臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第109號
上 訴 人 堃城機械企業有限公司法定代理人 林麗真訴訟代理人 曾昭牟律師複代理人 劉德壽上 訴 人 黃正園訴訟代理人 康勝男律師上列當事人間分配表異議之訴事件，兩造對於中華民國98年12月22日臺灣桃園地方法院98年度重訴字第181號判決各自提起上訴，本院於99年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項及關於命上訴人黃正園負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人堃城機械股份有限公司在第一審之訴駁回。
上訴人堃城機械股份有限公司之上訴駁回。
第一審訴訟費用由上訴人堃城機械股份有限公司負擔，第二審訴訟費用由上訴人堃城機械企業有限公司、黃正園各自負擔。
事實及理由
一、兩造之聲明及陳述如下：
（一）上訴人堃城機械企業有限公司（下稱堃城公司）主張：伊對訴外人通省建設股份有限公司（下稱通省公司）有承攬報酬債權新臺幣（下同）12,418,082元，且因此就所承作之通省公司所有坐落桃園縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地之地下二層工作物（下稱系爭建物）有基於該承攬報酬所生之法定抵押權，而系爭建物業經原法院以95年度執字第12435號強制執行事件拍賣取得價金1,360萬元，並於98年3月6日作成分配表（下稱系爭分配表）。詎系爭分配表竟誤將伊就系爭建物之法定抵押權所擔保之上開優先債權與上訴人黃正園（下稱黃正園）所受讓之一般債權同列為優先順序而平均分配。查黃正園與通省公司並無任何承攬契約關係，亦未設定任何抵押權登記。黃正園係於92年9月12日以1,332萬元買受訴外人潘美虹、潘范秀梅、瑋德鋼鐵、張立謙、陳靜雯與協營公司等6人對通省公司之一般債權，潘美虹等人就系爭建物並未取得任何法定抵押權或一般抵押權，故黃正園之債權不得與伊之債權同列優先順序平均分配。至黃正園雖業經楊梅地政事務所就系爭建物為「預為抵押權讓與」登記，惟上開登記僅係形式登記，仍須黃正園確有取得法定抵押權始足發生效力。又縱認黃正園就系爭建物有法定抵押權，惟其所受讓之法定抵押權之時間，亦應以受讓協營公司債權時之日即92年10月9日為準，顯較伊於88年8月間即取得法定抵押權之時間為晚，故應屬第二順位，不得與伊法定抵押權同等視之等語，爰先位聲明求為原法院95年度執字第12435號民事執行事件，於98年3月6日製作之分配表，就執行系爭建物所得之價金1,360萬元，應將堃城公司對通省公司之12,418,082元本金債權，及自89年10月18日起至97年9月4日止之法定遲延利息債權，以優先債權列入分配，將黃正園之債權改列為一般債權（詳如原判決附表㈠所示）分配之判決；備位聲明求為就上開拍賣價金，應將堃城公司之12,418,082元本金債權，及自89年10月18日起至97年9月4日止之法定遲延利息債權，以第一順位優先債權列入分配，將黃正園之債權以次優債權列入分配（詳如原判決附表㈡所示）之判決。
（二）黃正園則以：堃城公司提起本件分配表異議之訴並不合法，因該公司並未依強制執行法第41條第3項規定，於收受原法院有關黃正園提出反對陳述之通知後10日內向原法院證明已對伊提起分配表異議之訴，故堃城公司之聲明異議已視為撤回，而提起分配表異議之訴須先有聲明異議之前置程序，堃城公司之聲明異議既視為撤回，則其提起本件分配表異議之訴，即非有據。又通省公司於88年6月25日與國煌營造股份有限公司(下稱國煌公司)就坐落桃園縣○○鎮○○○段○○○○○○號之土地上之新建工程訂定工程承攬契約，國煌公司於簽約後委請協營工程有限公司(下稱協營公司)施作並供料，復於88年10月底完成系爭建物地下室二樓頂板工程，國煌公司對通省公司已有該部分承攬報酬債權49,285,846元，並於88年10月底取得對系爭建物之法定抵押權，嗣再以有法定抵押權為由，向原法院聲請拍賣系爭建物，並經原法院以89年拍字第2998號裁定准許在案。嗣國煌公司因無法支付下游協力廠商即協營公司等之工程款及材料款，遂將該承攬報酬債權全數讓與協營公司，而協營公司復與通省公司於89年9月30日簽訂工程契約，確認上開承攬工程款為49,285,800元（即上開工程款去尾數所得），又因系爭建物當時尚未經地政機關實測，故協營公司與通省公司乃辦理預為抵押權之登記。協營公司嗣再分別將債權及從屬之抵押權讓與各協力廠商，並將法定抵押權按各協力廠商之債權比例移轉登記為各協力廠商所有，而協營公司等各協力廠商復將承攬工程款債權及從屬之法定抵押權讓與登記為伊所有。伊既為上開承攬報酬債權及其從屬之法定抵押權之受讓人，則伊取得系爭建物法定抵押權之時間自應依國煌公司取得之時間即88年10月底為準。又通省公司與堃城公司間工程契約約定之30﹪保留款即1,579,222元，依其等之承攬契約第5條約定，該保留款乃附始期之給付，須俟工程完成工驗收後始得請求，惟通省公司於系爭建物完工後，即因週轉不靈無法支付工程款，而始終未驗收，殆至89年6月間始出面洽談解決之道，因此堃城公司就1,579,222元之承攬報酬係於斯時始發生，故該部分應適用89年5月5日公布施行之修正後民法第513條之規定，自應先為法定抵押權之登記，否則無法定抵押權。堃城公司既未為法定抵押權之登記，就該部分自未取得法定抵押權，則其承攬報酬債權1,579,222元部分僅屬一般債權，不得列入優先債權分配。另關於堃城公司向通省公司請求之鋼軌樁及水平支撐逾期使用之租金7,154,007元部分，則因系爭建物係於88年10月底即已完工，堃城公司本應於該完工之時將鋼軌樁及水平支撐移除，惟其不自行將之移除，故乃可歸責於堃城公司之事由，自不得據以對通省公司請求債務不履行之損害賠償，故其就7,154,007元租金債權亦不得主張法定抵押權等語，資為抗辯。
