臺灣高等法院民事裁定 99年度抗字第555號抗 告 人 乙○○
甲○○共 同代 理 人 潘正雄律師
李郁芬律師上列抗告人與相對人丙○○間，因假處分事件，對於中華民國99年3月16日臺灣新竹地方法院99年度裁全字第1號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告及追加之聲請均駁回。
抗告及追加聲請之訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院之聲請意旨略以：相對人為民國(以下同)96年 6月12日與抗告人簽訂合夥契約所經營事業之負責人及行政事務總管理人，竟擅將營業場所、資材器具人力等作為第三人曾萬祥施作定置漁網網具加工等工作及處理漁獲、銷售，為抗告人所查獲；98年11月14日召開合夥人會議 (以下稱系爭合夥人會議 )，同意將經營權移交抗告人，嗣後又反悔並擅自將合夥財產、即原裁定附表之漁船及定置漁業權 (以下稱系爭漁船及漁業權 )，供自己使用，對外宣稱合夥事業之漁場權利、資具設備為其所有，進而將合夥財產讓與予第三人柯太平，嚴重損及抗告人權益，經原法院依抗告人之聲請，裁定禁止其「就登記名下如附表 (原法院98年度裁全字第869號民事裁定附表)所示漁業權利及漁船，不得為讓與、設定抵押、出租、及其他一切處分行為。」之假處分，並執行在案；惟相對人仍雇用訴外人曾萬祥所屬之「翔順號」漁船使用系爭定置網撈捕漁獲，並將前開漁場之名稱由「亨元」變更為「上品佳」，嚴重侵害抗告人權益，抗告人依合夥契約及民法第 184條之規定，請求禁止相對人再利用系爭漁船及漁業權，並將系爭漁船及定置漁網交付抗告人保管。再者，系爭漁業權之有效期間僅至100年3月23日，則本案訴訟判決確定後，恐已逾系爭漁業權之有效期間，合夥已無經營實益，抗告人所為之本案請求，顯有日後不能執行或甚難執行之虞，為此，依民事訴訟法第 532條之規定求為：㈠禁止相對人就系爭漁船單獨或授權或與他人共同為航行、捕撈漁獲或其他一切任何利用使用行為，或為足以變更漁船現狀之一切行為，並將該漁船交付抗告人保管。㈡禁止相對人就系爭漁業權範圍內所設置之定置漁網，單獨或授權或與他人共同為捕撈漁獲或其他一切任何利用或使用行為，並將該定置網交付抗告人等保管之假處分。
二、原法院以抗告人聲請假處分，固據提出系爭合夥人會議紀錄、新竹市政府定置漁業權執照等證據資料，惟對於請求及假處分之原因，均未釋明，而此未盡釋明之責且無法以擔保金補足為由，駁回抗告人假處分之聲請。
三、抗告意旨略以：根據系爭合夥人會議之會議紀錄，本合夥事業應由抗告人管理、且依合夥契約第 4條約定，相對人至遲應於97年 6月11日前將負責人變更為抗告人甲○○或其指定之第三人，然相對人遲至98年 9月30日始向新竹市新竹區漁會提出變更申請書後又撤回申請，且於98年11月間，發生非本合夥事業之漁具及漁獲運作事宜，相對人因而同意將經營權移交抗告人，同月17日辦理財務帳目交接，惟相對人復於同月21日強行宣布停止合夥事業即「亨元」漁場之營運，並更名為「上品佳」定置漁場，相對人上開排除抗告人等行使執行業務股東合夥權之行為，已對抗告人之權利造成侵害，且系爭定置漁業權之有效期間至100年3月23日，抗告人本案獲勝訴判決後，合夥事業亦無執行實益，故抗告人所為之本案請求，顯有日後不能執行或甚難執行之虞；為此，求為廢棄原裁定，並為㈠禁止相對人就系爭漁船單獨或授權或與他人共同為航行、捕撈漁獲或其他一切任何利用使用行為，或足以變更漁船現狀之一切行為，並將該漁船交付抗告人保管。㈡禁止相對人就系爭漁業權範圍內所設置之定置漁網，單獨或授權或與他人共同為捕撈漁獲或其他一切任何利用或使用行為，並應將該定置網交付抗告人保管之假處分。99年 5月25日具狀「更正聲明事項」為：原裁定廢棄，並㈠禁止相對人行使兩造合夥事業「祥和漁場」(即亨元漁場)所有經營管理職權。㈡禁止相對人就系爭漁業權範圍內所設置之定置漁網，單獨或授權或與他人共同為捕撈漁獲或其他一切任何利用或使用行為。㈢禁止相對人就系爭漁船單獨或授權或與他人共同為航行、捕撈漁獲或其他一切任何利用使用行為，或為足以變更漁船現狀之一切行為。㈣請准抗告人本案訴訟判決確定前，行使兩造合夥事業「祥和漁場」(即亨元漁場)之執行業務股東權，並行經營管理職權。
四、按：債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訟法第 532條固有明文規定；惟查：「請求及假扣押之原因，應釋明之。」、「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。」同法第526條第1、2項亦定有明文，此項規定，依同法第533條前段之規定，於假處分亦有準用。又：新修正民事訴訟法第526條第2項，已將「債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」之規定，修正為「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，以與同條第
1項規定「請求及假扣押之原因，應釋明之」相呼應。是請求及假扣押之原因，債權人如未先為釋明，縱就債務人所應受之損害供法院所定之擔保者，亦不得命為假扣押，必因釋明而有不足，並經債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，始得命供擔保後為假扣押。此於假處分，依同法第 533條規定，自亦準用之，有最高法院94年度臺抗字第 156號裁判意旨，足資參照。
