臺灣高等法院民事裁定 99年度抗字第1935號抗 告 人 李昇陽訴訟代理人 詹順發律師抗 告 人 林萬得上列抗告人因與相對人李金樏等4人間選任特別代理人事件，對於中華民國99年11月16日臺灣士林地方法院99年度聲更二字第4號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、相對人聲請意旨：坐落臺北市○○區○○段第320地號土地（下稱系爭土地），於日據時期登記為訴外人李成萬（相對人李金樏之父，歿）、李爭（相對人李正雄、李得仁曾祖父，歿）、李孝從（相對人李金生之祖父，歿）等157人共有。嗣因前陽明山管理局作業疏忽，於民國（下同）41年6月
21 日錯誤登記於祭祀公業「李復發號」名下；相對人申請回復登記，經臺北市士林地政事務所函覆應循司法途徑謀求解決。茲李復發號管理人李坤地、李榮華、張章、陳川澤、王玉崑、蔡芋蛋、李老謙（下合稱李坤地等7人）均已死亡，抗告人林萬得、李昇陽於97年間分別申報李復發號派下員名冊，但未能協調，致遭台北市士林區公所依祭祀公業條例第10 條第2項規定駁回。李復發號雖未完成祭祀公業條例之登記，但具有一定財產，且設有管理人，不失為非法人團體；爰依民事訴訟法第51條第1項規定，向原法院聲請選任李復發號特別代理人等語。原裁定選任抗告人為李復發號與相對人間塗銷所有權登記訴訟之特別代理人。
抗告意旨：祭祀公業財產為派下員公同共有，他人對其訴訟，屬於必要共同訴訟，自應以全體派下員為被告，李復發號派下員訴訟能力並無欠缺，即無選任特別代理人之必要。且依祭祀公業條例第50條第2、3項規定，如李復發號未能完成祭祀公業法人登記，至遲於100年7月1日，主管機關應將系爭土地登記為派下員分別共有，屆時，相對人仍對李復發號提起塗銷登記之訴，即屬當事人不適格。故原裁定實有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按「於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。」、「本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之。」民事訴訟法第51條第1項、第52條分別定有明文。祭祀公業條例已於97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21、22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力，並以其管理人為法定代理人〔最高法院97年台上字第2070號判決意旨（見本院卷第40、41頁）、97年度第2次民事庭決議參照〕。參以民事訴訟法第51條立法理由略以：「無訴訟能力人，由法定代理人起訴或受訴，法人由代表機關起訴或受訴，故法律上代理人（法定代理人與代表機關之總稱）若有死亡、辭任或其他情事，則欲對於無訴訟能力人或法人起訴者，必待至別選任法律上代理人而後可。然不論何時，均確守此理論，則起訴之人，將不免因久延而受損害，例如甲因乙無法律上代理人，而暫不起訴，則對於乙之債權，即因時效而喪失，故為預防甲之損害起見，應使得聲請於受訴審判衙門，該審判長據其聲請，為乙選任特別代理人，使甲可以起訴」。足見祭祀公業未辦理祭祀公業條例法人登記時，仍屬非法人團體，具有民事訴訟之當事人能力；若管理人死亡，為避免對造權利因久延而受損害，對造自得聲請法院為該祭祀公業選任特別代理人。
三、經查：㈠李復發號曾於41年6月21日向地政機關陳報派下明細表、管
理人為李坤地等7人（見原法院98年度聲字第1414號卷第32至47頁、第50頁）；李坤地等7人均已過世，亦有戶籍謄本可稽（見原法院99年度聲更一字第1號卷第93至99頁）。迨祭祀公業條例於97年7月1日施行後，抗告人各自向台北市士林區公所申報派下員（見原法院99年度聲更二字第4號卷第
11 、12頁），然而未於期限內協調，又未依該條例第10條第2項規定向法院提起確認之訴，致遭台北市士林區公所駁回申報，有臺北市政府民政局98年4月20日北市民三字第09830772000號函可按（原法院98年度聲字第1414號卷第110至111頁）。是以祭祀公業條例施行後，李復發號雖未依該條例第21、22條規定登記為祭祀公業法人，惟依前段說明，李復發號仍屬非法人團體，有民事訴訟之當事人能力，法院得依民事訴訟法第51條第1項、第52條指定特別代理人。㈡李復發號既為祭祀公業，自應先查明成員之代表性與意願等
項，據以決定特別代理人人選。茲林萬得與李昇陽已於98年12月24日協議，由林萬得申報派下員；嗣林萬得申報李復發號派下員計316人，林萬得編號27，審查尚在進行中，有台北市士林區公所100年3月15日北市士文字第10030928600號函暨名冊在卷（見本院卷71至80頁）。嗣林萬得於100年3月15日具狀表明無意擔任特別代理人（見本院卷第70頁）；而李昇陽未經林萬得申報為派下員，且無意擔任特別代理人（見本院卷第93頁筆錄）。則原法院未考慮上情，復未查明李復發號其他派下員之代表性與意願，僅因林萬得、李昇陽曾申報派下員名冊，即指定二人為李復發號特別代理人（李昇陽且非派下員），顯非可採。
㈢相對人固謂林萬得經家族推舉申報派下員資料，已具有相當
代表性，復與李昇陽達成前述申報協議，足以擔任李復發號特別代理人，法院毋庸考慮其意願云云（見本院卷第97頁）。惟申報派下員僅係涉及家族成員等身分事項，與相對人所陳土地權利爭執係二事，則相對人遽謂林萬得適宜擔任李復發號訴訟事件之特別代理人，即非可取。相對人另謂法院得依律師法第22條指定律師為特別代理人職務云云（見本院卷第98頁）；然而，依民事訴訟法第51條1項規定可知，特別代理人性質上近似法定代理人，自應以李復發號派下員為優先人選，況且指定律師涉及報酬等問題，亦可能增加派下員負擔；故相對人空言法院得指定律師為李復發號特別代理人一節，亦無足採。
㈣李復發號既為非法人團體，相對人得以李復發號為訴訟對造
並聲請選任特別代理人；抗告人仍謂相對人應以全體派下員為被告，法院毋庸為李復發號選任特別代理人應訴云云，即無可採。至於主管機關是否依祭祀公業條例第50條第2、3項規定，於100年7月1日（祭祀公業條例施行滿3年）將系爭土地逕行登記為派下員分別共有，純屬行政機關作業程序，於法院選任特別代理人程序亦無影響。抗告人此部分抗告理由雖非可採；惟不影響本院關於原裁定不當之認定。
四、從而，抗告人指摘原裁定不當，聲明廢棄，理由雖非可採；惟原裁定既有不當，仍應認抗告為有理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原法院更為妥適之處理。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 吳燁山正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1000元。
中 華 民 國 100 年 4 月 15 日
書記官 于 誠