臺灣高等法院民事判決 99年度消上字第2號上 訴 人 王川傑訴訟代理人 李嘉典律師
陳鴻興律師被 上訴人 鄭彩香訴訟代理人 陳柏均律師被 上訴人 洪瑞駿被 上訴人 久揚廣告有限公司法定代理人 黃仕賢 原住花蓮.上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年1月11日臺灣臺北地方法院98年度消字第4號第一審判決提起上訴，本院於民國101年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人久揚廣告有限公司（下簡稱久揚公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠坐落臺北市○○區○○段2小段721地號土地（下簡稱系爭土
地）及其上5001建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號7層樓建物（下簡稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）為被上訴人鄭彩香(下簡稱鄭彩香)所有，上訴人於民國(下同)97年1月間經被上訴人久揚公司專案經理即被上訴人洪瑞駿(下簡稱洪瑞駿)居間，與鄭彩香洽談系爭房地買賣契約(下稱系爭契約)，鄭彩香表示願以新台幣（下同）7,130萬元出售系爭房地，洪瑞駿要求上訴人交付100萬元，遂簽發受款人為鄭彩香、發票日為97年1月25日、以永豐銀行敦南分行為付款人、票面金額為100萬元、票據號碼AA0000000之支票（下簡稱系爭支票）乙紙交付洪瑞駿，鄭彩香業已持上開支票兌領。詎系爭房地係加強磚造之7層建築，欠缺使用執照，且違反建築技術規則有關加強磚造不得超過3層之安全限制，又加強磚造之房屋其建築耐用年數僅35年，惟系爭房屋屋齡已逾45年，又系爭房地前後院增建1、2層部分，係違法搭建顯屬違章建築，系爭房地已違反建築法第73條第1項、建築技術規則第131條第1項、第2項、建築磚造構造設計及施工規範第1.3.3條就加強磚造結構性質之法律規定，為非法建物且違反安全結構要求並無合法使用執照，有遭主管機關依法拆除並有影響公共安全之疑慮及重大危險，更無法申辦所有權過戶及銀行貸款。又依上開事實，系爭房地之建築結構顯具危險性，此等乃屬一般房屋買賣交易上之重要事項，被上訴人於洽商過程中未曾告知上訴人上開事宜，遲至上訴人依洪瑞駿要求交付100萬元支票予鄭彩香兌現後，上訴人始因洪瑞駿提供系爭房地所有權狀等資料獲知上情。洪瑞駿為專業房仲業者，竟配合鄭彩香隱匿系爭房地之上開瑕疵，又未依不動產經紀業管理條例第22條、第23條、第24條、第26條第2項規定、內政部91年3月19日台內中地字第0910083123號函有關「不動產說明書應記載事項及不得記載事項」規定提供不動產說明書詳細說明，致上訴人陷於錯誤經由洪瑞駿向鄭彩香提出購買系爭房地之意思表示，並依洪瑞駿指示交付系爭支票予鄭彩香，使上訴人受有100萬元票款之損失，洪瑞駿上開行為已違反民法第184條規定，而鄭彩香與洪瑞駿共同不法侵害上訴人權利，應依民法第185條規定負連帶損害賠償責任，又上訴人已依法於97年2月27日以存證信函撤銷錯誤及被詐欺之意思表示，上訴人與鄭彩香間買賣契約預約業經撤銷，自得依民法第179條規定，請求鄭彩香返還系爭支票票款100萬元。久揚公司係提供不動產仲介服務之企業經營者，洪瑞駿為久揚公司之受僱人，應本於善良管理人之注意義務就系爭房地有無通常交易觀念上之重要瑕疵加以了解並告知上訴人，惟洪瑞駿竟從未提供不動產說明書予上訴人審閱，違反應向消費者誠實揭露足以影響購買意願之一切重要訊息之告知義務，致其提供之仲介服務欠缺通常可合理期待之安全性，顯有財產上之危險，致上訴人受有損害，上訴人自得依民法第184條、第188條、消費者保護法第7條第3項、不動產經紀業管理條例第26條規定，請求久揚公司、洪瑞駿連帶賠償上訴人損害。又系爭房地結構危險之重大瑕疵，被上訴人刻意隱匿、自已違反誠實及信用原則，上訴人因信賴買賣契約能成立而給付100萬元票款所生損害，依民法第245條之1第1項第1款、第3款、第224條規定，應由被上訴人共同負賠償責任。又洪瑞駿未盡其居間契約服務責任義務，未曾向上訴人提及上開違法事實因而致上訴人陷於錯誤，上訴人已依民法第88條、第92條規定撤銷與鄭彩香間買賣契約預約，洪瑞駿未盡居間仲介之服務責任，已違反消費者保護法第7條規定，上訴人得依民法第544條、第227條第2項不完全給付規定請求洪瑞駿負債務不履行損害賠償責任，依民法第244條第4項規定聲明請求洪瑞駿應給付全部請求之最低金額之懲罰性損害賠償100萬元，久揚公司為被上訴人洪瑞駿之僱用人，應依消費者保護法第51條、民法第188條負連帶責任。又洪瑞駿、久揚公司應依消費者保護法第7條、第51條規定，負賠償責任等情，爰依共同侵權行為、不當得利、居間契約債務不履行、消費者保護之法律關係提起本件訴訟。
㈡上訴人業已於原審爭執系爭支票並非定金而係違約金，是以
上訴人援引民法第252條規定，請求本院酌減違約金，並非如被上訴人主張係上訴二審後始提出之新攻擊防禦方法或訴之追加。又本件違約金是否過高，本屬法院得依職權調查之事項，是以上訴人就原審關於違約金之攻擊方法為進一步補充，且被上訴人於系爭房地之買賣過程中，實際上並未受有任何損害，反而因此獲取轉售他人之差價利益，因之如不許上訴人提出上開攻擊方法之補充，顯有失民法第252條立法意旨所揭櫫之公平原則，況上訴人就本件於本院提出違約金之攻擊或防禦方法，亦符合民事訴訟法第447條第1項第3、4、6款等規定。
㈢鄭彩香援引系爭委託書及系爭購買意願書之記載，主張並無
任何斡旋金或違約金文句，雙方係將系爭支票作為定金之用，並無將該支票充作賠償預定額違約金之意思乙節，顯無足採。再者，系爭購買意願書係洪瑞駿片面製作之制式內容，且欠缺內政部制訂「要約書」範本所應具備之不動產說明書，洪瑞駿亦未依不動產經紀業管理條例第21條至第24條規定，於系爭購買意願書及不動產說明書上簽章、交付不動產說明書予上訴人並向上訴人解說，是以上訴人簽訂系爭購買意願書，依法應歸於無效。退萬步言之，縱設該系爭購買意願書有法律上效力，然此並非屬雙方簽訂系爭房地買賣契約約定，鄭彩香自難僅憑上開意願書，做為主張沒收系爭支票之護身符，再者，依民法第98條規定解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，蓋兩造自始至終從未簽訂系爭房地買賣契約，何來適用民法第248條推定契約成立及第249條第2款（契約因可歸責於付定金之當事人，致不能履行之情形）規定之餘地？㈣洪瑞駿復片面主張依不動產經紀管理條例第23條、第24條之
