臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第104號上 訴 人 陳碧蓉訴訟代理人 吳聖欽律師複 代理人 劉家伶被 上訴人 陳昭錫訴訟代理人 喬國偉律師上列當事人間，因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年12月28日臺灣新竹地方法院97年度重訴字第134號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經本院於100年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被上訴人對於上訴人如中華民國99年3月30日臺灣新竹地方法院新院燉97執武字第16945號債權憑證所示新臺幣陸佰壹拾伍萬伍仟元，及自民國97年5月7日起至清償日止，按年息百分之六計算利息之債權不存在。
變更之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按：訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。本件上訴人於原法院本於強制執行法第14條第2項之規定，提起債務人異議之訴，所為訴之聲明：臺灣新竹地方法院(以下稱原法院)97年度執字第16945號強制執行事件(以下稱系爭執行事件)，被上訴人對於上訴人所為強制執行程序應予撤銷。對於原法院為其敗訴判決聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。嗣系爭執行事件之強制執行程序，原法院於民國(以下同)99年3月30日依被上訴人之聲請，核發新院燉97執武字第16945號債權憑證而終結，上訴人以情事變更為由，變更訴之聲明為：確認被上訴人對於上訴人如99年3月30日原法院新院燉97執武字第16945號債權憑證所示新臺幣(以下同)615萬5,000元，及自97年5月7日起至清償日止，按年息百分之六計算利息之債權不存在。經核與前揭民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款之規定，尚無不合，應予准許，毋庸被上訴人之同意(被上訴人已同意)，應予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人係新竹縣○○鄉○○路○○○號大華汽車借款當舖(以下稱大華當舖)之負責人，以經營當舖為名，從事重利業務；上訴人因經營臻龍實業股份有限公司（以下稱臻龍公司）有資金週轉之需要，自93年間起陸續出具「典當借據收據」以月息9分計算，向被上訴人調借現款，預扣第1期之利息，並簽發同面額如原判決附表一(以下稱附表一)所示之本票為擔保；上訴人亦陸續交付原判決附表二、附表三(以下稱附表二、三)所示支票清償，其中附表二所示支票面額共計1,238萬8,500元，為被上訴人自行提示已獲兌現付款；附表三所示支票面額共計78萬7,000元，為被上訴人讓與予第三人提示亦獲兌現付款，上訴人清償金額已高達1,317萬5,500元(12,388,500+787,000=13,175,500)，應已清償完畢；詎料被上訴人竟仍執上訴人所簽發擔保借款之本票，聲請原法院裁定准予強制執行，原法院於97年5月7日以97年度票字第265號依被上訴人之聲請為准予強制執行之裁定，被上訴人據以聲請原法院強制執行上訴人之財產，業經原法院97年度執字第16945號受理實施強制執行在案。為此，爰依強制執行法第14條第2項之規定，提起本件訴訟，求為撤銷系爭執行事件之強制執行程序之判決；對於原法院為其敗訴判決聲明不服，提起上訴後因強制執行程序終結，變更其聲明為：確認被上訴人對於上訴人如99年3月30日原法院新院燉97執武字第16945號債權憑證所示615萬5,000元，及自97年5月7日起至清償日止，按年息百分之六計算利息之債權不存在。
二、被上訴人則以：上訴人已承認自92年(93年)間起，因經營臻龍公司有資金週轉之需要，陸續向被上訴人借款，與被上訴人間有長期借貸關係存在，非僅存在於附表一所示14紙本票金額，且長期、持續與被上訴人間有多筆、分次借款同時存在之情形；其主張附表二、三所示支票係清償附表一所示本票，自應就其利己事實負舉證責任，惟由其所提出附表二、三所示支票面額、期日與附表一所示本票面額、到期日均有不符，自不得以附表二、三所示面額已達1,317萬5,500元即認附表一所示本票所擔保之借款已獲清償等語，資為抗辯；對於上訴人之上訴並為變更訴之聲明，所為答辯聲明：上訴人變更之訴駁回。