（三）原審判決原法院95年度執字第12435號民事執行事件，於98年3月6日製作之分配表，就執行桃園縣○○鎮○○段○段○○○○號未辦保存登記建物所得之1,360萬元，應將堃城公司對債務人之5,138,098元債權，以優先債權即債權次序五列入分配；黃正園對債務人之49,285,800元債權，應以次優債權即債權次序六列入分配；堃城公司對債務人之12,177,471元債權，應以普通債權即債權次序九列入分配；上開分配表應更正如原判決附表㈢所示；並駁回堃城公司其餘之訴。兩造就其敗訴部分均聲明不服，各自提起上訴，堃城公司上訴聲明為：㈠原判決不於堃城公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，①先位部分，改判堃城公司之12,177,471元債權，應以優先債權即債權次序五列入分配，黃正園對債務人之49,285,800元債權，應以普通債權即債權次序八列入分配，分配表應更正如附表㈠所示。②備位部分：改判上訴人之12,177,471元債權，應以優先債權即債權次序五列入分配，黃正園對債務人之49,285,800元債權，應以次優債權即債權次序六列入分配，分配表應更正如附表㈡所示。黃正園則上訴聲明：㈠原判決關於不利黃正園之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，堃城公司在第一審之訴駁回。
二、經查兩造均不爭執堃城公司及黃正園均係原法院95年度執字第12435號民事執行事件之債權人，上開執行程序業以通省公司所有之系爭建物為執行標的而拍賣取得價金1,360萬元，並於98年3月6日作成系爭分配表等事實，並經本院向原法院調取上開95年度執字第12435號民事執行卷宗，查閱無誤，堪認為真實。至堃城公司主張其對通省公司之承攬報酬債權12,418,082元有法定抵押權，應於系爭分配表列為優先分配，而黃正園對於通省公司之債權則無法定抵押權存在，不得列入優先分配等語，則為黃正園所否認，並以前揭情詞置辯。按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議部分先為分配。其更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。該債務人及債權人於受送達後3日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之情形起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第40條之1及第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。準此，債權人或債務人對於分配表所載之債權或分配金額有不同意者，應聲明異議，若債務人或有利害關係之他債權人對其異議為反對之陳述，聲明異議人即應於分配期日或受通知有反對陳述情形日起10日內向執行法院為起訴之證明，否則，其聲明異議視為撤回，原為爭執之債權或分配金額自應歸入先為分配之無異議部分（最高法院98年度台上字第1730號判決要旨參照）。故本件首應審酌者厥為堃城公司提起本件分配表異議之訴，是否係屬強制執行法第41條第1項所規定之異議未終結情形，亦即其向原法院就分配表所為之聲明異議，是否已視為撤回？經查：
（一）堃城公司雖於分配期日即98年4月10日前之98年3月25日提出民事聲明異議狀對原法院95年度執字第12435號給付工程款民事執行事件於98年3月6日製作之分配表聲明異議（見本院卷外放原法院95年度執字第12435號影印卷第8頁），惟經參與分配之債權人即黃正園為反對之陳述（見前揭原法院95年度執字第12435號影印卷第12頁至第15頁），原法院嗣於98年4月25日以桃院永95執五字第12435號執行命令命堃城公司於文到10日內提出其已就其異議事項，對黃正園提起訴訟之證明，逾期即視為撤回分配表異議之聲明（見同上原法院95年度執字第12435號影印卷第16頁）。而該執行命令業於98年4月30日送達堃城公司之代理人陳祖德律師收受（見上開原法院95年度執字第12435號影印卷第17頁之送達證書）。故堃城公司依強制執行法第41條第3項規定，即應於98年5月10日（星期日）之次日即98年5月11日（民法第122條規定參照）提出對黃正園提起分配表異議訴訟之證明。詎堃城公司遲至98年5月14日始對黃正園提起本件分配表異議之訴（見原審重訴字卷第4頁之起訴狀），並於98年5月15日始向原法院提出上開訴訟起訴之證明（見上開原法院95年度執字第12435號影印卷第17頁反面至第19頁），堪認堃城公司已逾上開執行命令所命之10日期限，故依強制執行法第41條第2項、第3項之規定及首揭最高法院判決要旨之說明，堃城公司之聲明異議於98年5月12日即視為撤回，異議並告終結。從而堃城公司提起本件分配表異議之訴，即與強制執行法第41條第1項規定不符，其起訴自非合法，應予駁回。