規定，有交付不動產說明書義務之人應為賣方之委託人，與洪瑞駿無涉等語云云，洵無足採，蓋洪瑞駿前於本院101年1月4日庭訊中，曾自承係鄭彩香之代理人陳雄告知系爭房屋之出售訊息後，洪瑞駿再將上開訊息告知上訴人。顯見本件絕非上訴人自行獲悉系爭房屋出售之訊息，再委託洪瑞駿斡旋系爭房屋之價金。況且依不動產仲介實務及常情衡之，均係出賣人或其代理人要求買受人提出斡旋金以表示購買意願及誠意，殊無買受人主動提出斡旋金之理。申言之，依一般仲介實務及常情，洪瑞駿顯應為鄭彩香之代理人或使用人，至為明灼。是以洪瑞駿於上開庭訊中片面主張係上訴人主動提出系爭支票委託其斡旋，及鄭彩香於上開庭訊中，片面主張未曾要求洪瑞駿或上訴人提出系爭支票做為斡旋金等語，顯與事實不合。退萬步言之，縱假設洪瑞駿不適用不動產經紀業管理條例之相關規定，如被上訴人洪瑞駿以個人身分為上訴人與鄭彩香居間系爭房屋之買賣契約，依民法第567條規定，洪瑞駿關於訂約之事項（即系爭房屋之重要事項諸如屋齡、房屋主要結構、有無使用執照及營造執照等）自亦有調查之義務，然洪瑞駿自始至終從未舉證證明，於上訴人簽發系爭支票委託洪瑞駿斡旋前，業已將系爭房屋之相關資料交予上訴人審酌參考，致令上訴人誤信洪瑞駿之詞，而陷於錯誤，誤認系爭房屋已具備一般不動產交易之重要事項。
㈤買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將
來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立，上訴人自得類推適用民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還系爭支票票款。
㈥於原審起訴聲明：⒈被上訴人應連帶給付上訴人100萬元及
自起訴狀繕本送達翌日（即被上訴人鄭彩香97年10月7日、被上訴人洪瑞駿97年11月10日、被上訴人久揚公司97年11月14日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被上訴人洪瑞駿、久揚公司應連帶給付上訴人100萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即被上訴人洪瑞駿97年11月10日、被上訴人久揚公司97年11月14日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。惟原審判決上訴人之訴及假執行均駁回，對此上訴人不服提起上訴，並於本院上訴聲明為：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人鄭彩香、洪瑞駿、久揚公司等三人應連帶給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊被上訴人洪瑞駿、久揚公司應連帶給付上訴人50萬零1元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒋上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、鄭彩香則以下列辯詞資為抗辯：㈠系爭房屋係於建築法修正公布前興建，依興建時法規規定，
領有營造執照之建築物即屬合法建物，得憑該執照申請建物所有權第一次登記，亦得接水、接電及使用，並未違反建築法第73條第1項規定。又建築技術規則第167條規定於77年12月12日始由內政部增訂，惟該規定已於96年12月18日刪除，而建築磚造構造設計及施工規範係於96年12月27日訂定，並自00年0月0日生效，惟據法律禁止溯及既往之法理，不得以事後新增之法律規定強指過去申請建造完工之建築物有違法之虞，故系爭房屋無違反法令規定，上訴人不得撤銷購買系爭房屋之意思表示。退步而言，縱使房屋建材為交易上重要者，且上訴人確為錯誤之意思表示，惟被上訴人鄭彩香既已將系爭房屋相關資料（包括房屋主要建材等資訊）提供予上訴人之代理人，供上訴人評估、參考，如上訴人未查明，亦難辭過失之責，上訴人對其錯誤之發生既有過失，依民法第88條第1項但書之規定，自不得撤銷因錯誤所為之意思表示，是上訴人以錯誤為理由而撤銷購買系爭房屋之意思表示，並不生撤銷之效力，兩造間之買賣契約自仍有效。再退萬步言，縱使上訴人得依民法第88條撤銷意思表示，依同法91條規定，其仍須賠償鄭彩香之交易損失。
㈡又鄭彩香長年定居日本，於95年間購買系爭房屋，嗣於96年
中旬委由訴外人鄭明煌（即被上訴人鄭彩香之銷售系爭房屋，嗣而交付系爭房屋相關資料，包括被上訴銷售系爭房屋，嗣而交付系爭房屋相關資料後，即全權委由陳雄銷售系爭房屋，被上訴人鄭彩香曾與上訴人有所接觸，更無委託洪瑞駿銷售系爭房屋。嗣於96年12月間，陳雄將系爭房屋之上開相關資料交付予上訴人之代理人洪瑞駿，其中建物登記謄本及建物所有權狀明確載明：「主要建材：加強磚造」，且鄭彩香與訴外人泰軒股份有限公司(下簡稱泰軒公司)之房屋租賃契約第20條載明系爭房屋有部分加蓋，顯見被上訴人鄭彩香確實已盡一般房屋買賣過程應盡之告知義務，將系爭房屋相關資料如實提供予上訴人之代理人，絕無陳述不實之情事，更無詐欺之行為。上訴人辯稱交付系爭支票前，鄭彩香未將系爭房屋買賣相關資訊告知上訴人，顯與事實不符，要無足採。
㈢又衡諸社會常情，購買房屋乃重要之事，一般人交付定金前
必然會詳查房屋現況，瞭解該屋登記狀況，上訴人畢業於中原大學土木工程學系，身為台灣營建仲裁公會常務理事，經營工程顧問公司，不但教育程度高、社會經驗閱歷豐富，對於房地行情、建物結構及投資效益等知識亦知之甚詳，且曾委託洪瑞駿購買其他建物作為投資之用，焉有可能於未知系爭房屋相關資訊前，率爾出具購買意願書及交付高達100萬元之支票作為定金？因此，上訴人辯稱其於交付支票前未獲系爭建物所有權狀及建物登記謄本等資料，顯然違背經驗法則，不足可採。退步言之，縱使上訴人確實於交付系爭支票前，未獲系爭房屋相關資料，亦與被上訴人鄭彩香無關，蓋鄭彩香之複代理人陳雄業已於96年12月左右，將系爭房屋所有相關資料提供予上訴人之代理人洪瑞駿，至於洪瑞駿究竟如何與上訴人說明系爭房屋，鄭彩香均不知情，上訴人不得未盡舉證責任，即率爾指稱鄭彩香有不實陳述、詐欺等行為。況且，洪瑞駿乃上訴人委託之人，有上訴人出具之委託書可證，復經上訴人自承在卷，且鄭彩香與洪瑞駿素不相識，更不曾委託洪瑞駿出賣系爭房屋。
㈣依土地登記規則第34條及第79條第3項規定與內政部81年5月
