臺灣高等法院民事判決 99年度消上字第5號上 訴 人 賴建宏訴訟代理人 吳紹貴律師
蘇志淵律師被上訴人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 吳東亮追加被告 陳美玲前列二人共同訴訟代理人 黃宏文上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年3月24日臺灣臺北地方法院98年度消字第10號第一審判決提起上訴並追加被告陳美玲，本院於99年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：上訴人上訴後，主張被上訴人所屬理財專員陳美玲係銷售「TSHU雙率計息12年期美金計價利率」連動式債券（下稱系爭連動債）契約與上訴人之人，屬被上訴人之受僱人，為事實上執行職務之人。本件系爭事實乃針對被上訴人是否已就銷售系爭連動債契約盡善良管理人之注意義務，上訴人主張陳美玲應負民法第184條第1項負侵權行為損害賠償責任，被上訴人依民法第188條第1項規定應與陳美玲連帶負賠償責任，則上訴人追加被告之事實與原審起訴之基礎事實同一，縱被上訴人不同意，依民事訴訟法第446條第1項但書及同法第255條第1項第2款、第20條規定，仍應准許。
二、上訴人起訴主張：㈠追加被告即被上訴人所屬理財專員陳美玲於民國97年2月間
，以被上訴人內部教育訓練使用之產品傳單所示方式，招募上訴人申購被上訴人銷售之系爭連動債，上訴人於同年月13日向被上訴人申購該債券美金（下除標示新台幣外，均同）40萬元；被上訴人於銷售系爭連動債時，一再向上訴人強調系爭連動債係保本之商品，年收益高，並隨即當場交付上訴人系爭連動債產品發行條件中文說明書（下稱中文說明書）、「台新國際商業銀行受託投資國內外有價證券暨信託運用指示書」、「台新國際商業銀行組合式商品暨連動債產品條件揭露檢查表」予上訴人於空白文件簽名處簽名，未予上訴人審約之期限，亦未逐條告知上訴人系爭連動債之條款，且除上訴人之簽名外，其餘均為陳美玲所書寫。系爭連動債本不得在台灣銷售，被上訴人卻向居住在國內之上訴人銷售系爭連動債，違反該銷售限制之條款，致上訴人受損。上訴人自購買系爭連動債後，被上訴人從未告知系爭連動債連結之標的為何，被上訴人亦違反銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第14條第2項及第15條第2項規定。又，被上訴人私自增加英文版產品說明書上所無之事項，誤導被上訴人，不僅違背上開銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範之規定，更違反消費者保護法（下稱消保法）及信託業法之規定。被上訴人銷售系爭連動債予上訴人之初未盡其告知義務、未逐條解釋契約條款、未予上訴人審閱期間、僅強調保本及所可取得之報酬、僅告知上訴人應於簽名處簽名。上訴人於97年11月間發現上開不實之情事，以起訴狀繕本之送達為撤銷之意思表示，上訴人之意思表示既經撤銷，被上訴人應負返還價金之義務。
㈡全球金融海嘯於97年7、8月間發生後，被上訴人竟未以其金
融業者之專業，告知並建議上訴人應如何處理所購買之系爭連動債，任系爭連動債之價值趨近於零，未盡善良管理人注意義務。被上訴人銷售系爭連動債，違反系爭連動債債券產品發行條件中文說明書中「銷售限制」，將原本僅可由法人承受之投資風險，轉嫁至一般投資者承受，益證被上訴人違反善良管理人之注意義務。被上訴人於契約成立後，未就國外發行機構（即雷曼公司）之經營狀況予上訴人應有之建議及處置，於雷曼公司陷入經營困境後，未妥善為建議、處置，甚者於媒體報導美林貝爾斯登倒閉後，下一個就是雷曼公司，亦未有任何處置；於同年9月15日雷曼公司宣告破產後，遲至10月份始告知其受理協助投資人出售（轉讓）所持有相關連動債之申請服務，致系爭連動債目前價值為零。上訴人違反善良管理人之注意義務、銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範，應依民法第184條第2項、第535條、第544條、信託法第22條、第23條、消保法第7條、第9條等規定對上訴人負損害賠償之責。
