臺灣高等法院民事裁定 99年度抗字第895號抗 告 人 甲○○相 對 人 丙○○
乙○○上列當事人間假處分事件，對於中華民國99年3月29日臺灣士林地方法院99年度裁全字第52號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於命抗告人供擔保金額部分廢棄。
上開廢棄部分，抗告人提供之擔保金應提高為新台幣伍仟肆佰陸拾陸萬元。
抗告人如提供新臺幣捌仟參佰玖拾伍萬元為相對人供擔保後，得免為或撤銷假處分。
其餘抗告駁回。
抗告程序費用，由抗告人負擔四分之一；餘由相對人負擔。
理 由
一、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訟法第532條第1、2項定有明文。次按假處分僅為保全強制執行方法之一種，故合於民事訴訟法第532條、第533條前段準用第526條第1、2項之規定，法院即得為准許假處分之裁定，至於主張之實體上理由，是否正當，乃屬本案問題，非假處分裁判中所能解決（最高法院20年抗字第5號判例參照）。次按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償（民事訴訟法第533條準用第526條第2項、第531條），其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判例意旨參照）。末按法院就債務人因假扣押或假處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，雖非當事人所可任意指摘；惟抗告法院仍得依職權認定該擔保金是否相當，予以提高或降低之(最高法院85年度台抗字第381號民事裁定意旨參照)。
二、抗告意旨略以：㈠相對人於原法院聲請假處分時，僅謂：「本人等將提出請求
撤銷所有權移轉行為、塗銷所有權移轉登記及侵害債權等訴訟」云云，對於應為假處分所欲保全之「金錢以外之請求」為何，即撤銷何人間之所有權移轉行為？塗銷何人間之所有權移轉登記？又究係何人侵害相對人之債權等，相對人均未釋明，自難謂適法。再者，相對人聲請本件假扣押，無非係以相對人將坐落於臺北市○○區○○段一小段二四之一地號土地(以下簡稱系爭土地)出售與第三人陳安蒂，惟陳安蒂尚積欠相對人新台幣(下同)8,000餘萬元之尾款云云。然該系爭土地上竟有與第三人間租賃契約之存在，惟相對人不思解決，卻僅一再要求陳安蒂給付尾款，此種欲享受權利而拒絕依約履行義務之行為，陳安蒂乃對相對人行使同時履行抗辯權，依法有據。況相對人其所主張之8千萬元之尾款，亦由翔馨建設股份有限公司(下簡稱為翔馨公司)圈存於國泰世華商業銀行股份有限公司；且依相對人於假處分聲請狀所檢附之證物即原法院98年度司裁全字第741號假扣押裁定，相對人僅系聲請對陳安蒂財產於30萬元之範圍內予以假扣押。換言之，依相對人自認之情事，亦應認相對人因陳安蒂未給付尾款之損失僅為30萬元，又依其財政部臺北市國稅局財產歸屬資料清單，陳安蒂之資產遠大於30萬元。對此，皆無相對人所謂有民事訴訟法第532條第2項所定之「日後不能強制執行，或甚難執行之虞」之情事，然原法院未加詳察，亦未使抗告人有陳述機會之機會，逕對系爭土地為假處分之裁定，自有裁定不適用法規之違背法令之情事。
㈡第三人陳安蒂名下尚有房地、汽車及許多家上市、非上市公
司之股票等財產，亦有個人所得之情形下，竟仍不能執行或甚難執行，相對人竟在未經任何機關、單位之鑑定下，更未釋明何以陳安蒂名下財產及所得未逾8,000萬元之情形下，空言主張陳安蒂之資產未達8,000餘萬元，有違民事訴訟法第532條所定之假處分要件，更未盡釋明之責。
㈢另原法院予審酌擔保金時，應依本院88年度抗字第3451號裁
定意旨，以系爭土第之約定價金即1億5,050萬元為據，然原法院卻僅依系爭土地之公告現值9,387萬4,843元為之認定，顯有適用法規不當，自難維持。再者，原法院於審酌本件供擔保之金額時，亦僅只審酌抗告人於本案訴訟終結前未能即時處分系爭土地而延後取得之利息損害，而未對系爭土地因無法即時取得建照之損失計算在內，亦難謂之適當，是原法院確有適用法規之違背法令，且審酌擔保金亦有不當，對此爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定。