30日內字第8181119號函及內政部77年2月24日台內字第574358號函之明示可知，其不論是在建築管理前或建築管理後且在57年6月6日以前建築完成之建物，均得依相關法令辦理第一次所有權登記，且經登記者，屬合法建物無疑。又上訴人及其代理人洪瑞駿於本件交易過程，從未要求鄭彩香提供系爭房屋之使用執照，嗣因上訴人毀約不願購買系爭房屋，始於本件訴訟中爭執系爭房屋有無使用執照一事，以此質疑系爭房屋非屬合法建物，因此，系爭房屋有無使用執照，非本件交易之重要事項，其是否屬於合法建物，始為上訴人關切之重點。又系爭房屋業已依法辦理第一次所有權登記，雖第一次所有權保存登記之資料，因逾保存期限，已銷毀，無法知悉系爭房屋辦理第一次所有權保存登記所檢附之資料為何，然依臺北市大安區地政事務所函覆資料可知，系爭房屋於52年間興建完成，並於53年5月6日辦理第一次所有權登記，依前揭土地登記規則及內政部函文，系爭房屋既已依法辦理第一次所有權保存登記，其屬合法建物應無疑義。再者，依社會常情，以建物向銀行辦理抵押貸款時，銀行均會審查建物之合法性，否則銀行豈敢貿然核貸、設定抵押權？對此，益徵系爭房屋應屬合法建物無疑，因此，上訴人主張系爭房屋非屬合法建物，顯屬無據。又建築法第35絛雖有規定建築工程完竣，應由承造人呈報縣市主管建築機關派員查勘，認可後，發給使用執照。然使用執照係建物完工後，起造人向建築管理單位申請，持以向地政事務所辦理第一次所有權登記之證明文件而已，嗣後建物買賣移轉登記與使用執照無關，因之，中古屋買賣交易上，建物所有權狀及土地所權狀等產權證明始為交易重要事項，以確保出賣人為建物所有權人無疑。又建築法第73條係於60年12月22日所增訂，系爭房屋無該條之適用；且建築法修正公布前興建完成且核領有使用執照之建物，得檢附合法房屋證明、土地使用區分證明及使用範圍證明，申請營利事業登記，因之，縱使系爭房屋無使用執照，亦無礙系爭房屋接水、接電、申請營利事業登記、辦理所有權移轉或申請銀行貸款等，對於系爭房屋之使用、收益、管理及處分均不生任何影響。
㈤上訴人係基於投資考量，始購買系爭房屋。蓋系爭房屋於鄭
彩香購買前，已經前手出租予泰軒公司近十年，被上訴人購買後，另於96年9月10日與泰軒公司換約，雙方約定租期自96年10月1日起至99年9月30日止，而上訴人於97年1月初即多次至系爭房屋進行勘察，於明知系爭房屋出租予他人使用之情況下，委任洪瑞駿為代理人向鄭彩香表示購買系爭房屋之意願，依民法第425條買賣不破租賃原則，上訴人購買系爭房屋，絕非基於自用住宅使用之目的，益徵上訴人係因該屋帶有長期高收益之租金，不論係自收租金或轉賣他人，皆具投資效益，基於投資目的而決定購買系爭房屋。
㈥上訴人雖辯稱其出具委託書及交付系爭支票，僅為預約購買
之意思表示，其提出100萬元之真意係爭取被上訴人交付房屋資料，並非定金云云。惟系爭房屋之土地及建物謄本等資料為公開資訊，可至地政事務所或由網路查詢，上訴人何需已高達100萬元之代價，爭取「被上訴人提出上開資料」？其說詞顯與經驗法則不符。何況，系爭委託書及購買意願書亦明白表示「委託洪瑞駿向所有權人提出購買意願之表示，有意承購總價為新台幣7130萬元整，若所有權人願以上述價位出售，則此票金額轉為訂金」，足證上訴人係向被上訴人鄭彩香提出買賣之要約，是以，上訴人上開主張，顯屬臨訟狡辯之詞，要無可採。是鄭彩香已收受上訴人交付之定金，依民法第345條第2項、第248條規定，買賣契約已成立，嗣因可歸責於上訴人事由，致契約不能履行，被上訴人得依民法第249條規定取得定金，上訴人不得請求返還，鄭彩香對上訴人之權利並無侵權行為。
㈦上訴人於原審時，從未主張系爭面額100萬元之支票為違約
金，至上訴二審後，始臨訟追加主張係違約金，並請求酌減，顯然違反民事訴訟法第446條及第447條嚴格續審制之規定，被上訴人不同意上開追加。又不論係系爭委託書，抑或系爭購買意願書均載明：「若所有權人願以上述價位出售，則此票金額轉為訂金，反之則原票無息退還」等語，並無任何「斡旋金」或「違約金」等字句，顯見雙方係將糸爭支票作為定金之用，並無將該支票充作賠償預定額違約金之意思。
且鄭彩香既已委由胞弟鄭明煌於上訴人出具之上開購買意願書上簽名，同意以7130萬元出售系爭房屋，則系爭支票業已轉為定金，應屬無疑。
㈧嗣本院答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、洪瑞駿則以下列辯詞資為抗辯：㈠於本件委託買賣事宜發生之前，洪瑞駿於96年10月間曾拜訪
擔任「國家大樓」管委會主委即上訴人，並遞交名片，該名片上雖印有「久揚廣告有限公司」及「專案經理」等字樣，因當時洪瑞駿正短暫與久揚公司合作仲介「國家大樓」二樓小套房，從而印製上述名片，此與系爭房屋之仲介無涉。洪瑞駿自始不曾受僱於久揚公司，且於本件委託買賣事宜發生在97年1月間，當時洪瑞駿已結束與久揚公司之合作關係，上訴人單憑先前名片一張，率爾主張洪瑞駿係久揚公司之受僱人，顯有誤會，且本件於委託書中亦已明白約定洪瑞駿以個人名義為受託人，其中並無任何有關久揚公司係受託人之記載，足徵本件仲介事宜僅係被上訴人洪瑞駿個人為受託人。且97年1月22日確認買賣價金為7130萬元，上訴人僅願給付洪瑞駿50萬元，此遠低於現行房屋仲介業抽佣之行情，果如洪瑞駿為房屋仲介業者，怎會同意上訴人約定給付如此低的佣金。
㈡另上訴人曾於96年12月主動向被上訴人洪瑞駿探詢敦化南路
二段81巷46號一樓相關資料，並責成被上訴人洪瑞駿以4,100萬元，且開立100萬元之支票，後因賣方不同意，故原票退還，之後上訴人要求洪瑞駿代為積極物色適合物件，洪瑞駿乃於97年1月初交付本案系爭建物之資料，其內容為房屋、土地權狀、謄本、建物測量成果圖、地籍圖謄本、建築改良登記簿、房屋租賃契約書及相關地段說明及照片，且建物所有權狀與建物登記謄本明確記載：「主要建材：加強磚造」，對此，洪瑞駿殊無刻意隱瞞之情事，可謂所提供之資料足以作成買賣判斷，已盡其注意義務，且有關建物之資訊於今資訊透明之時代，為貫徹不動產登記之公示原則，任何人均得向地政機關、網站…等諸多管道申請查閱且求證，是洪瑞駿無從隱瞞。並依不動產經紀管理條例之規定以觀，其買方之經紀人並非該等條文所規範之對象，並無製作不動產現況說明書之義務。
㈢上訴人於購買系爭建物前曾多次到現場實地勘查，並於97年
1月5日約同洪瑞駿用餐並評估投資效益。且上訴人為專業之不動產投資者，於提出購買要約前，曾詳細評估並清楚瞭解系爭房屋之各項狀況，本欲以高倍數槓桿操作投資系爭建物，無奈上訴人自備款不足，向銀行申辦貸款成數不如預期，遂藉故失信毀約引發爭端。是上訴人從瞭解本案資料到出價致標的與價金達成一致，買賣成立。
㈣上訴人本身畢業於中原大學土木工程學系，擔任該學系北區
校友之理事長；擔任預壘營造工程有限公司董事長；擔任中華民國營造工程工業同業公會全國聯合會之常務董事：擔任台灣營建仲裁協會之仲裁人，專長為營建工程規劃管理施工，足見上訴人乃係屬具備專業知識之房地投資者，具有豐富經驗以及相當能力取得資訊。況且上訴人亦曾主動提供台北市○○路○段○○號、70號、二段74巷3號、5號之建築改良物勘測成果表、使用執照存根、土地登記謄本、建物登記謄本、房屋租賃契約書、竣工圖等資料。請求被上訴人洪瑞駿幫忙仲介尋覓買家，以買空賣空，賺取中間差價，足徵上訴人具備專業能力之房地投資者。
㈤嗣於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人久揚公司部分，未於言詞辯論期日到場，亦無提出任何書狀為聲明或陳述。
五、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於97年1月間出具委託書及購買意願書委託被上訴人
洪瑞駿居間，與鄭彩香洽談坐落臺北市○○區○○段2小段721地號土地及其上5001建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號7層加強磚造建築之系爭契約，鄭彩香與洪瑞駿洽談系爭房地之買賣，雙方同意系爭房地之價金為7,130萬元。