㈢上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人與追加被告陳美玲應連帶給付上訴人40萬元，及
自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人及追加被告陳美玲則以：㈠上訴人與被上訴人於92年9 月29日簽立指定用途信託資金信
託約定書（下稱系爭信託約定書），委託被上訴人為上訴人辦理特定金錢信託投資國外有價證券之業務。我國各銀行均係依銀行業辦理外匯業務管理辦法（下稱外匯管理辦法）第14條規定，受理客戶投資連動債券，並基於此信託關係，依委託人之具體指示，將信託資金運用投資於國外連動債券，是本件兩造間之法律關係應適用信託之法律關係。被上訴人已依中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範之規定，編制系爭連動債之產品發行條件中文說明書揭示產品說明及風險預告、載明連動債之相關風險，被上訴人已善盡風險告知義務，上訴人之投資風險應由其負擔，而無理由將其虧損推諉與被上訴人。系爭連動債為雷曼兄弟財務公司所發行之債券，而由美國雷曼兄弟控股公司為保證機構，債信評等符合中央銀行外匯局函令規範。系爭連動債確為保本型商品，所謂保本，係指債券到期時，債券發行機構將依債券面額返還原始投資本金，返還之金額無須取決於連結標的損益表現，本件系爭連動債目前無法受理債券贖回請求之情形，係因雷曼兄弟集團發生信用風險所致，上訴人若受有損失係屬信託投資失利，與被上訴人及陳美玲無相當因果關係。系爭連動債之保證機構雷曼兄弟控股公司尚在受理債權人申報債權程序階段，債權之到期日亦尚未屆至，屆時雷曼兄弟控股公司是否會如數支付款項尚不可知，上訴人實際損害尚未發生等語，資為抗辯。
㈡答辯聲明：
⒈上訴及追加之訴均駁回。
⒉如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人主張陳美玲於97年2月13日，以被上訴人內部教育訓
練使用之產品傳單方式，招募上訴人申購被上訴人銷售之系爭連動債，共計申購40萬元。
㈡系爭連動債之發行機構為雷曼兄弟財務公司（Lehman
Brothers Treasury Co.B.V，下稱雷曼財務公司），保證機構為雷曼兄弟控股公司（Lehman Brothers Holding Inc.，下稱雷曼公司）。雷曼財務公司於97年10月8日為荷蘭阿姆斯特丹地方法院裁定破產。雷曼公司已於97年9月15日依美國破產法向美國紐約州破產法院聲請破產保護。
五、兩造爭執點之論述：上訴人主張被上訴人違法銷售系爭連動債侵害上訴人之權利，其所屬員工陳美玲於銷售時未盡告知義務，契約成立後亦未履行善良管理人注意義務，違反消保法之規定，應賠償上訴人所受之損害，為被上訴人及追加被告所否認，並以前開情詞置辯。本件之爭點為㈠被上訴人是否違法銷售系爭連動債與上訴人？㈡被上訴人若非違法銷售系爭連動債，追加被告於銷售時是否未盡告知義務？㈢被上訴人於系爭連動債契約成立後是否未盡善良管理人注意義務？㈣被上訴人是否違反消保法之規定？㈤被上訴人應否賠償上訴人之損失？本院判斷如下：
㈠被上訴人並未違法銷售系爭連動債：
⒈上訴人主張依系爭連動債產品發行條件中文說明書之「銷
售限制」，系爭連動債不得直接對臺灣居民為銷售云云，為被上訴人否認，並辯稱：依上開說明書對於「銷售限制」之記載，依英文說明書翻譯係指「本債券不得在臺灣境內銷售或提供，但得於符合臺灣證券相關法規規定下由臺灣境外售予臺灣境內投資人。」，系爭連動債係依照外匯管理辦法第14條，辦理特定金錢信託受託投資國外有價證券之方式辦理，客戶係先與銀行成立信託契約，基於此信託關係，忠實依照客戶所為指示辦理投資，以受託人的名義向國外債券發行機構為上訴人申購系爭連動債等語。查：關於銷售限制部分，英文說明書原文為「TaiwanSelling Restrictions: The Notes may not be sold oroffered in the Republic of China("R.O.C.")and mayonly be offered and sold to R.O.C. residentinvestors from outside Taiwan in such manner ascomplies with Taiwan securities laws andregulations applicable to such cross borderactivities.」