三、上訴人主張被上訴人係大華當舖之負責人，以經營當舖為業，上訴人因經營臻龍公司有資金週轉之需要，自93年間起陸續出具「典當借據收據」以月息9分計算，向被上訴人調借現款，預扣第1期之利息；並簽發同面額如原判決附表一(以下稱附表一)所示之本票為擔保；被上訴人執上訴人所簽發附表一所示之本票，聲請原法院裁定准予強制執行，原法院於97年5月7日以97年度票字第265號依被上訴人之聲請，為准予強制執行之裁定，被上訴人據以聲請原法院強制執行，業經原法院97年度執字第16945號受理實施強制執行，99年3月30日原法院依被上訴人之聲請，核發新院燉97執武字第16945號債權憑證等事實，為被上訴人所不爭執，並有本院所調借系爭執行事件卷足憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人據以聲請強制執行之執行名義，為原法院97年度票字第265號民事裁定(以下稱系爭裁定)，係無確定判決同一之效力；而系爭裁定所列如附表一所示之本票，業經上訴人另以附表二、三所示支票清償完畢等語；被上訴人對於上訴人所交付附表二、三所示支票，業經被上訴人、或讓與第三人提示兌領之事實，固不爭執，惟否認係清償附表一所示本票擔保之借款債務，並以：上訴人所交付附表二、三所示之支票係清償被上訴人之其他借款，因其發票日(即到期日)、金額，與附表一所示本票金額、到期日互不吻合，上訴人尚未盡其舉證之責任；且上訴人簽發附表一所示本票向被上訴人借款，尚簽發同面額之「典當借據收據」交付被上訴人收執，上訴人如已清償附表一所示本票擔保之借款債務，以上訴人經營公司之社會經驗、及其注意能力，豈有不請求返還本票、借據之理云云為抗辯；經查：
(一)按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任民事訴訟法第277條前段定有明文。最高法院18年度上字第2855號、第1679號、20年度上字第709號亦分別著有「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」、「原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。」、「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。」等判例，及99年度臺上字第1633號所為「原告就其主張清償之事實，所提出之證據，依經驗法則及論理法則，已足使法院形成確信時，即應由被告對該待證事實之相反事實提出證據反駁，以動搖法院原就待證事實所形成之確信，否則即應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益，方符合舉證責任分配之原則。」裁判意旨，可資參照。
(二)被上訴人係經營當舖，上訴人經營公司須資金週轉向被上訴人借款，其借款方式為：「由被上訴人支付現金同時，上訴人出具『典當借據收據』並簽發本票為擔保，利息預扣，例如：上訴人借款100萬元，被上訴人預扣利息9萬元，只給付91萬元，上訴人出具100萬元之『點當借據收據』，同時簽發100萬元本票予被上訴人，借款日即發票日，到期日為預定還款日」，均為兩造不爭執(參見原審卷第118頁背面)，應先敘明。
(三)上訴人主張被上訴人所持有附表一所示之本票，為上訴人歷年向被上訴人借款所簽發為借款之擔保，上訴人業已以所交付附表二、三所示之支票清償完畢，被上訴人對於上訴人交付附表二、三所示支票之票據原因，為借貸關係，業經被上訴人提示、或交付第三人提示兌領之事實，並不爭執(原審卷第137頁背面)，且有該等支票正背面影本在卷(原審卷第21至66、82至84、145至147頁)足稽；而以「上訴人開公司時常需要資金週轉，因而陸續向被上訴人借貸金額，附表二94年2月25日有清償事實，上訴人用附表二、三清償其他債務，就將證明其他借款債務之本票及收據取回。」等語為抗辯(參見原審卷第118頁背面)，惟查被上訴人上開抗辯之事實，已為上訴人否認有其他借款債務存在，參照前揭最高法院判例、及裁判意旨，被上訴人自應就上訴人除有附表一所示本票所擔保之借款以外之「其他借款債務存在」之事實，負舉證之責任；查：
1.被上訴人持有上訴人所簽發附表一所示本票，所擔保之借款，業據被上訴人提出「典當借據收據」影本在卷(原審卷第122至134頁)為憑；其借款期日、到期日核與附表一所示本票之發票日、到期日均相符合，且為上訴人所不爭執，並經核與兩造不爭執之借款方式，尚稱吻合。附表一所示本票即為被上訴人提出之「典當借據收據」上借款之「擔保」，堪信為真實，應予敘明。
2.上訴人主張被上訴人所持有附表一所示本票，以附表二、三所示支票清償完畢，其清償情形(參見本院卷第115至117頁，按支票發票日先後而為敘述)：
①附表一編號2之本票面額為88萬元、到期日為94年12月28日
。以附表二編號13、14之面額各為29萬元、59萬元合計88萬元、發票日均為94年12月28日(利息已於借款日預扣)為清償。
②附表一編號1之本票面額為6萬5,000元、到期日94年10月5日