㈡上訴人曾簽發受款人為鄭彩香、發票日97年1月25日、付款
人為永豐銀行敦南分行、票面金額100萬元、票據號碼AA0000000之支票1紙交付洪瑞駿，嗣洪瑞駿交付系爭支票予鄭彩香，鄭彩香已將支票提示兌現。
㈢上訴人於交付上開支票前曾到系爭房地現場查看。
㈣鄭彩香於97年2月22日以新莊後港郵局第1188存證信函催告
上訴人於7日內辦理買賣簽約，否則沒收100萬元作為賠償金，上訴人於97年2月23日收受。
㈤上訴人於97年2月27日以臺北北門郵局第1050號存證信函向
鄭彩香撤銷錯誤及被詐欺之意思表示，洪瑞駿於97年3月3日收受、被上訴人鄭彩香於97年3月7日收受。
㈥上訴人於97年12月22日以台北中山郵局第2104號存證信函重
申撤銷錯誤及被詐欺之意思表示，並請求鄭彩香於文到三日內返還100萬元，洪瑞駿、鄭彩香均於97年12月23日收受。
㈦系爭房地於97年3月18日出賣予陳再信，買賣價金為7200萬元，並已辦理移轉登記完畢。
六、兩造爭執事項：㈠兩造就系爭房地是否已成立買賣契約？有無適用或類推適用
民法第249條之規定？㈡系爭房屋是否為合法、安全建物？⒈系爭房屋有無違反建築法第73條第1項、第96條第1項規定？⒉系爭房屋有無違反建築技術規則第131條第1項、第2項、建
築磚造構造設計及施工規範第1.3.3條規定？⒊系爭房屋有無結構安全之疑慮？㈢上訴人依民法第88條、第92條規定撤銷意思表示有無理由？㈣洪瑞駿是否應負侵權行為損害賠償責任？鄭彩香是否應負侵
權行為損害賠償責任？洪瑞駿、鄭彩香是否應負共同侵權行為損害賠償責任？久揚公司是否應依民法第188條規定負僱用人連帶賠償責任？洪瑞駿就系爭房地之買賣仲介，是否為久揚公司之僱用人？是否為執行職務？上訴人因被上訴人侵權行為所受損害為何？㈤洪瑞駿有無適用不動產經紀業管理條例第22條、第23條、第
24條、第26條及不動產說明書應記載及不得記載事項？上訴人依該條例第26條請求損害賠償有無理由？㈥本件有無消費者保護法之適用？久揚公司是否應依消費者保
護法第7條負損害賠償責任？是否應依消費者保護法第51條負損害賠償責任？㈦上訴人依民法第245條之1、第227條第2項規定請求債務不履
行損害賠償有無理由？所受損害為何？㈧鄭彩香所主張沒收金額之性質，其定義上究為「定金」？或
為「違約金」？縱假設為「違約金」，亦否適用民法第252條規定予以酌減？
七、得心證之理由：㈠兩造就系爭房地是否已成立買賣契約？有無適用或類推適用
民法第249條之規定？⒈按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他
方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」；「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。民法第345條、第249條分別定有明文。
⒉查上訴人於97年1月間出具委託書及購買意願書委託被上
訴人洪瑞駿居間，與鄭彩香洽談坐落臺北市○○區○○段2小段721地號土地及其上5001建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號7層加強磚造建築之系爭契約，鄭彩香與洪瑞駿洽談系爭房地之買賣，雙方同意系爭房地之價金為7,130萬元。上訴人曾簽發受款人為鄭彩香、發票日97年1月25日、付款人為永豐銀行敦南分行、票面金額100萬元、票據號碼AA0000000之支票1紙(即系爭支票)交付洪瑞駿，嗣洪瑞駿交付系爭支票予鄭彩香，鄭彩香已將支票提示兌現等情，業為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠㈡）。復觀之上開委託書及購買意願書（見原審卷(一)第78、79頁）可知，上訴人有意承購系爭房地總價為7130萬元，若鄭彩香願以上開價位出售，則系爭支票即轉為訂金，反之則原票無息退還，是以洪瑞駿應係經上訴人授權以7130萬元與鄭彩香洽談系爭房地價金金額，則既然鄭彩香同意7130萬元之價金出售，表示上訴人與鄭彩香已就買賣系爭房地最重要之點即價金金額達成意思表示合致，系爭買賣契約已成立，則系爭支票100萬元即轉為訂金，鄭彩香將系爭支票提示兌現，而非原票無息退還，即足以證明系爭買賣契約已成立，此轉為訂金之系爭支票應屬證明契約之成立所交付之定金，即所謂「證約定金」，其目的係為確保契約之履行，以主契約之存在為前提之定金，自有民法第249條規定之適用。
⒊雖上訴人主張伊係因洪瑞駿要求上訴人應先簽發系爭支票
，藉以表彰上訴人預約購買之意願，方願代理上訴人向鄭彩香介介系爭房地之買賣價金，方於97年1月間書立委託書予洪瑞駿，並簽發系爭支票交付洪瑞駿，由其代理向鄭彩香提出預約買受系爭房地之意思表示云云，然查若僅為預約性質，尚不至於在購買意願書內載明有意承購之價金7130萬元，並表示鄭彩香同意此價金，系爭支票金額即轉為訂金。
⒋上訴人復主張伊提出100萬元係爭取鄭彩香提交房屋資料
，俾進一步磋商訂立買賣系爭房地之機會，參諸最高法院61年度台上字第964號判例要旨，買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之參本云云，然按上開判例意旨，亦指出買賣預約僅得對買賣價金為「擬定」，且觀之上開判例內容所載，該案之契約第五條係訂明「本『預定』買賣契約，俟甲方（被上訴人）上級有關主管機關對上項房地准許承購時生效。」，依文字記載顯而易見地該契約為預約，而本件上訴人所簽訂之購買意願書則明白出價7130萬元，並明載系爭房地地址、地號、建號，在鄭彩香同意此價格時，100萬元系爭支票即轉為訂金，並無再得對價金磋商之餘地，亦未記載任何有關鄭彩香須提交房屋資料後，系爭買賣契約始成立之文字，故上訴人主張伊係對鄭彩香提出預約之意思表示，尋求進一步磋商機會，買賣契約尚未成立云云，即不足採。
⒌上訴人另舉鄭彩香於97年2月22日存證信函催告上訴人於7
日內辦理買賣契約，主張既未簽訂買賣契約，何來適用民法第248條之餘地，且探究當事人真意，上訴人交付系爭支票目的，並非立即成立系爭房地買賣本約，或為確保買賣本約之履行而交付之定金，至多僅係取得與鄭彩香簽訂買賣預約之機會，按一般市場行情，履約定金通常為買賣總價百分之十至百分之三十左右，然上訴人所交付之100萬元根本不及7130萬元之百分之一點五，顯與上開行情未符云云，經查觀之鄭彩香於97年2月22日對上訴人所發之存證信函(見原審卷(一)第80頁)內容，鄭彩香明白表示同意上訴人所出之價金等語，可證系爭買賣契約早已成立，鄭彩香在上開存證信函表示「辦理簽約」，究求真意實為辦理書面契約(按:契約之成立不以書面為要件，書面僅證明文件)，以載明其他細節，故上訴人強調「簽訂」，買賣契約始成立云云，自屬無據。且依上開購買意願書文義，既曰「購買」，自在鄭彩香同意7130萬元時，兩造之真意即為系爭買賣契約成立，況上開購買意願書尚記載上訴人所交付之100萬元系爭支票轉為訂金，則何來僅係取得與鄭彩香簽訂買賣預約之機會而已。另按契約自由原則，鄭彩香既同意100萬元系爭支票作為訂金，並無何不可，況100萬元系爭支票為證約定金性質，已如前述，自與上訴人所稱行情無關，是上訴人此部分主張，亦不可採。