（台灣台中地方法院卷第20頁），應認系爭連動債發行機構，未開放予我國投資者申購，若我國投資者欲申購該連動債時，須符合我國關於境外投資之法令限制。而行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）金管證四字第0950004393號公告修正之「證券投資顧問事業提供顧問外國有價證券之種類及範圍」公告事項：一、證券投資顧問事業提供投資顧問服務之境外基金，以經本會核准或申報生效得募集及銷售者為限。二、證券投資顧問事業提供投資顧問服務之外國有價證券（境外基金除外），其範圍以下列各款為限：㈠於外國證券集中交易市場及店頭市場交易之股票、指數股票型基金（ETF，ExchangeTraded Fund）或存託憑證（Depositary Receipts）。㈡符合下列任一信用評等規定，由國家或機構所保證或發行之債券：1.經Standard &Poor's Corporation評定，債務發行評等達BBB級（含）以上。2.經Moody's InvestorsService評定，債務發行評等達Baa2級（含）以上。3.經Fitch Ratin gsLtd.評定，債務發行評等達BBB級（含）以上。三、前項第㈡款之債券，不含下列標的：㈠本國企業赴海外發行之公司債。㈡以下列有價證券為連結標的之連動型或結構型債券：1.國內有價證券。2.本國上市、上櫃公司於海外發行之有價證券。3.國內證券投資信託事業於海外發行之受益憑證。四、證券投資顧問事業提供投資顧問服務之外國有價證券（境外基金除外）不得涉及下列各款之有價證券：㈠大陸地區證券市場及大陸地區政府或公司發行或經理之有價證券。㈡恒生香港中資企業指數（Hang Seng China-Affiliated Corporations Index）成分股公司所發行之有價證券。㈢香港或澳門地區證券交易市場由大陸地區政府、公司直接或間接持有股權達百分之三十以上之公司所發行之有價證券。（本院卷第118頁背面、119頁）。被上訴人抗辯系爭連動債之發行機構及保證機構既屬經Moody' s Investors Service評定，債務發行評等達Baa2級（含）以上之國外債券，屬金融機構辦理特定金錢信託得投資之國外有價證券，而符合「金融機構辦理特定金錢信託資金投資之種類與範圍」之規定，尚非無據。上訴人質疑系爭連動債是否符合銀行辦理外匯業務管理辦理第4條第1項之商品，經本院向中央銀行函查，中央銀行99年10月8日以台央外伍字第0990047963號函覆本院「㈠經洽台新國際商業銀行表示，旨揭連動債係由美國雷曼兄弟財務公司（Lehman Brothers Treasury Co.B.V，Moody's A1/S&PA+）保證之連動債，屬外國連動債‧‧‧並無須另向本行申請許可」（本院卷第99至100頁），故系爭連動債自屬依法得由我國金融機構以受託人身分接受在中華民國居住之投資人委託投資該連動債，上訴人主張被上訴人違法銷售系爭連動債，自無可採。
⒉上訴人主張其未收受英文說明書云云。查：上訴人於臺灣
臺中地方法院（下稱台中地院）起訴時，業提出其承購系爭連動債之相關文件，其中上訴人提出一份由其簽名之十二年期美金計價「雙率計息」利率連動債券12YNC 3mCallable Dual Range Note產品發行條件中文說明書，其簽名頁之隔頁即英文說明書（台中地院卷第25頁），而上訴人於本院民事上訴理由㈡暨聲請調查證據狀中亦載明「且觀追加被告陳美玲所交付之系爭商品英文說明書中，並無所謂情境分析‧‧‧。故追加被告明知中英文說明書之不同，卻僅以中文說明書作為銷售產品之介紹依據，並強調產品之報酬分析，亦未特別提示英文說明書供上訴人閱覽‧‧‧」（本院卷第55至56頁），足證依上訴人自己之主張，追加被告陳美玲於交付中文說明書時已同時交付英文說明書，僅未特別指出二者之不同處供上訴人比對，上訴人自不得於本院審理中再爭執被上訴人未交付英文說明書。
