臺灣高等法院民事裁定 99年度抗字第281號
抗 告 人即債權 人 丙○○代 理 人 林秋萍律師相 對 人即債務 人 丁○○
己○○甲○○乙○○戊○○共 同代 理 人 繆 璁律師上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國99年1 月29日臺灣臺北地方法院99年度全字第8 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請及本件抗告意旨略以：伊與第三人林再興、林再綠、林再賢、林再富、林錦雲、林王玉等6人（下稱林再興等6人）共有台北市○○區○○段3小段428-2、428-5、429等3筆地號土地，第三人林再興等6人前於96年3月22日將其等就系爭土地之應有部分出賣予第三人楊富榕，第三人楊富榕付清價金，並指定登記予相對人。惟因伊及另一共有人林再福並未出賣應有部分，依土地法第34條之1第4項規定，伊有優先承買權，詎林再興等6 人並未通知行使優先承買權，伊嗣後知悉即於96年4月11日通知林再興等6人及中山地政事務所表示願優先承買，並於96 年4月14日通知林再興等6人於10日內出面處理買賣事宜，林再興等6人無法辦理過戶手續，因而於96年4月18日撤回過戶申請，林再興等6人仍未出面辦理優先承買事宜，竟由共有人林再興、林再綠於96年5月9日假借贈與方式，將系爭土地如附表所示之應有部分辦理移轉登記予相對人，使相對人取得共有人身份，其後再由林再興等6人於96年5月22日將其餘應有部分辦理移轉登記予相對人，以免伊行使優先承買權。上開贈與行為實為通謀虛偽意思表示，侵害伊之土地共有權利及優先承買權，伊已提出刑事偽造文書之告訴，並向原法院提起本案訴訟，請求塗銷相對人所為如附表所示應有部分之贈與移轉登記，為免日後無法強制執行，有禁止相對人於本案判決確定前就系爭土地如附表所示之應有部分為移轉或設定任何他項權利之處分行為，並願供擔保以補釋明之不足等情。
原裁定駁回抗告人之聲請，係以：抗告人並未釋明相對人與林再興、林再綠間有何通謀虛偽之贈與行為，即未就假處分之原因釋明，為裁判之基礎。
二、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第53
2 條定有明文。而是否有不能或甚難強制執行之虞者，應就該標的本身客觀判斷，債權人主觀上之疑慮或債務人單純否認權利，尚非已足。
三、抗告人雖主張：系爭土地之共有人林再興、林再綠與相對人為贈與之通謀虛偽意思表示，將系爭土地如附表所示之應有部分以贈與為由移轉登記予相對人，侵害抗告人之共有權及優先優先承買權，伊依民法第184條、第185條、第179 條請求塗銷移轉登記等情，固據提出土地登記、異動索引謄本、抗告人98年12月25日民事起訴狀等件為憑（原法院卷第8-53、78-93頁、本院卷第11-32頁）。然查：
㈠共有人林再興、林再綠將系爭土地如附表所示之系爭土地應
有部分以贈與為由，移轉登記予相對人，並未使抗告人就系爭土地之應有部分為任何變動，則其主張：上開贈與之債權、物權行為侵害伊之土地共有權利，實難想像。
㈡又按土地法第34條之1 共有人之優先承買權，僅有債權效力
，非如承租土地建築房屋之人對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權效力，即他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第104條第2後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權之明文，故該條項規定之優先承買權，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記，最高法院68年台上字第3141號及65 年台上字第853號判例分別著有明文。是共有人有違反此項義務而將其應有部分之土地所有權出售他人，並已為土地權利變更登記時，其他共有人如認為受有損害，得依法向該共有人請求損害賠償，亦為土地法第34條之1執行要點第10點第㈤ 項所明定。是共有人林再興、林再綠與相對人間為系爭土地如附表所示應有部分之贈與債權、物權行為，係侵害抗告人得請求以同樣條件訂立買賣契約之權，抗告人因而得依法主張損害賠償請求權而已；亦即，抗告人於本案主張之通謀虛偽意思表示無效、侵權行為等法律關係縱令成立，要僅生系爭土地如附表所示應有部分之物權登記，回復原狀成為共有人林再興、林再綠所有，並非由抗告人取得該應有部分之物權，則抗告人主張：其對相對人有金錢以外之請求，系爭土地附表所示應有部分之現狀若變更，即有日後不能強制執行之情事云云，顯然無據。
㈢再查抗告人於本案訴訟主張之不當得利返還請求權，要係使
無法律上原因而得利之受領人返還利得，則抗告人不當得利之本案主張縱屬有據，亦係對受利者請求返還利得之金錢或得易為金錢之債權而已，實非抗告人對相對人聲請本件假處分所得保全者。
四、綜上所述，抗告人就其假處分之請求及原因均未釋明，核與假扣押之要件有所未合，縱願提供擔保亦無足補釋明之欠缺，是抗告人之聲請，為無理由，原法院駁回抗告人之聲請，並無不合，抗告人仍執陳詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論結：本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第
1 項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 3 月 29 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 99 年 3 月 29 日
書記官 張淑芳