⒍上訴人再主張參諸最高法院93年度台上字第441號判決要
旨可悉，系爭房地買賣之本約因兩造就契約諸多重要事項之必要點根本未有合意，自屬不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即買賣預約已不能履行，上訴人所交付之定金，自有民法第249條第4款規定之適用云云，然按當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第153條第2項定有明文。故揆諸上開民法第345條規定，買賣契約必要之點應為標的物及價金，則觀之上開購買意願書內容，標的物及價金均已載明，鄭彩香亦已同意，自應認系爭買賣契約成立，至於如有其餘約定，例如如何交付剩餘價金等應均屬非必要之點，不影響契約之成立，縱然未為合意，亦得經法院依其事件之性質定之，是上訴人除未證明系爭買賣契約尚有其他必要之點未為合致外，亦應認上訴人與鄭彩香間在系爭買賣契約中必要之點已合致而成立，上訴人主張系爭買賣契約未成立云云，亦不可採。
⒎上訴人續主張上訴人所交付洪瑞駿之系爭支票，係屬一般
坊間不動產仲介實務之斡旋金性質，並舉證人陳雄於本院99年12月6日準備程序之證述為證，認陳雄於98年1月16日簽收系爭支票時，系爭房地買賣價金尚未經雙方磋商確定云云，惟查證人陳雄於本院99年12月6日準備程序中係證稱，鄭彩香係鄭明煌姐姐，鄭明煌說要賣系爭房地，伊去找洪瑞駿聊天，洪瑞駿說有人要買房屋，洪瑞駿帶買主去看屋後，買方有意思要買，洪瑞駿說對方加到7130萬元，伊跟鄭明煌說，鄭明煌認為價錢也不錯，就約在星巴克咖啡見面，伊說如果同意的話就要簽收，拿100萬元支票，就要賣給人家，鄭明煌就簽收等語(見本院卷(二)第158頁背面)，可見上訴人當時有意購買系爭房地，並出價1730萬元，此為要約，已難認為斡旋金，而鄭彩香之弟鄭明煌同意此價金出售，即為承諾，始簽收系爭支票，故系爭買賣價金於鄭明煌簽收系爭支票即表示鄭彩香已同意該買賣價金，系爭買賣契約已然成立，上訴人主張系爭房地買賣價金尚未經雙方磋商確定云云，亦不可採。
㈡系爭房屋是否為合法、安全建物？
⒈系爭房屋有無違反建築法第73條第1項、第96條第1項規定
？⑴按建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。
又按本法施行前，供公眾使用之建築物而未領有使用執照者，其所有權人應申請核發使用執照。建築法第73條第1項、第96條第1項分別固定有明文。
⑵惟按上開規定，係在60年12月23日修增訂公布，而查爭
房屋，係於52年間即為第一次所有權登記等情，有建物所有權狀、建物登記謄本等影本、及台北市大安地政事務所函附卷可稽（見原審卷(一)第113、115頁、卷(二)第153至161頁），是自不得以修訂在後之上開建築法規而認系爭房屋非合法之建物，況系爭房屋在系爭買賣之際，係供餐廳使用等情，為上訴人所是認 (見本院卷 (一)第319頁)，可見系爭房屋已可接水、接電及使用，益證系爭房屋已為合法房屋。至上訴人主張建築法第96條第1項規定，要求建築法第73條規定施行前供公眾使用之建築物所有權人，應申請核發使用執照，則系爭房屋於本件買賣之際既供餐廳使用，是以自有適用建築法第96條規定之餘地云云，然按建築法第96條第1項係指建築法施行前，已為供公眾使用，而本件係96年10月1日始有出租行為，有租賃契約書在卷可稽 (見本院卷 (一)第253至258頁)，且鄭彩香亦非原始所有權人，自無適用建築法第96條第1項之餘地。
⑶雖上訴人復舉修正前建築法第1條、第34條規定，主張
不論系爭房屋是否於52年間建造完成，依當時有效之建築法令規定，系爭房屋無使用執照確屬非合法建物無疑，建物登記僅係證明所有權歸屬云云，惟按60年12月23日修正前之建築法第1條、第35條 (上訴人誤為34條)係規定「公私建築物之建造、改造、拆卸及使用。依本法之規定」；「建築工程完竣。應由承造人呈報市縣主管建築機關派員查勘。認可後。發給使用執照。」，而系爭房屋並無使用執照，僅有建造執照等情，固亦有本院向臺北市建築管理處要求檢送系爭房屋「使用執照」時，該處以99年11月22日北市都建秘字第09973494400號函暨附件函覆有052(營)0483號「建造執照」(見本院卷
(二)第154、155頁及外放之建造執照資料影本)，然查:①按申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件
：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。前項第4款之文件，能以電腦處理達成查詢者，得免提出；實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一：一、曾於該建物設籍之戶籍謄本。二、門牌編釘證明。三、繳納房屋稅憑證或稅籍證明。四、繳納水費憑證。五、繳納電費憑證。六、未實施建築管理地區建物完工證明書。七、地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖。
八、其他足資證明之文件。土地登記規則第34條、第79條第3項分別定有明文。又按於實施建築管理後且在57年6月6日以前建築完成之建物，得憑建築執照申請建物所有權第一次登記，有內政部81年5月30日台內地字0000000號函可參(見原審卷(一)84頁背面)。
再按建物所有權第一次登記係以合法建物及產權定為要件，無使用執照之建物如已依土地登記規則第70條第2項(按:即現行法第79條第3項)規定提出有關文件並准予登記，其屬合法建物應無疑義」，亦有內政部77年2月24日台內地字第574358號函在卷可查(見原審卷(二)第228頁)。
②從而，使用執照係起造人向建築管理單位申請，持向
地政事務所辦理第一次所有權登記之證明文件，系爭房屋既已辦理第一次所有權登記，即表示當初有使用執照可能，僅因辦理第一次所有權登記之相關資料，已逾保存年限而銷燬，有台北市大安地政事務所函(見原審卷 (二)第153頁)，已無可考，而嗣後建物買賣移轉登記顯與使用執照無關，且縱無使用執照時，亦得檢具其他完工及已接水、接電 (繳費證明)證明文件辦理登記，故系爭房屋雖無使用執照，但依土地登記規則第34條、第79條第3項規定檢具相關資料得辦理第一次所有權登記完畢時，即屬合法建物，故上訴人此部分主張，應不可採。
③至上開052(營)0483號建造執照(見外放之建造執照資
