臺灣高等法院民事裁定 99年度抗字第407號抗 告 人 乙○○
丙○○共 同代 理 人 蔡朝安律師
郭心瑛律師相 對 人 廣昌資產管理股份有限公司法定代理人 甲○○代 理 人 葉銘功律師
鍾凱勳律師陳君慧律師上列當事人間假扣押事件，抗告人對於中華民國99年1月27日臺灣臺北地方法院99年度裁全字第330號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：相對人與抗告人簽立借貸暨投資意向書及協議書，由相對人向抗告人借款新台幣（以下同）5億元，並約定違約金3億元。嗣相對人雖遲延2個月，但仍於民國97年1月31日清償全部借款5億元，並被迫於同年6月30日給付違約金3億元。相對人於97年9月17日起訴請求返還違約金，迄仍訴訟中。詎抗告人丙○○於訴訟審理中，自97年9月24日起至99年1月13日止移轉不動產高達24筆予第三人，為恐相對人債權日後有不能強制執行或甚難執行之虞，願供擔保，依民事訴訟法第522條、第526條規定聲請假扣押云云。
二、原裁定以：相對人就其主張之請求及假扣押原因，除已提出協議書外，復據陳明願供擔保以補釋明之不足，所請假扣押核無不合，應予准許。
三、抗告意旨略以：相對人並未說明係依據何契約之何條款給付違約金，無從令法院為形式上審查，遑論提出任何可使法院信其主張為真實之證據，得認定相對人有任何請求存在。更有甚者，相對人所指違約金過高酌減之訴訟，業經台灣台北地方法院98年度重訴字第38號判決駁回相對人之訴，本件既無酌減違約金之情事存在，相對人更無請求返還違約金之權利可言。再者，相對人並未提出任何證據釋明抗告人乙○○有何日後不能強制執行或甚難執行之虞。而抗告人丙○○為三地開發有限公司董事長，以土地開發買賣為業，其為24筆土地移轉，係為履行合建契約及買賣契約，難謂屬脫產行為。原法院未察，逕定供擔保金額裁定准許假扣押，即有未當，為此提起抗告等語。
四、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行，得聲請假扣押。而請求及假扣押之原因，應釋明之。民事訴訟法第522條第1項、第526條第1項分別定有明文。查民事訴訟法第526條第2項修正前條文為：「債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押。」，惟現已修正為：「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假執行。」，其修正理由為「依原第2項規定，債權人得供擔保以代釋明，惟債權人聲請假扣押，應使法院信其請求及假扣押之原因大致為正當，故仍應盡其釋明責任。然其釋明如有不足，為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，或於法院認以供擔保可補釋明之不足並為適當時，法院均可斟酌情形定相當之擔保，命債權人供擔保後為假扣押，爰修正第
2 項。」是依現行民事訴訟法第526條第2項規定，關於請求及假扣押之原因，應由債權人提出可使法院信其主張為真實之證據，以釋明之；尚難逕以擔保取代釋明之欠缺。
五、相對人主張抗告人應返還其所交付之違約金3億元，固據提出借貸暨投資意向書、協議書及起訴狀，然觀諸借貸暨投資意向書及協議書僅載明相對人無法依約定償還5億元時，同意以3億元賠償抗告人所受損失，並無相對人得請求抗告人返還3億元之相關約定，且相對人亦未提出違約金過高之相關事證。況違約金在未經法院酌減前，尚無從認給付違約金之債務人已對債權人取得違約金返還請求權。至相對人所提起訴狀乃其訴請抗告人返還違約金之書狀，非屬釋明之證據資料。是相對人就其主張之請求，顯未提出適當之證據以為釋明，其釋明既屬欠缺，揆諸前揭說明，自不得逕以擔保取代釋明。從而，本件假扣押之聲請，與民事訴訟法第526 條第1項、第2項規定不符，應予駁回。原審未察，命擔保後為假扣押，容有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，爰予廢棄，並諭知如主文第2項所示。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 99 年 4 月 2 日
書記官 鄭兆璋