人係主張代位毅昌公司受領系爭建案之6樓C3、C4二戶房屋暨編號90號停車位部分之權利，並非主張代位受領系爭土地持分，且依信託法第12條第1項本文規定，對信託財產不得強制執行，相對人聲請對系爭土地假處分，顯屬無據。再者，相對人主張毅昌公司、亞青公司均不欲履約、如亞青公司與抗告人終止信託關係，並將係爭建築基地土地擅自為移轉、轉讓與第三人或為其他處分，將導致相對人日後將有不能強制執行或甚難執行之虞云云，此均係相對人對毅昌公司或亞青公司之假處分原因，並非對抗告人具有假處分之原因。相對人聲請假處分之目的，係企圖僅就相當於9.49平方公尺面積之應有部分假處分，以達到禁止整筆土地2,317平方公尺之施工興建，而非為保全上開請求移轉房屋及土地所有權之權利，相對人顯無假處分之正當理由，欠缺假處分之必要性。又縱認有假處分之必要，禁止「移轉、讓與、設定負擔」已足保全相對人之請求，禁止「出租及其他一切處分行為」部分，並非本件假處分所必要之方法。且原裁定依系爭標的物之買賣價格313萬2,000元定相對人應供擔保之金額，顯然過低等語。
三、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532條第1、2項定有明文。是債權人聲請假處分之目的，係在保全特定標的物之現狀，以便所提起之本案訴訟得直接就所保全之該標的物行使權利，若聲請假處分時，該標的物尚不存在或已滅失或債權人已無從就該標的物行使權利者，即無就該標的物聲請假處分餘地。
四、查本件相對人聲請對抗告人受託之系爭標的物為假處分，就其請求之原因即伊對第三人毅昌公司有請求辦理房屋及土地所有權移轉登記之權利，毅昌公司將系爭標的物移轉登記與亞青公司、亞青公司復將系爭標的物信託登記與抗告人之行為，均係為規避其等之契約義務所為之脫產行為，相對人得撤銷毅昌公司與亞青公司間移轉所有權登記之行為，並代位亞青公司依信託法第6條第1項規定訴請法院撤銷其信託行為等情，固據提出土地登記謄本、房屋土地預定買賣合約書、繳款明細表、公司基本資料、律師函等影本為證（見原法院卷第10至92、113頁；本院卷第157、159頁）。惟查，系爭房屋土地預定買賣合約書第二條第一項約定「…使用分區屬住宅區，其應有持有之土地面積，以本戶房屋銷售坪數（扣除露台部份）按比例持分，依地政機關登記完竣後所有權狀之記載為準。如因分割合併或地籍重測或基地地號增減等，應以地政機關登記之新地號及土地面積為準」(見原法院卷第13、14、52、53頁)，可知相對人向出賣人毅昌公司買受預售之房地，其所得請求移轉之土地應有部分，須俟全部房屋建造完成後，始得按所購房屋登記面積、公用部分登記面積與全部建物登記面積比例，計算其所買受之土地面積及應有部分，而依臺灣士林地方法院99年10月20日假處分執行筆錄記載：「地政人員指稱現場為工地，目前正在整地中」(見本院卷第26頁)，可知系爭土地僅在整地階段，地上尚無任何建物存在，則本件相對人所聲請保全之標的物尚未特定，無法依假處分裁定予以保全。何況依台北縣政府（現改制為新北巿政府）工務局捌柒八建字第1057號建造執照（見本院卷第27至38頁）所載，本件建物原始設計為地下2層、地上14層，原始起造人為台灣日光燈股份有限公司，其後歷經數次變更，系爭大樓設計現已由地上14層變更增為19層，總戶數由508戶減少為448戶，6樓地板面積亦有減少，已將原小坪數建物設計變更為大坪數建物設計（見本院卷第37頁背面，「變更概要」欄所載），顯見相對人於96年12月7日簽約購買之C3棟6樓及C4棟6樓，已非上開建造執照所核准興建之建物，將來全部建物建造完成，亦無契約所載約14.41坪之C3棟6樓及約13.56坪之C4棟6樓之建物存在，相對人已不能依預售屋買賣契約請求出賣人移轉該C3棟6樓、C4棟6樓，亦無從依該預售屋契約，計算其得請求出賣人移轉之土地應有部分（至於相對人得否因系爭C3棟6樓、C4棟6樓之標的物給付不能而請求損害賠償，為另一問題）。依前揭說明，顯無法以假處分保全其請求移轉特定土地應有部分債權，是相對人為本件假處分之聲請，為無理由，應予駁回，原裁定未察，即依相對人之聲請，准為假處分，於法尚有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，並駁回相對人於原法院之聲請。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
民事第十一庭
審判長法 官 呂太郎
法 官 劉坤典法 官 徐福晉正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
書記官 秦仲芳