料影本)，雖記載構造類別為鋼筋混凝土造，6層樓，與系爭房屋係加強磚造之7層樓建築不同，有鄭彩香提出建物所有權狀在卷可查(見原審卷(一)第92頁)，，故上訴人主張系爭房屋等同無營造執照建物，自屬違法之建物云云。然查系爭房屋係坐落在臺北市○○段○○段000-0000、000-0000地號，重測前為坡心段185-58、62、69地號等情，有上開所有權狀及建物登記簿人工謄本可稽(見原審卷(一)第92頁、本院卷(一)第234、235頁)，而審之上開營造執照存根(見本院卷(一)第214頁)原坐落坡心段185-3至185-16等14筆地號土地，經合併重測為仁愛段二小段691地號，原坐落坡心段185-41至185-55等14筆地號，經合併185-
33、186重測後為仁愛段二小段717、718、719地號，並有臺北市建築管理處99年8月12日北市都建照字第09968971900號函之附件、臺北市大安地政事務所99年9月13日北市大地二字第09931333000號函在卷可稽 (見本院卷 (一)第213、214、269頁)，可見上開營造執照建物坐落土地不包括系爭建物坐落土地，雖臺北市建築管理處嗣表示52年度營字第483號營造執照坐落位置在67年9月26日合併後之坡心段185-58地號上等情，有該處100年10月3日北市都建照字第10071803900號函在卷可參 (見本院卷 (二)第190頁)，惟查上開函示亦稱重測前坡心段185-58地係在52營字第0483號營造執照核准後分割出，再於67年9月26日合併鄰地。而觀之上開52年營字483號之其中部分土地原坐落坡心段185-41至185-55等14筆地號，經合併185-33、186地號重測後為仁愛段二小段717、718、719地號後，其上所建造之建物竟為鄰地64建字第21號建造執照建築基地範圍，亦有臺北市建築管理處100年3月15日北市都建照字第09973760300號函在卷可參(見本院卷(二)第178頁)，可見系爭房屋坐落土地之重測前坡心段185-58地號既在52年營字第0483號建造執照核准後始分割出，又與鄰地合併，且坐落土地尚有重測前坡心段185-62、69地號，已如前述，依上開仁愛段二小段717、718、719地號為例，同理推斷，已難認52年營0483號建造執照所建建物必包括系爭房屋，然亦無法推斷系爭房屋並無建造執照。故上訴人主張系爭房屋等同無營造執照建物，屬違法之建物云云，尚屬率斷。
⒉系爭房屋有無違反建築技術規則第131條第1項、第2項、
建築磚造構造設計及施工規範第1.3.3條規定？按「磚構造建築物，指以紅磚、砂灰磚、混凝土空心磚為主要結構材料構築之建築物；其設計及施工，依本章規定。但經檢附申請書、結構計算及實驗或調查研究報告，向中央主管建築機關申請認可者，其設計得不適用本章一部或全部之規定。中央主管建築機關為辦理前項認可，得邀集相關專家學者組成認可小組審查。建築物磚構造設計及施工規範（以下簡稱規範）由中央主管建築機關另定之。」「磚構造建築物之高度及樓層數限制，應符合規範規定。」「磚構造建築物各層樓版及屋頂應為剛性樓版，並經由各層牆頂過梁有效傳遞其所聯絡各牆體之兩向水平地震力。各樓層之結構牆頂，應設置有效連續之鋼筋混凝土過梁，與其上之剛性樓版連結成一體。過梁應具足夠之強度及剛度，以抵抗面內與面外力。兩向結構牆之壁量與所圍成之各分割面積，應符合規範規定。」建築技術規則建築構造編第131條、第131之1、之2固定有明文。惟按上開規定，係於96年12月18日修正公布。另建築磚造構造設計及施工規範第1.3.3條固亦規定：「加強磚造建築物，建築物高度不超過12公尺，簷高不超過10公尺，但不得超過三層。」惟此規範係依據建築技術規則建築構造編第131第3項規定訂定，此參之該規範第一章總則第1. 1.1條即明。
依不溯及既往原則，52年間完成登記之系爭房屋並無加強磚造建物高度限制，並為上訴人所不爭執(見本院卷(二)第311頁)，故對於當時依法合法登記之系爭房屋而言，並無適用，雖上訴人主張應以系爭房屋97年間交易時法律規定為判斷標準云云，然查除基於法律不溯及既往原則外，另基於信賴保護原則，當不得，事後以新增之法令規範強指過去依法建築完成登記之建物有違法情事，況上開規定乃事後更臻週全之規範標準，但並不表示上開法規實施前之建物必有安全上疑慮，且上訴人亦並無其他證據證明此在上開規定實施前之系爭房屋確有安全上疑慮，故上訴人此部分主張，亦屬無據。
⒊系爭房屋有無結構安全之疑慮？
⑴上訴人主張被上訴人於洽商交易過程未充分揭露系爭房
屋主要結構材料供上訴人詳細評估，系爭房屋為加強磚造，又高達七層，加上屋齡高達45年之久，又無建築執照及使用執照等證據，依舉輕明重之法理，除有結構安全之疑慮外，亦影響銀行核貸之成數云云，然查：
①證人陳雄於本院證稱，伊在收受系爭支票前二、三星
期前即將建物登記謄本、測量成果圖、房屋租賃契約交予洪瑞駿，伊收支票後，不到一天時間，跟洪瑞駿確定金額後，就通知鄭明煌(按:鄭彩香之弟)等語(見本院卷(二)第158頁背面、159頁背面)，又查陳雄收受系爭支票時間為97年1月16日，亦有洪瑞駿提出之系爭支票簽收證明(見本院卷(二)第168頁)，並為證人陳雄證述屬實(見本院卷(二)第160頁)，是以上開時間推算，證人陳雄證稱96年底、97年初交系爭房屋上開資料予洪瑞駿等語應為可採(見本院卷(二)第159頁)。
②上訴人雖主張伊簽署委託書係97年1月18日，在之前
洪瑞駿並非上訴人之代理人，反係鄭彩香之代理人或使用人，且高度懷疑陳雄與洪瑞駿之關係，故證人陳雄所述不實云云，惟查證人陳雄與兩造均無利害關係，且伊簽收系爭支票日期如係日後造假，大可將日期簽在上開委託書日期之後，是應認上開簽收系爭支票日期及證人陳雄之證言應非虛假，且上訴人提出之委託書之簽署日期為97年1月15日(見原審卷(一)第14頁)，洪瑞駿簽收系爭支票日期亦為97年1月15日(見原審卷(一)第8頁)，是鄭彩香所提出之上訴人委託書日期97年1月18日應係日後改簽(見原審卷(一)第78頁) ，另查證人陳雄證稱，鄭明煌說要賣系爭房屋，拜託伊有客人跟他說，伊去找洪瑞駿聊天，洪瑞駿在國家大樓1樓賣房屋的接待中心工作，洪瑞駿說這裡有人要買房屋，伊跟他說伊朋友有一間，要拿資料給他看看，過了二天要伊聯絡屋主買方要看現場，洪瑞駿跟伊說他帶買主去看房屋了，看屋後，買方有意思要買，洪瑞駿說對方出7000萬元，並開立一張100萬元支票，伊說差太多，後來對方加到7130萬元等語(見本院卷(二)第158頁背面)，可見鄭彩香係由其弟鄭明煌代理委託陳雄洽談系爭房屋買賣事宜，並未委任洪瑞駿為處理系爭房屋之代理人或使用人，上訴人在開價7000萬元即已開立系爭支票，係嗣後加追加價格為7130萬元，益證上開記載承購總價為7100萬元之97年1月18日委託書，應係在上訴人簽發系爭支票之後始補簽，故上訴人此部分主張，容有誤會。
③再查上訴人為大學土木工程學系畢業、營造公司董事