（二）堃城公司雖援引最高法院72年度台抗字第124號裁判要旨為據，主張系爭10日期限並非不變期間，故縱逾10日期限提出起訴之證明，惟只要在原法院尚未逕行分配前提出證明，異議聲明即不應視為撤回，仍得提起分配表異議之訴，並停止分配表之分配云云。惟查上開最高法院72年度台抗字第124號裁判要旨之內容略為：強制執行法第41條規定之10日期間，並非訴訟法上之不變期間，聲明異議人如逾期起訴，僅發生執行法院得依原定分配表實行分配，倘執行法院就該異議部分之分配金額，尚未實行分配，聲明異議人仍非不得起訴請求更正分配表而為分配等語，其主要係針對85年10月9日公布施行前之強制執行法第41條規定為說明，而查上開舊強制執行法第41條係規定：「異議未終結者，聲明異議人非自分配期日起10日內對於他債權人起訴，並向執行處為起訴之證明，執行處得依原定分配表實行分配」。而依上開72年度之最高法院裁判要旨說明可知，上開修正前之規定，將發生執行法院於聲明異議人逾期起訴，並提出證明之情形下，得依原定分配表實行分配，而聲明異議人所提起之訴訟，亦須持續進行，以致產生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象。故乃有85年10月9日之修法，且為加重異議人未為起訴證明之失權效果，遂參考德國民事訴訟法第981條及日本民事執行法第90條第6項之立法例，修法規定未於10日內為此證明者，視為撤回其異議之聲明；其異議既不復存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延（見本院卷第200頁之立法理由）。因此本件自難再據上開72年度最高法院之裁判要旨，解釋修法後之強制執行法第41條規定。堃城公司此部分所云，並非可取。
（三）另原法院執行處雖於99年5月13日再定99年6月30日為實行分配日（見本院卷外放原法院95年度執字第12435號民事執行影印卷第21頁至第22頁及本院卷第150頁至第151頁），惟查該期日實行之分配表與98年4月10日之分配表內容均屬同一，並未改變。之所以再定分配日係98年4月10日分配表其中表1部分，因參與分配債權人財政部北區國稅局楊梅稽徵所並未經合法送達，以致98年4月10日之分配表其中表1部分（兩造就表1部分並未爭執）不能確定，為使該表1部分確定，並為分配，故始另於99年5月13日以桃院永95執五字第12435號執行命令，就同一分配表定於99年6月30日為分配（見本院卷第140頁至第141頁）。而本件分配表異議之訴僅針對98年4月10日之分配表其中表2部分為訴訟，故並無更正分配表之情事等情，業據原法院以99年6月3日桃院永95執五字第12435號函覆明確（見本院卷第140頁至第141頁）。是本件既非重定分配日之情形，則有關強制執行法第41條起訴證明之10日期限，自不得另依上開99年6月30日分配日為起算日，一併敘明。
三、綜上所述，堃城公司提起本件分配表異議之訴，先位請求原法院95年度執字第12435號強制執行事件，於98年3月6日製作之分配表，就執行系爭建物所得之價金1,360萬元，將堃城公司對通省公司之12,418,082元本金債權，及自89年10月
18 日起至97年9月4日止之法定遲延利息債權，以優先債權列入分配，將黃正園之債權改列為一般債權（詳如原判決附表㈠所示）分配；及備位請求就上開拍賣價金，將堃城公司之12,418,082元本金債權，及自89年10月18日起至97年9月4日止之法定遲延利息債權，以第一順位優先債權列入分配，將黃正園之債權以次優債權列入分配（詳如原判決附表㈡所示），自屬不合法，不應准許。從而，原審未以堃城公司起訴不合法而裁定駁回其訴，顯於法未合。爰依黃正園之上訴論旨，由本院廢棄原判決，改判如主文第一項及第二項所示。至堃城公司之上訴論旨指摘原審判決其敗訴部分不當，則屬無據，不應准許。又黃正園有關堃城公司提起本件分配表異議之訴並不合法之抗辯，並未於99年1月18日上訴時提出，而係遲至本院於99年9月16日行第4次準備程序前之同年9月13日始提出（見本院卷第27頁至第35頁之民事上訴狀，及第162頁至第164頁之民事準備書狀㈢），顯有不於適當時期提出攻防方法之情形，故依民事訴訟法第82條規定，其第二審之上訴訴訟費用，應由其自行負擔，附此敘明。
四、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論駁，併此敘明。
五、據上論結，本件堃城公司之上訴為無理由，黃正園之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第82條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
民事第十五庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 邱瑞祥法 官 謝碧莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。