⒊中文說明書已記載「台灣銷售限制：債券不可在中華民國
銷售或提供，但可透過中華民國境外的方式銷售給中華民國居住的投資者，以遵從台灣證券法規及章程適用的跨國活動」（台中地院卷第12頁），足認所謂系爭連動債不得直接對臺灣居民為銷售，係指禁止發行機構「直接」向臺灣居民銷售系爭連動債，須透過中介機構於受臺灣投資人信託後，於境外向發行機構申購系爭連動債。被上訴人抗辯上訴人多年以信託方式指示被上訴人為其投資多檔連動債商品，系爭事件發生前獲利約新台幣六百餘萬元，業提出「賴建宏連動債投資明細表」（台中地院卷第57頁）為證，且委託投資系爭連動債後，繼續委託被上訴人投資與系爭連動債架構相同之連動債（本院卷第86至97頁），上訴人迄未就該等連動債主張無效等語，上訴人並未對被上訴人此部分抗辯為爭執，堪信被上訴人之抗辯為可採。被上訴人另抗辯係依據信託法及信託業法規定以「特定金錢信託」之法律關係接受客戶委託投資連動債，此由上訴人簽立之指定用途信託資金信託約定書所載：「立約人（即委託人）茲以台新銀行國際商業銀行（以下簡稱受託人）為其受託人，並以指定用途信託方式於現在及將來指定受託人投資‧‧‧」（台中地院卷第50頁）等內容，及系爭連動債之被上訴人與雷曼財務公司之交易確認單日期為「97年3月3日」（原審卷第187頁），晚於上訴人主張其委託被上訴人投資系爭連動債之日期即「97年2月13日」即明，被上訴人亦未公開募集或發行有價證券，是被上訴人辯稱並無系爭連動債產品發行條件中文說明書所稱不得公開募集或發行之問題等情，堪信屬實。
㈡被上訴人及追加被告已盡告知義務：
⒈上訴人主張追加被告未告知系爭連動債所涉風險，而以故
意不實之事項詐騙上訴人投資，使上訴人陷於錯誤而申購系爭連動債云云，為被上訴人所否認，並辯稱：追加被告於辦理申購程序時即依相關法令向上訴人告知風險並無未依法令規定銷售之情形等語。查：追加被告於原審到庭證稱：「（證人如何介紹原告購買系爭產品？）我是跟原告說，這是一檔利率型的連動式債券，我有解釋它的內容，我是說產品標的很簡單，是啟動30年美元固定的交換利率，減掉10年期的美元固定交換利率，大於或等於0，且10年的交換利率要小於或等於7，第一年到第四年就會拿百分之8.8 的利息，我當時解說時是拿產品成立條件的說明書向原告作解說，因為原告長期於大陸經商，若原告有回來，我都會跟原告解說原告帳上目前投資狀況及配息狀況。」、「（證人有無告知原告何謂連動債？）我當時沒有說明連動債的架構，但是我有說明是透過我們特定金錢信託去承作，當時原告有問過我，若台新銀行有變動，我的錢是安全的嗎，我有跟原告說明，因為是透過信託方式去承作，所以跟台新銀行的資產狀況無關，在該檔產品後，我們還有陸續做其他專案，我說發行機構不是只有做雷曼公司，還有澳洲及其他機構。」、「（證人介紹的產品有無說明是跟誰購買的？購買的產品為何？）跟發行機構雷曼兄弟公司購買，產品為利率型連動債券。」、「（證人有無告知本案產品之最高風險？）我曾有跟原告說明，在特定情況下，所謂特定情況即30年利息減掉10年利率若小於0，或10年利率大於7那一季就不配息，我是依照台新銀行產品成立條件說明書去做說明。」、「（簽約時，證人逐條解釋中文說明書？）原告購買利率型連動債商品，這不是第一件，原告在94年1月就有承購類似產品，所以我僅就利率的變化配息方式特別向原告說明。我就針對我的產品說明書中的發行機構、金額、最低承購金額、證券交易日期、配息方式、配息利率、計算基礎、指標比率為說明，沒有逐條說明，因為原告不是第一次承作。」等語（原審卷第75至77頁），並有上訴人簽署之中文說明書及台新國際商業銀行組合式商品暨連動債產品條件揭露檢查表等為證（台中地院卷第22至25頁、第29頁），上揭系爭連動債產品發行條件中文說明書及台新國際商業銀行組合式商品暨連動債產品條件揭露檢查表，其內容分別載有：「信用風險：本債券之保證機構為『美國雷曼兄弟公司』，委託人需承擔本債券保證機構美國雷曼兄弟公司之信用風險；而信用風險‧‧‧」及「本產品為到期由發行或保證機構至少贖回100％ 投資本金（產品原計價幣別）」、「故若12年間發行機構未行使提前買回權，且期間每日之指標利率1及指標利率2皆未同時落入利率區間條件，則本債券於12年期間之總收益可能為0%。