長、營造工程工業同業公會理事、營建仲裁協會常務理事等情，有被上訴人提出之上訴人名片、調解委員名單、大學校友名單在卷可參(見原審卷(一)第96頁、本院卷(一)第259至261頁)，是上訴人為土木、營造等專業背景人士，故上訴人在交付系爭支票予洪瑞駿前，難認未要求洪瑞駿提出上開房屋資料作為基本審核，故上訴人主張伊係在系爭支票快兌現時，才由洪瑞駿取得系爭房屋所有權狀云云，已不足採。況縱上訴人在交付系爭支票前尚未取得系爭房屋之上開資料，然建物登記謄本資料係公開資料，依上訴人之專業背景，自行上網查詢，亦非難事，甚而台北市建築管理處網站亦設有建物使用執照查詢系統供任何人使用(見本院卷(一)第266頁)，洪瑞駿實無隱匿之必要，故上訴人在交付系爭支票前實已從建物登記謄本等資料得知系爭房屋之結構、層數、屋齡等，以資評估，始有交付系爭支票100萬元之情。另查依系爭建物登記謄本(見原審卷(一)第115頁)顯示鄭彩香在向前手購得系爭房屋時，亦曾向銀行貸款而設定最高限額抵押權等情，顯然系爭房屋亦經銀行評估過而得准許貸款，是以上訴人上開主張，實不足採。
⑵上訴人復主張建築法於27年制訂之初，即訂定「公私建
築物之建造、改造、拆除及使用，依該法之規定」、「私有建築未經申請核定並領得建築執照以前，擅自興工建築者。市縣主管機關對於起造人及承造人，得處以建築物造價百分之一以下罰鍰或於必要時將該建築物拆除之」、「建築工程完竣，應由承造人呈報市縣主管機關派員查勘認可後，發給使用執照」等規範，難謂系爭房屋無結構安全之危險云云，然依前所述，並無法證明系爭房屋未有建造執照或使用執照，且系爭房屋已辦理第一次所有權登記，而第一次所有權登記所需證明文件，包括使用執照或完工證明、接水、接電證明(無使用執照時)，參以建築法第73 條或第96條規定，均尚難遽認系爭房屋有違建築法法規而影響結構安全。
⑶況按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。系爭房屋係加強磚建物，樓高七層，45年屋齡，縱無使用執照，除早在交付系爭支票前，已為上訴人所得知外，亦無法證明系爭房屋為違法建物，已如前述，揆諸前開規定及判例意旨，則上訴人舉證尚有未足，故應認爭房屋有結構安全之危險一節，上訴人未能舉證以實其說，自難為上訴人有利之認定。
㈢上訴人依民法第88條、第92條規定撤銷意思表示有無理由？
⒈上訴人主張系爭房至無使用執照，加強磚造及屋齡45年等
房屋性質之交易上重要事項，被上訴人於洽商過程中未曾告知上訴人，因之所為意思表示顯屬被詐欺、錯誤，自得依民法第92、88條規定撤銷意思表示云云。
⒉惟查:洪瑞駿在上訴人交付系爭支票前已將系爭房屋所有
權狀、建物登記謄本、測量成果圖、租賃契約交予上訴人，已如前述，則上訴人自早從上開資料得知系爭房屋為加強磚造、屋齡45年，又查鄭彩香係95年7月間始向前手買入系爭房屋，有建物登記謄本在卷可稽(見原審卷(一) 第93頁)，顯然並非辦理第一次所有權登記之起造人，而使用執照為辦理第一次所有權登記之證明文件，亦如前述，則鄭彩香在與上訴人交易中，實無提出使用執照之可能及必要，鄭彩香、洪瑞駿亦否認上訴人有要求提出使用執照等情，自難認鄭彩香、洪瑞駿有未盡告知義務，而使上訴人陷於錯誤或因之為錯誤意思表示，上訴人此部分之主張，尚不足取，自不生意思表示撤銷之效力。
㈣洪瑞駿是否應負侵權行為損害賠償責任？鄭彩香是否應負侵
權行為損害賠償責任？洪瑞駿、鄭彩香是否應負共同侵權行為損害賠償責任？久揚公司是否應依民法第188條規定負僱用人連帶賠償責任？洪瑞駿就系爭房地之買賣仲介，是否為久揚公司之僱用人？是否為執行職務？上訴人因被上訴人侵權行為所受損害為何？⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。」「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」民法第184條、第185條第1項、第188條第1項固分別有明文規定。
⒉上訴人主張鄭彩香、洪瑞駿二人明知系爭房屋欠缺使用執
照、違反建築法令關於加強磚造高度上限及屋齡達45年之久等重大瑕疵，且此交易上之重要事項，其等二人竟共同隱匿上開重大瑕疵，未依不動產經紀業管理條例等規定出不動產說明書向上訴人說明，致上訴人陷於錯誤而為買受系爭房屋之意思表示，並交付100萬元之票款損害，上訴人自得依民法第184條及185條侵權行為規定，請求鄭彩香、洪瑞駿連帶給付上訴人100萬元云云。
⒊惟查鄭彩香、洪瑞駿已在上訴人簽發系爭支票100萬元前
交付系爭房屋所有權狀、建物登記謄本、測量成果圖、租賃契約等資料予上訴人，上訴人應得知系爭房屋之結構及屋齡，已如前述，故鄭彩香、洪瑞駿並未隱匿系爭房屋之上開資料，且按僅不動產經紀業(指公司或有商業登記業者)始有提出不動產狀況說明書義務，鄭彩香、洪瑞駿並非經紀業者，並無適用不動產經紀業管理條例第23條規定(詳後述)，況鄭彩香、洪瑞駿已提出上開房屋資料，實亦盡告知義務，且洪瑞駿並非賣方代理人，亦如前述，自亦無提供不動產狀況說明書之理，故鄭彩香、洪瑞駿並無任何隱匿、詐欺行為，或故意以背以善良風俗之方法，有違反保護他人法律加損害於上訴人，並無侵害上訴人任何權利，故上訴依民法第184條、185條規定，主張鄭彩香、洪瑞駿應負連帶賠償責任云云，自不可採。
⒋再查洪瑞駿對上訴人並無何侵權行為，已如前述，則縱洪
瑞駿為久揚公司受僱人，久揚公司亦毌庸依民法第188條第1項規定，負連帶損害賠償責任。況查洪瑞駿在96至97年間係受僱於臻虹興業股份有限公司(下簡稱臻虹公司)，並非久揚公司等情，有勞工保險被保險人投保資料表在卷可查(見本院卷(一)第123頁)，雖上訴人主張洪瑞駿曾交予伊名片，上有印製久揚公司及專案經理，洪瑞駿自始至終從未曾告知其非久揚公司之受僱人云云，並提出名片為證(見原審卷(一)第13頁)，惟查洪瑞駿辯稱承伊係短暫與久揚公司合作仲介國家大樓二樓小套房，故有上開名片，當時僅收車馬費，97年1月間已結束合作關係等語，此與洪瑞駿97年所得顯示，在臻虹公司薪資所得有27萬9,701元，在久揚公司所得僅1萬3,064元情形相符，再加上證人陳雄亦證稱伊去找洪瑞駿時，洪瑞駿在賣國家大樓房子等語(見本院卷(二)第158頁背面)，應認洪瑞駿與久揚公司僅短暫合作關係，酌收車馬費，合作標的亦為國家大樓，並非系爭房屋，是洪瑞駿在洽談系爭房屋時，應非久揚公司之受僱人，故亦與民法第188條第1項構成要件不符。
⒌另查上訴人主張伊因洪瑞駿與鄭彩香共同隱匿系爭房屋係
加強磚造、屋齡45年等重大資訊及未提供屋況說明書，致上訴人陷於錯誤而為買受系爭房屋之意思表示，受有100萬元之票款損害，伊已撤銷上開錯誤及被詐欺所為之意思表示，且依民法第114條第1項規定，視為自始無效，鄭彩香無法律上原因而受有100萬元票款之利益，伊自得依民法第179條規定，請求鄭彩香返還所受利益云云，惟查洪瑞駿及鄭彩香並未隱匿系爭房屋屋況，應已盡告知義務，並無使上訴人陷於錯誤或因之為錯誤意思表示，是上訴人所為之撤銷，自不生意思表示撤銷之效力，均已如前述，從而上訴人據以請求鄭彩香返還不當得利，亦無所據。
㈤洪瑞駿有無適用不動產經紀業管理條例第22條、第23條、第
24條、第26條及不動產說明書應記載及不得記載事項？上訴人依該條例第26條請求損害賠償有無理由？⒈按「因可歸責於經紀業之事由不能履行委託契約，致委託