五、經查：
(一)原法院已於98年12月22日依抗告人98年12月16日之聲請，以98年度裁全字第869號裁定禁止相對人「就登記名下如附表(原法院98年度裁全字第869號民事裁定附表)所示漁業權利及漁船，不得為讓與、設定抵押、出租、及其他一切處分行為。」之假處分，99年 1月25日抗告人提出「民事聲請補充假處分裁定狀」，聲請原法院補充㈠禁止相對人就系爭漁船單獨或授權或與他人共同為航行、捕撈漁獲或其他一切任何利用使用行為，或足以變更漁船現狀之一切行為，並將該漁船交付抗告人保管。㈡禁止相對人就系爭漁業權範圍內所設置之定置漁網，單獨或授權或與他人共同為捕撈漁獲或其他一切任何利用或使用行為，並將該定置網交付抗告人等保管之假處分。有原法院職權調閱之民事假處分裁定聲請狀、抗告人等提出之原法院98年度裁全字第 869號裁定、民事聲請補充假處分裁定狀在卷(原審卷第 8至10、4至5、1至3頁)可參；查抗告人之聲請補充假處分裁定，係於原法院上開裁定後，內容顯與原聲請意旨不符，應視為新聲請，合先敘明。
(二)按：訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2款定有明文；此項規定於抗告程序準用之，同法第495條之1第 1項亦有明文。本件抗告人於原法院所為應受裁定事項之聲明，係依民事訴訟法第 532條之規定而為請求；99年5月25日具狀「更正聲明事項」，係依同法第538條之規定，請求定暫時狀態之假處分，前者為債權人就金錢請求以外之請求，所欲保全強制執行者，為請求標的之現狀；後者為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，就爭執之法律關係「定暫時狀態」，兩者請求及假處分之原因全然不同；相對人經本院通知兩造於99年 6月10日行準備程序，雖未據相對人到場或具狀陳述意見；惟查抗告人所為前揭「更正聲明事項」，除其中㈡、㈢二項與原法院所聲請之事項相同外；其餘㈠、㈣二項應屬追加聲明之事項，但其請求之基礎事實為同一「合夥會議紀錄」經營權之爭議，依首揭法條規定毋庸相對人之同意，亦應予敘明。
(三)抗告人主張抗告人甲○○至遲應自系爭合夥人會議成立後即98年11月14日起接續經營合夥事業，惟相對人仍有上開排除抗告人甲○○行使權利之行為，並提出原法院98年度裁全字第 869號裁定、提存書、民事假處分強制執行聲請狀、原法院99年度司執全聲字第 3號裁定、於本院提出系爭合夥人會議之會議紀錄、申請書、漁場更名照片兩幀附卷(原法院第4至7、32至33頁、本院卷第10至12頁)可參，充其量僅能釋明兩造間有系爭合夥人會議，兩造對於合夥事業之經營權有所爭執之請求原因，而對於假處分之原因即「請求標的之現狀變更」有日後不能強制執行，或甚難執行之虞，迄未提出足以讓法院信其所主張之事實為真之證據，以為釋明，抗告人此部分之聲請，核與民事訴訟法第 532條所規定聲請假處分之要件，尚有不符，不應准許。
(四)抗告人主張系爭漁業權有效期間至100年3月23日止，抗告人本案獲勝訴判決後，合夥事業亦無執行實益，於99年 5月25日具狀追加㈠禁止相對人行使兩造合夥事業「祥和漁場」（即亨元漁場）所有經營管理職權。㈣請准抗告人本案訴訟判決確定前，行使兩造合夥事業「祥和漁場」(即亨元漁場)之執行業務股東權，並行經營管理職權等二項，顯係就兩造間合夥事業之經營權，所涉及法律關係之爭執，依民事訴訟法第538條之規定，聲請定暫時狀態之處分。惟抗告人所提出98年 11月14日之合夥會議紀錄(亨元漁場─會議記錄)，充其量，僅就兩造間對於合夥事業經營權，發生法律關係之爭執，釋明「定暫時狀態」之請求原因，而就「為防止發生重大之損害，或避免急迫之危險，或有其他相類之情形而有必要時」，有「定暫時狀態」之處分原因，雖經本院諭請提出證據，以為釋明(參見本院卷第45頁準備程序筆錄)，仍未提出，核與民事訴訟法第538條之4、第538條、第526條第 1項所規定定暫時狀態之處分要件，亦有不符，抗告人於本院所為之追加，亦不應准許。至於抗告人主張系爭漁業權有效期間至100年3月23日止，抗告人本案獲勝訴判決後，合夥事業亦無執行實益云云；查定置漁業權執照固有期限之限制，惟有效期間屆滿前，漁業權人得優先重新申請（參照漁業法第28條及其施行細則第21條、第22條之規定），漁業權執照期限屆滿後，非無繼續經營之可能；即使漁業權執照因期限屆滿而消滅，亦係本於法律之規定，而非相對人自由處分之行為所導致，無從以假處分方式阻止其現狀變更，併此敘明。
(五)綜合上述，抗告人未依民事訴訟法第526條第1項、第 532條、第538條、第538條之 4之規定，盡其釋明責任，使法院信其假處分、或定暫時狀態之處分之原因為正當，原法院裁定駁回其假處分之聲請，經核尚無違誤；抗告意旨仍持陳詞，指摘原法院之裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回；於本院所追加之聲請事項，於法亦有未合，不應准許。
六、據上論結，本件抗告、及追加之聲請均無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第 1項、第95條、第78條之規定，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 陳博享正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 99 年 6 月 28 日
書記官 鄭靜如