若投資人提前贖回時，本債券價格將依市價計算，保證機構並不保證返還100 ％本金」等內容。且被上訴人為明確告知承購人系爭連動債之風險，特別於中文說明書中載明英文產品公開說明書所無之「產品情境分析」，其中就報酬部分詳加記載，且於中文說明書及英文說明書下方均明顯標示「特定金錢信託投資國外有價證券具有風險，此一風險可能使本金發生虧損，委託人（投資人）須自負盈虧。國外有價證券非本行存款，本行（受託銀行）不保證投資本金無損亦不保證最低收益率。未盡說明事宜請參閱英文產品公開說明書，並以英文產品公開說明書為最終產品條件依據。」（台中地院卷第11至21頁），堪認投資系爭連動債之相關風險明顯揭示；復經上訴人於「本產品僅提供予自認得獨立判斷或另尋求顧問（本行除外）意見之投資人，委託人（兼受益人）已充份閱讀本產品說明書及本產品主要風險，願簽名並確認同意接受本產品的相關交易條件（含費用、收益及損失計算方式等）及投資風險，委託人對本產品的相關交易條件及投資風險是否有意見？」勾選「無」並簽名確認（台中地院卷第25頁）。被上訴人抗辯上訴人對於系爭連動債產品之相關約款及風險已充分認知，洵堪採信。縱上訴人確有不明瞭之處，亦可向被上訴人洽詢。況上訴人於97年2月13日受領該中文說明書，即使依上訴人主張系爭連動債為消費契約，消保法第11-1條亦僅要求定型化契約之締約者應給予消費者30日之合約審閱期間，上訴人至遲於97年3月13日亦應將系爭中文說明書審閱完畢，但上訴人並未於97年3月13日前主張該契約有任何無效之原因，自不得於起訴後始主張對於該中文說明書及其後所附之英文說明書未為審閱進而主張契約無效。被上訴人辯稱英文說明書係直接連接在中文說明書後面，非獨立成冊，上訴人於收受中文說明書時即同時收受英文說明書，則上訴人自得詳細審閱英文說明書之內容，上訴人僅以其工作繁忙及英文說明書中專業用語過多，而無法理解云云，主張被上訴人及追加被告未盡告知之義務，委無可採。
⒉上訴人自承學歷為大學畢業，其自94年開始透過追加被告
為相關投資，依被上訴人製作之上訴人投資明細表所示，上訴人自94年起至97年止共投資16檔連動債商品（台中地院卷第57頁），投資金額高達156萬元（新臺幣4700萬元），獲利約新臺幣600 萬元，其中不乏保本商品，上訴人實為投資經驗豐富之投資人，於投資前對金融商品之性質（為股票、基金、債券或連動債）、是否保本、有何風險、獲利率等投資人最關心之基本事項，不可能未加瞭解即率行投資，而依卷附系爭連動債之產品內容說明書已詳述投資連動債之相關風險，堪認上訴人係本於自身之風險承擔及報酬期望而決定投資系爭連動債，上訴人復未就被上訴人如何使用詐術之詐欺行為舉證以實其說，則上訴人主張被上訴人詐欺且未告知系爭產品之風險云云，自難採信。況上訴人不爭執其投資之系爭連動債如持有到期實為保本，目前無法贖回損失本金之原因係因發行及擔保機構雷曼兄弟公司破產之故，而此種發行機構本身之信用風險幾乎於所有之金融商品均存在，上訴人益難委無不知。
⒊上訴人另主張被上訴人於中文說明書中載明英文說明書中
所無之「到期保證機構保障本金100%返還之產品」及「產品情境分析」有誤導上訴人之虞。查：中文說明書記載「債券到期或提前到期價格：每單位債券面額之100%」，第
6 頁⑸信用風險註明「本債券之保證機構為『美國雷曼兄弟公司（Lehman Brothers Holding Inc.）』，委託人須承擔本債券保證機構雷曼兄弟公司（Lehman BrothersHolding Inc.）之信用風險；而信用風險之評估，端視委託人對於債券保證機構信用評等價值之評估；亦即到期保障100%投資本金係由保證機構所承諾，而非受託銀行之承諾或保證。風險由委託人逕行承擔，受託人無代為追償之義務，但委託人願預繳全部追償之相關費用者，受託人得代辦理之。」（台中地院卷第11、16頁），核與英文說明書之「Redemption Price 100%」、「Credit Risk ：
You assume the risk that the Issuer may not beable to honour its obligation to pay the principal