三、相對人陳述意見略以：㈠原裁定不無抗告人所謂不適用法規之違背法令之情形，蓋抗
告人自第三人陳安蒂間所為之不動產移轉債權行為及物權行為之移轉登記，係侵害相對人債權之行為，相對人自得依侵權行為法則或民法第244條第1項及第2項之規定逕對其請求塗銷登記或撤銷渠等之詐害債權之行為。況依抗告人所自承「系爭土地無法即時取得建照」，即明抗告人有請求標的之現狀變更之情形，如此，有相對人日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形。
㈡相對人聲請保全行使撤銷詐害債權之物權移轉登記行為，及
訴請侵害債權請求塗銷登記之原因及假處分之原因，已於假處分狀釋明，並提出能即時調查之證據以為釋明；況原裁定雖認相對人釋明不足，惟相對人於假處分之聲請狀亦陳明願供擔保以補釋明之不足，是符合民事訴訟法第533條準用同法第526條第3項之規定。又原法院認定擔保金部分，依最高法院63年度台抗字第142號裁定意旨，應以抗告人因假處分可能遭受之損害，應為本案訴訟終結前，未能即時處分系爭不動產，延後取得對價之利息損失。是原法院審酌系爭土地之公告現值，並參以各級法院辦案期限實施要點所規定通常程序審判事件審理期件及本案之繁簡程度，再以法定週年利率5%為計算，認抗告人應提供之擔保即原裁定之金額，並無違誤，是抗告人所謂尚包括系爭土地無法取得建照之損失云云，亦非可取。
㈢又本件抗告人所謂債權人 (即相對人)負有除去系爭土地地
上租賃權之義務，而陳安蒂主張同時履行抗辯權拒絕給付8千萬元云云，為相對人所否認，況依最高法院61年台抗字第589號判例意旨，其債權人本案債權是否存在，則非保全程序所能審認之事項，是抗告人所謂自有不適用法規云云，自不可採。對此，原裁定認定並無不合，請駁回抗告人之抗告。
四、經查，相對人於原法院聲請假處分時，謂經訴外人翔馨公司負責人翁登財之安排，出售系爭土地予第三人陳安蒂，惟出售迄今仍有高達8千餘萬元之尾款尚未取得，而其所受託之土地代書，竟違背兩造之約定，擅將土地移轉登記予抗告人名下，另第三人劉憲鴻亦於民國(下同)98年12月25日向臺北市政府建管處對系爭土地申請建照，其將提出撤銷所有權移轉行為、塗銷所有權移轉登記及侵害債權等訴訟，是為避免抗告人取得建照後將系爭土地辦理合建信託、建築融資，或翔馨公司再度以轉換人頭的方式移轉其土地而為脫產，為免相對人日後有不能強制執行或甚難執行之虞，依法聲請假處分等情。業據提出其協議書、補充協議書、不可撤銷之撥款委託書、土地登給謄本、異動索引、申請案件申請作業查詢、國泰世華銀行函、存證信函等證影本附卷可稽(見原法院卷第5至32頁) ，堪認相對人就本件之請求(系爭土地經他人擅自移轉而有請求回復原狀之情) 已為相當之釋明；又第三人陳安蒂移轉系爭土地予抗告人，且第三人劉憲鴻亦向臺北市政府申請建照，擬開發系爭土地，除有相對人提出之上開土地登記謄本及申請案件作業查詢等影本可證（見原法院卷第15、16、18頁），亦有抗告人提出之合約書可憑（見本院卷第183、184頁），是相對人所有之系爭土地已移轉予第三人陳安蒂以外之抗告人，並準備再作合建等處分行為，堪認相對人亦已就渠等對於抗告人有日後不能強制執行或甚難執行之虞之假處分原因為相當釋明。而相對人復陳明願供擔保，以補釋明之不足，依前開說明，自已符合假處分之要件。是原法院裁定相對人供擔保後，准其假處分之聲請，並對抗告人就系爭不動產不得為讓與、設定抵押、申請建照及其他一切處分行為，經核於法並無違誤。
五、抗告人雖辯稱：陳安蒂已給付6,620萬元，又相對人將系爭土地出售與第三人陳安蒂，然該土地上有與第三人李月仙等間租賃契約之存在，第三人陳安蒂乃對相對人行使同時履行抗辯權，並負有除去租賃契約之義務，陳安蒂未給付尾款8,000餘萬元，已經翔馨公司圈存於國泰世華銀行一節，核屬實體法之事項，係屬本案判決之問題，非保全程序所得審究。再者，假處分係債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞，欲保全強制執行者而言，此觀民事訴訟法第532條規定自明。系爭土地已移轉予陳安蒂以外之抗告人名下，甚至準備進行合建，是相對人日後若向第三人陳安蒂請求回復原狀（見本院卷第68頁存證信函），返還系爭土地時，系爭土地之所有權歸屬已變更，並有繼續變更之虞，顯然有日後不能強制執行或甚難執行之虞，是抗告人辯稱依相對人僅30萬元之損害，第三人陳安蒂之現有資產，顯大於30萬元，尚有房地、汽車、股票等，自無民事訴訟法第532條第2項所定之日後不能強制執行，或甚難執行之虞云云，與假處分原因無關，其所辯容有誤解，顯不足採。抗告人先位聲明以此指摘原裁定不當，自有未洽。