，迄94年12月29日計85日(27+30+28)之利息為1萬6,575元(65000×0.09÷30×85)，本息合計8萬1,575元(65,000+16,575)。
附表一編號3之本票面額為38萬元、到期日94年12月26日迄94年12月29日計3日之利息為3,420元(380,000×0.09÷30×3)，本息合計38萬3,420元(380,000+3,420)。
附表二編號15、16之支票面額各為30萬4,000元、20萬6,000元合計51萬元，到期日均為94年12月29日，足資清償附表一編號1、3本票之本息合計46萬4,995元(81,575+383,420)，尚溢付4萬5,005元(510,000-464,995)。
③附表一編號5之本票面額25萬元、到期日為95年1月11日迄95
年1月12日計1日之利息為750元(250,000×0.09÷30×1)，本息合計25萬0,750元(250,000+750)。
附表二編號24之面額25萬元、發票日為95年1月12日之支票，清償附表一編號5之本票，雖尚不足本金750元(250,000-250,750)；惟由前述②上訴人於94年12月29日清償前述之本票後尚有餘額4萬5,005元，予以抵償，上訴人仍溢付4萬4,255元(45,005-750)。
④附表一編號4之本票面額97萬元、到期日為95年1月6日迄95
年1月16日計10日之利息為2萬9,100元(970,000×0.09÷30×10)，本息合計99萬9,100元(970,000+29,100)，以附表二編號25面額11萬元、發票日95年1月16日之支票清償，不足清償本金88萬9,100元(110,000-999,100)；其利息自95年1月16日迄95年1月19日計3日為8,002元(889,100×0.09÷30×3、四捨五入)，本息合計89萬7,102元(889,100+8,002)，以附表二編號26面額41萬3,000元、發票日為95年1月19日之支票清償，本金不足48萬4,102元(413,000-897,102 )；其利息自95年1月19日迄95年1月20日計1日為1,452元(484,102×0.09÷30×1、四捨五入)，本息合計48萬5,554元(484,10
2 +1,452)，以附表二編號27面額34萬元、發票日為95年1月20日支票清償，不足清償本金14萬5,554元(340,000-485,554)；其利息自95年1月20日迄95年1月23日計3日為1,310元(145,554×0.09÷30×3、四捨五入)，本息合計14萬6,864元(145,554+1,310)，以附表二編號28面額12萬6,000元、發票日95年1月23日之支票清償，雖尚不足本金2萬0,864元(126,000-146,864)，惟由上述③上訴人迄95年1月12日尚溢付4萬4,255元，足資抵償，上訴人仍溢付2萬3,391元(44,255-20,864)。
⑤附表一編號6之本票面額為46萬元、到期日為95年1月24日；
以附表二編號29之面額46萬元、發票日為95年1月24日支票清償(利息於借款日預扣)。
⑥附表一編號7之本票面額62萬元、到期日95年1月26日，以附
表二編號31之面額25萬2,000元、發票日95年1月26日之支票清償部分本金，尚欠本金36萬8,000元(252,000-620,000)；其利息自95年1月26日迄95年6月5日計130日(6+28+31+30+31
+4)為28萬7,040元(368,000×0.18÷30×130、利息加倍計算)，本息合計65萬5,040元(368,000+287,040)，以附表二編號38之面額67萬2,000元、發票日95年6月5日支票清償，上訴人亦溢付1萬6,960元(672,000-655,040)。
⑦附表一編號8之本票面額50萬元、到期日95年2月22日迄95年
2月23日計1日之利息為1,500元(500,000×0.09÷30×1)，本息合計50萬1,500元(500,000+1,500)，以附表二編號32面額28萬元、發票日95年2月23日支票清償，尚不足本金22萬1,500元(280,000-501,500)；其利息自95年2月23日迄95年2月27日計4日為2,658元(221,500×0.09÷30×4)，本息合計22萬4,158元(221,500+2,658)，以附表二編號33面額12萬6,000元、發票日為95年2月27日之支票清償，尚不足本金9萬8,158元(126,000-224,158)；其利息自95年2月27日迄95年3月2日計3日(2+1)為883元(98,158×0.09÷30×3，四捨五入)，本息合計9萬9,041元(98,158+883)，以附表二編號34面額18萬4,000元、發票日為95年3月2日之支票清償，上訴人尚溢付8萬4,959元(184,000-99,041)。
⑧附表一編號9之50萬元本票到期日為95年3月6日，迄95年4月