or the coupon on the Notes. You should also beaware that any changes to credit rating of theIssuer or the guarantor of the Notes (if any) willaffect the price and value of the Notes.」（台中地院卷第18、21頁）之內容相符，被上訴人僅係將系爭產品為保證機構保障本金全額退還之事實列出，方便銷售人員講解及投資人瞭解該連動債券之還本方式，尚難認有誤導上訴人購買之虞。依產品情境分析之內容以觀，該段文字及表格僅在向投資人表達其可能獲利之狀況為何，且其所製作之表格均係以投資人持有該商品至到期日，本金既由雷曼公司保證全額返還，故可能之變動僅為投資報酬，而被上訴人惟恐投資人誤認系爭連動債投資必有高額數益，而為投資人分析可能之報酬狀況，難認有誤導投資人投資系爭連動債之虞。另依經濟日報97年3月19日報導「史福伯恩公司分析師辛茲表示，雷曼兄弟目前持有的現金、貨幣市場工具、公司債和股票，總計達980億美元，是華爾街五大券商中最多。」（原審卷第110 頁），該報導向投資人表示，雷曼公司是華爾街五大券商之一且為五大券商中資產最龐大者，而同日工商時報亦有類似報導，並稱雷曼公司資產配置較其他券商為優，堪認市場上通認雷曼公司所為之保本，於正常狀況下並無無法取得之虞。被上訴人就系爭連動債報酬部分之風險做出情境分析，使投資人知悉其可能並無法於該投資項目中取得任何報酬，難認被上訴人之行為有誤導投資人之虞。況，依追加被告於原審證述，其已告知上訴人「當時原告有問過我，若台新銀行有動，我的錢是安全的嗎，我有跟原告說明，因為是透過信託方式去承作，所以跟台新銀行的資產狀況無關‧‧‧」，堪認被上訴人及追加被告已明確告知上訴人，被上訴人僅為受上訴人所託代為向雷曼財務公司申購系爭連動債，保本及配息均與被上訴人無關，上訴人主張被上訴人製作情境分析誤導上訴人相信系爭連動債屬於保本無風險云云，難認為有理由。
⒋上訴人復稱系爭連動債為高技術性質之金融商品，其操作
及結構上有相當之難度，因此須由具備相關專業證照之銷售人員始得向一般大眾進行銷售，並非一般社會大眾所得輕易明瞭。上訴人生意繁忙，無足夠之時間瞭解該合約之結構及操作，縱其於94年開始即購買相關投資型商品，亦無可證明上訴人對該等須具備專業證照始得銷售之產品因購買時間長即有當然之理解能力云云。惟上訴人就其所購買之商品本應有所認識，難以其工作繁忙等理由，將注意義務完全歸責於商品出賣人負擔，上訴人之主張於誠信原則有違。況，銷售人員是否應具備相當之專業能力，與上訴人能否瞭解其所購買之商品無必然關係，而系爭連動債為利率連動，亦經追加被告於原審證稱，已明確告知連動對象為美國利率，且依上訴人主張被上訴人製作之情境分析，亦足使上訴人明瞭系爭連動債之連動標的為何及報酬計算情形。以上訴人大學畢業，目前從事鞋業之商業活動等學經歷觀之，實難認其認知能力係低於一般大眾而無法明白中、英文說明書之意涵。甚且上訴人自94年間起即投資相關金融商品，若上訴人確不明瞭其所投資之相關金融商品內容，自得向追加被告或被上訴人銀行咨詢，不得以追加被告未說明連動債之架構，指摘被上訴人未盡翔實說明之義務。
㈢上訴人未證明被上訴人未盡善良管理人注意義務：
⒈上訴人主張被上訴人未主動告知雷曼公司財務發生問題，
致其錯失贖回良機云云。被上訴人則以上訴人承購系爭連動債時，雷曼公司債信評等經Moody's評為A1，S&P評為A+，據S&P過去1981年至2007年的統計資料，A+評等的公司在一年內違約倒閉的機率僅為0.05%，而評等為A之公司於一年內違約倒閉的機率仍僅為0.07%，縱有對於雷曼公司財務之不利媒體報導，仍無法得出雷曼公司即將倒閉之結論。依中央銀行99年10月8日台央外伍字第0990047963號覆函所示「㈠經洽台新國際商業銀行表示，旨揭連動債係由美國雷曼兄弟財務公司（Lehman Brothers Treasury