人受損害時，由該經紀業負賠償責任。經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。」「經營經紀業者，應向主管機關申請許可後，依法辦理公司或商業登記；其經營國外不動產仲介或代銷業務者，應以公司型態組織依法辦理登記為限。」「經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章。」「雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章。前項不動產說明書視為租賃或買賣契約書之一部分。不動產經紀業管理條例第26條第1、2項、第5條第1項、第23條、第24條分別定有明文。
⒉上訴人主張洪瑞駿實際執行久揚公司不動產仲介及代銷業
務係屬經紀人員，則洪瑞駿亦依應不動產經紀業管理條例第23、24條規定，交付不動產說明書予上訴人，惟洪瑞駿竟未盡上訴人代理人之善良管理人之注意義務，未要求鄭彩香提供不動產說明書予上訴人審閱，致上訴人無從獲悉系爭房屋存有通常交易觀念上重要瑕疵，而受有100萬元票款損害，依上開條例第26條第2項規定，自應由久揚公司與洪瑞駿負連帶賠償責任云云。
⒊查洪瑞駿與久揚公司間於洽談系爭房屋時並無僱傭關係，
已如前述，此參以洪瑞駿與上訴人簽署委託書上，亦記載上訴人委託洪瑞駿向鄭彩香提出系爭買房屋購買意願之表示(見原審卷(一)第14頁)，若洪瑞駿係以久揚公司經紀人員受上訴人委託，依社會常態，該委託書上理應蓋有久揚公司之公司章，甚而係出具經紀業公司制式化文書為之，故亦可證洪瑞駿於洽談系爭房屋時並非久揚公司之經紀人員，自無提供不動產說明書之情，況洪瑞駿在上訴人交付系爭支票前，已提供系爭房屋之建物登記謄本、測量成果圖等資料予上訴人，亦如前述，是亦無違反善良管理人之注意義務。
⒋雖上訴人復主張洪瑞駿為從事仲介房屋買賣，應採內政部
92 年6月26日公告修正之要約書，要求鄭彩香之代理人陳雄或鄭明煌交付不動產說明書，反以單方片面製作之購買意願書及委託書，取代上開要約書，顯見洪瑞駿具有故意欺罔之意圖，該購買意願書依法應自始無效云云，然查上開要約書僅主管機關供房屋仲介者參考範例，應非依上開格式，即屬無效，且審之上開委託書、購買意願書(見原審卷(一)第678、79頁)，均經上訴人親自簽名，明載系爭房屋位置、價金，與一般買賣交易基本內容無異，自難認洪瑞駿有何欺罔之情事。故上訴人此部分主張，自屬無據。
⒌從而上訴人主張依不動產經紀業管理條例第26條第2項規
定，請求久揚公司與洪瑞駿負連帶賠償責任云云，自不足採。
㈥本件有無消費者保護法之適用？久揚公司是否應依消費者保
護法第7條負損害賠償責任？是否應依消費者保護法第51條負損害賠償責任？⒈按依消費者保護法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致
之損害，消費者得請求損害金額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性違約金；從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，消費者保護法第51條、第7條第1項、第3項分別定有明文。而所謂企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。
⒉查洪瑞駿與久揚公司間於洽談系爭房屋時並無僱傭關係，
，且洪瑞駿亦在上訴人交付系爭支票前提供系爭房屋之建物登記謄本、所有權狀、測量成果圖等資料予上訴人，上訴人已得在交付系爭支票酌予評估，均如前述，故洪瑞駿並非企業經營者，且亦未違反消費者保護法第7條規定，則上訴人主張洪瑞駿提供之服務，違反消費者保護法規定，請求依消費者保護法第51條規定請求洪瑞駿、久揚公司賠償云云，自有未合。
㈦上訴人依民法第245條之1、第227條第2項規定請求債務不履
行損害賠償有無理由？所受損害為何？⒈按「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左
列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者。前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。」「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第245條之1、第227條固分別定有明文。
⒉惟查系爭買賣契約業已成立，且洪瑞駿、鄭彩香對上訴人
亦無隱匿系爭房屋之重大資訊，已如前述，故上訴人依民法第245之1規定，主張損害賠償云云，於法即有未合。
⒊續查上訴人主張洪瑞駿與鄭彩香共同隱匿系爭房屋係加強
磚造、屋齡45年等重大資訊及未提供屋況說明書，已違反民法567條規定居間據實報告及調查關於訂約事項之義務，致上訴人受有100萬元票款之損害，屬不完全給付而生超過履行利益之加害給付，自得依民法第227條第2項規定，請求洪瑞駿及久揚公司負債務不履行之連帶損害賠償云云，惟查洪瑞駿及鄭彩香並未隱匿系爭房屋屋況，在上訴人交付系爭支票前，已提供系爭房屋之所有權狀等資料予上訴人，洪瑞駿與久揚公司間就洽談系爭房屋買賣事宜時並無僱傭關係，均已如前述，是上訴人此部分主張，亦屬無據。
㈧鄭彩香所主張沒收金額之性質，其定義上究為「定金」？或
為「違約金」？縱假設為「違約金」，亦否適用民法第252條規定予以酌減？⒈按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契
約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。民法第249條定有明文。又按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條亦有明文。
⒉查系爭買賣契約已成立，系爭支票為證約定金性質，均已
如前述，且鄭彩香已催告上訴人履行契約，有存證信函及郵件回執在卷可憑(見原審卷(一)第80、81頁)，是上訴人拒絕履行，自屬可歸責於上訴人，則鄭彩香依民法第249條第2款規定，拒絕返還系爭支票票款100萬元，即屬有據。
⒊故系爭支票100萬元並非違約金(且依購買意願書亦未有違
約金之約定之記載)，自無依民法第252條酌減違約金問題。
㈨綜上論述，上訴人依民法第88條、第92條規定撤銷意思表示
，即屬無據，故上訴人依民法第184、185、188條、不動產經紀業管理條例第22條、第23條、第24條、第26條2項、消費者保護法第51條、民法第245條之1、第227條第2項、民法第252條規定，請求鄭彩香、洪瑞駿、久揚公司等三人應連帶給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⒊洪瑞駿、久揚公司應連帶給付上訴人50萬零1元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈩又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援
用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。