3日計28日(26+2)之利息為4萬2,000元(500,000×0.09÷30×28)，本息合計54萬2,000元(500,000+42,000)；以附表二編號35面額50萬元發票日為95年4月3日之支票清償，雖不足本金4萬2,000元(500,000-542,000)，惟由上訴人於前述④迄95年1月23日尚溢付2萬3,391元，及⑦於95年3月2日溢付8萬4,959元合計10萬8,350元(23,391+84,959)，亦足資抵償，上訴人尚溢付6萬6,350元(108,350-42,000)。
⑨附表一編號13之48萬元本票到期日為95年3月31日，迄95年5
月10日計40日(1+30+9)之利息為5萬7,600元(480,000×0.09÷30×40)，本息合計為53萬7,600元(480,000+57,600)，以附表二編號36之面額30萬2,400元、發票日為95年5月10日之支票清償，尚不足本金23萬5,200元(302,400-537,600)；其利息自95年5月10日迄95年6月29日計50日(22+28)為3萬5,280元(235,200×0.09÷30×50)，本息合計27萬0,480元(235,200+35,280)，以附表二編號39之面額31萬0,500元、發票日95年6月29日之支票清償，上訴人亦溢付4萬0,020元(310,500-270,480)。
⑩附表一編號14之35萬元本票到期日為95年5月1日，迄95年5
月15日計14日之利息為1萬4,700元(350,000×0.09÷30×14)，本息合計36萬4,700元(350,000+14,700)，以附表二編號37之面額15萬5,000元、發票日95年5月15日支票清償，尚不足本金20萬9,700元(155,000-364,700)；其利息自95年5月15日迄95年7月27日計73日(17+30+26)為4萬5,924元(209,700×0.09÷30×73、四捨五入)，本息合計為25萬5,624元(209,700+45,924)，以附表二編號41之面額31萬0,500元、發票日為95年7月27日之支票清償，上訴人亦溢付5萬4,876元(310,500-255,624)⑪附表一編號11之面額20萬元本票到期日為95年2月16日，迄9
5年8月31日計196日(13+31+30+31+30+31+30)之利息為11萬7,600元(200,000×0.09÷30×196)，本息合計31萬7,600元(200,000+117,600)，以附表三編號1面額27萬2,000元、發票日95年8月31日之支票清償，尚不足本金4萬5,600元(272,000-317,600)；其利息自95年8月31日迄95年9月5日計5日(1+4)為684元(45,600×0.09÷30×5)，本息合計為4萬6,284元(45,600+684)，以附表三編號2面額18萬5,000元、發票日95年9月5日之支票清償，尚餘本金13萬8,716元(185,000-46,284)。
附表一編號12之面額10萬元本票，到期日為95年3月3日迄95年9月5日計186日(29+30+31+30+ 31+31+4)之利息，為5萬5,800元(100,000×0.09÷30×186)，本息合計15萬5,800元(100,000+55,800)，以上述附表三編號2支票清償之餘額13萬8,716元清償，尚不足本金1萬7,084元(138,716元-155,800)；其利息自95年9月5日迄95年9月9日計4日為205元(17,084×0.09÷30×4、四捨五入)，本息合計為1萬7,289元(17,084+205)，以附表三編號3之面額33萬元、發票日95年9月9日之支票清償，尚餘31萬2,711元(330,000-17,289)。
附表一編號10之面額40萬元本票到期日為95年3月9日迄95年9月9日計184日(23+30+31+30+31+31+8)之利息為22萬0,800元(400,000×0.09÷30×184)，本息合計62萬0,800元(400,000+220,800)，以前述附表三編號3支票清償之餘額31萬2,711元清償，尚不足30萬8,089元(312,711元-620,800)；其利息自95年9月9日迄95年9月28日計20日為1萬8,485元(308,089×0.09÷30×20，四捨五入)，本息合計32萬6,574元(308,089+18,485)，以附表二編號45之面額70萬元、發票日95年9月28日之支票清償，上訴人亦溢付37萬3,426元(700,000-326,574)。