Co.B.V，Moody's A1/S&P A+）保證之連動債，屬外國連動債‧‧‧㈡本行銀行業辦理外匯業務管理辦法第4條第1項係規定銀行業辦理外匯業務之範圍，銀行業辦理等定金錢信託投資外幣有價證券業務，係屬第8款所稱之其他外匯業務，應依銀行業辦理外匯業務管理辦法第14條之規定辦理。‧‧‧銀行業辦理該項業務所受託個別投資之外幣有價證券（如旨揭之連動債），並無須另向本行申請許可。」（本院卷第99至100頁）。再依金管會之公告，系爭連動債之發行及保證機構雷曼財務公司及雷曼公司申請破產前，符合我國關於境外投資之法令限制，得銷售金融商品，堪認上訴人於篩選系爭連動債發行或保證機構時，已盡善良管理人注意義務。
⒉上訴人主張被上訴人於契約成立後，未就雷曼公司之經營
狀況予上訴人應有之建議及處置，於雷曼公司陷入經營困境後，未妥善為建議、處置，其所為之給付不符合債之本旨，造成上訴人之重大損失，應對上訴人負債務不履行之損害賠償責任云云。被上訴人抗辯其鑑於美國次貸風暴延燒，多家國際性金融機構都曾傳出多次負面新聞，其自97年3月起即多次蒐集相關分析報告，被上訴人依市場消息分析，自97年3月起至雷曼兄弟公司申請破產保護時仍確信其不會倒閉，並非知悉雷曼公司之危機而有所隱瞞，且於雷曼兄弟公司申請破產保護後，隨即發函予所有投資人，並於其網站上開闢雷曼兄弟事件專區，隨時提供系爭連動債之消息等情，業據其提出被上訴人對雷曼兄弟公司之追蹤研究分析報告、被上訴人致投資者函及被上訴人網站之雷曼兄弟事件專區訊息摘錄附卷可稽（原審卷第109至第165 頁），堪認被上訴人並無未盡注意義務之情事。被上訴人另陳稱美國政府於雷曼公司97年9 月15日依法聲請破產保證後，由美國法院介入調查，動員200 位律師，費時14個月，檢視3400萬頁文件，進行250次訪談，花了5100萬元，才完成全文共九冊2200頁之調查報告，始知曉雷曼公司倒閉之成因，上訴人就此並無爭執，故上訴人主張被上訴人明知雷曼公司之經營狀況不佳而未告知上訴人，有違善良管理人注意義務云云，亦無可採。準此，上訴人依信託業法第22條第1 項、第23條規定，請求被上訴人負賠償責任，並無理由。
㈣被上訴人並未違反消保法之規定：
⒈按，本法所用名詞定義如下：一、消費者：指以消費為目
的而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。七、定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之。消費者保護法第2條第1款、第2款、第7款有明文規定。
⒉上訴人主張被上訴人並未依據主管機關之法令銷售系爭連
動債，未向上訴人說明系爭連動債之投資風險，而系爭連動債亦未有符合當時科技及專業水準可合理期待之安全性，依據消保法第4條、第7條第1、3項、第9條之規定，被上訴人應負賠償責任云云。上開法文所謂之消費，以今日交易類型趨於多樣化、交易之標的不侷限於有形物體而論，消費固應泛指為達成生活上目的之行為。然，依據上訴人所簽署之「台新國際商業銀行指定用途信託資金信託約定書」內容所示，足徵上開連動債雖經包裹為商品模式經由被上訴人之銷售管道予以販售，然其依與被上訴人所簽訂之上開契約，其性質仍應屬投資信託契約，契約之目的為被上訴人受上訴人之委託，收受上訴人所交付之資金後，依據上訴人之指示投資於國外之有價證券，上訴人經由契約所欲達成之目的，並非獲取生活上所需之服務或商品，而係投資之金錢上獲利。因此，本件應無消保法之適用，上訴人主張被上訴人應依消保法第7條第1、3項、第51條之規定負賠償責任云云，自屬無據。
㈤被上訴人無庸賠償上訴人之損失：
依上所述，被上訴人及追加被告銷售系爭連動債與上訴人，上訴人既未證明渠等有違反民法第184條第2項、第535條、第544條情形，上訴人請求被上訴人與追加被告應連帶賠償其損害40萬元，自無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人銷售系爭連動債違反法令、未盡說明義務及未盡善良管理人注意義務，為不足採。上訴人主張撤銷其購買之意思表示，亦不足採。是則上訴人執此主張被上訴人應給付上訴人40萬元云云，自屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇芹英法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。