六、關於備位聲明就應供擔保金額部分：按此項擔保係為賠償債務人所應受之損害預定額，故法院此項擔保額應斟酌債務人所應受之可能損害為衡量之標準，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物之價值為依據，已如前述，則相對人因前開假處分所受之損害，應為抗告人提起本案訴訟終結前，其不得自由處分系爭土地之損失。經查，系爭土地坐落於臺北市○○區○○段一小段24之1，為全部面積706平方公尺之五分之三應有部分，其依公告現值計算雖為9387萬4,843元(計算式: 221,612<公告現值>×706×3/5=93,874,843)，有土地登記謄本在卷可稽(見原法院卷第15至16頁) 。惟相對人係以1億5,015萬元出售系爭土地予訴外人陳安蒂，陳安蒂再以2億500萬元將系爭土地出售予抗告人等情，亦有許純美、丙○○、乙○○與訴外人陳安蒂所簽訂之協議書、訴外人陳安蒂、抗告人與訴外人合建建商翔馨建設股份有限公司所簽定之合約書及合建契約書在卷可稽(見原法院卷第5至10頁、本院卷第183至192頁)，是抗告人不能處分系爭土地可能損害為2億500萬元。而復依司法院所公布之各級法院辦案期限實施要點第2點規定，民事第一、二、三審辦案期限分別為1年4個月、2年、1年，合計為4年4個月，以此推估相對人於本案訴訟審理期間因本件假處分所受利息損失為44,41萬6,667元（計算式為：205,000,000×5%×〈4＋1/3〉＝44,416,667, 元以下四捨五入），另相對人因不能履行與合建商之合建契約恐遭索賠之違約金依陳安蒂與抗告人之上開合約書第9條約定以土地總價金5%計算應為1,025萬元(計算式為：205,000,000×5%＝10,250,000) 。是以此推估相對人於本案訴訟審理期間所受損害總額約為5466萬元(計算式: 44,416,667+10,250,000=54,666,667)，爰酌定抗告人應提供之擔保金額為5,466萬元。原法院酌定1,410萬元之擔保金額，顯不足以擔保抗告人因本件假處分所可能遭受之損害，此供擔保金額乃假處分宣告之條件，與假處分不可分割，抗告意旨請求廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，自為裁定如主文第二項所示。
七、末按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分；假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，民事訴訟法第536條第1項、第2項分別定有明文。經查，本件相對人係以其對訴外人陳安蒂之8,395萬元（見本院卷第167頁）價金債權受侵害，並以陳安蒂與抗告人間為規避上開債權、而為之土地移轉登記之行為有害及相對人之價金債權為由，聲請本件假處分。惟查抗告人與訴外人陳安蒂及合建商翔馨公司簽訂系爭土地買賣合約書及合建契約，將因本件假處分致抗告人因無法履行與合建商間之買賣契約，與因違約而面臨與合建商間受求償之危險。是本院審酌上開情狀，認其假處分所欲保全之請求，得以金錢之給付而達其目的，並可能因本件假處分而受難以補償之重大損害，而認此有特別之情事，故應准抗告人提供反擔保金來撤銷假處分，並其反擔保金應以8,395萬元為適當公允。爰由本院裁定如主文第三項所示。
八、據上論結，本件抗告人之抗告為一部有理由，一部無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 陳博享法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。
並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 99 年 9 月 3 日
書記官 秦慧榮