3.綜合上述，上訴人以附表二編號13至16、24至29、31、38、32至36、39、37、41、45、及附表三編號1、2、3之支票清償附表一所示14紙本票，尚有如上述⑥、⑧至⑪依序溢付1萬6,960元、6萬6,350元、4萬0,020元、5萬4,876元及37萬3, 426元合計55萬1,632元，參酌被上訴人不爭執上訴人係以附表二、三所示支票，清償債務之事實，被上訴人除舉證證明上訴人除附表一所示本票擔保之借款債務以外，尚有其他借款，反駁上訴人否認尚有其他借款之主張，以動搖上訴人以附表二、三所示支票清償附表一所示本票債務之主張，否則即不足為有利於被上訴人之認定。
(四)按：當舖業應備登記簿，登記持當人及收當物品等資料，…當舖業法第22條定有明文，本件被上訴人係經營當舖業，上訴人向其借款除出具「典當借據收據」外，尚簽發附表一所示本票為擔保，約定月利9分之事實，為兩造所不爭執，已如前所述，上訴人主張被上訴人借予上訴人之金額，除附表一所示本票所擔保之借款，已以附表二、三所示支票清償，而被上訴人亦不爭執上訴人以附表二、三清償借款之事實，如前所述外，上訴人主張對於被上訴人無其他借款，而被上訴人否認上訴人無其他借款之消極事實，參照前揭最高法院18年度上字第2855號、第1679號、20年度上字第709號等判例、及99年度臺上字第1633號裁判意旨，自應就上訴人有其他借款之積極事實，負舉證之責任；查：
1.被上訴人經營當舖業，依當舖業法之規定應備登記簿，登記持當人及收當物品等資料，而向被上訴人借款之顧客非僅上訴人一人，尚有訴外人徐裕鑑、黃淑芬、鍾淑惠、曾國和(參見原審卷第7、8頁被上訴人所涉重利罪嫌之檢察官起訴書)等人，自當比照登記持當人及收當物品等資料，依借款期日、借款人(顧客姓名)、借款金額、約定利率、提供擔保品等資料，逐筆登記，以供日後之追索，其舉證證明上訴人有其他借款之積極事實，僅需提出登記資料(即使如被上訴人所抗辯借據、本票已因清償而返還，亦尚有備查之登記簿，可資提出)以供調查，為輕而易舉之事，惟被上訴人於原法院為：「因為原告已經清償了所以借據影本沒有保留下來。除系爭14筆借款外，原告目前沒有其他欠款。」為抗辯(原審卷第137頁)外，於本院對於上訴人一再於其訴狀，主張被上訴人應舉證證明上訴人另有其他借款之事實，惟被上訴人均未舉證證明，參照前揭最高法院99年度臺上字第1633號之裁判意旨，被上訴人自應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益。
2.上訴人除有附表一所示本票所擔保之借款以外，未據被上訴人舉證證明尚有其他借款，已如前所述，即使上訴人尚有其他借款，亦非不得以附表二、三所示支票清償附表一所示本票擔保之借款。
3.被上訴人抗辯上訴人以附表二、三清償附表一所示本票擔保之借款，何以未請求返還借據、本票云云；惟查被上訴人仍堅稱上訴人未清償借款，自不可能返還附表一所示本票及借據。
4.再由上訴人主張用以清償附表一所示本票所擔保借款之附表
二、三所示之支票發票日(即到期日)，接續於附表一所示本票到期日之後，由此益徵上訴人所主張以附表二、三所示支票清償附表一所示本票所擔保之借款，較為可採。
5.被上訴人另以上訴人主張以附表二、三所示之支票，清償附表一所示本票所擔保之借款，而附表二、三所示支票之金額核與附表一所示本票金額，並不相符云云為抗辯；惟查被上訴人係經營當舖業，其借款利息高於銀行之放款利率、及民間之借款利息，為眾所皆知之事實，以預扣利息為其借款方式，已如前所述；而利息之計算常因借款期間之長短而非必係一整數，或去尾數，或補足為整數，不一而足，而支票常以整數方式簽發，未必配合個位數填載，以致有溢付或短付情事，核與常情無違，且為常見之事實，被上訴人臨訟持此抗辯，亦無足取。
(五)綜合上述，上訴人主張被上訴人所持有附表一所示本票所擔保之借款615 萬5,000 元，已以附表二編號13至16、24至29、31、38、32至36、39、37、41、45、及附表三編號1 、2、3 之支票清償附表一所示14紙本票所擔保之借款之事實，應堪信為真實。
五、從而，被上訴人所持有附表一所示本票所擔保之借款615萬5,000元之債權，已因上訴人以附表二、三所示支票清償完畢而不存在，被上訴人以附表一所示本票，聲請原法院裁定准予強制執行，並據以聲請強制執行，上訴人依強制執行法第14條第2 項規定，提起債務人異議之訴，求為撤銷原法院97年度執字第16945 號強制執行程序，由於強制執行程序業已終結，並發給被上訴人債權憑證，上訴人因而為訴之變更，求為確認原法院99年3 月30日新院燉97執武字第16945 號債權憑證所載被上訴人對於上訴人有615 萬5,000 元及自97年5 月7 日起至清償日止，按年息百分之六計算利息之債權不存在之判決，於法自屬有據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 11 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 11 日
書記官 駱麗君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。