臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第116號上 訴 人即被上訴人 乙○○訴訟代理人 林玉芬律師複 代理人 簡長輝律師被 上訴人 庚○○
壬○○○戊○○丁○○丙○○己○○上 訴 人 癸○○兼鄒校詩之.
辛○○上八人共同訴訟代理人 葉智幄律師複 代理人 劉佳強律師上列當事人間拆屋還地事件，乙○○、癸○○、辛○○對於民國98年9月24日臺灣桃園地方法院第一審判決（95年度重訴字第288號）提起上訴，乙○○並為聲明減縮，本院於99年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第二項關於命辛○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂四七之四號即如附圖G1、G2、G3、G5、G6所示面積各為三平方公尺、三十二平方公尺、五十二平方公尺、一十平方公尺及二平方公尺之建物拆除，並將該土地返還乙○○，及駁回乙○○下列第二項至第七項之訴及其假執行聲請部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
庚○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂四八之四號即如附圖A2所示面積六十三平方公尺之一層建物拆除，並將如附圖A1、A2、A3所示面積合計一百三十三平方公尺之土地騰空後返還予乙○○。
壬○○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂四八之三號即如附圖B2所示面積一百一十四平方公尺之三層建物拆除，並將如附圖B1、B2、B3所示面積合計二百一十平方公尺之土地騰空後返還予乙○○。
戊○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂四八之二號即如附圖C1所示面積六十八平方公尺之一層建物拆除，並將如附圖C1、C2所示面積合計一百三十八平方公尺之土地騰空後返還予乙○○。
丁○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂四八之一號即如附圖D2、D1、D3所示（面積各為一百一十五平方公尺、十平方公尺、十五平方公尺）之二層建物、鐵皮屋拆除，並將如附圖D2、D1、D3所示面積合計一百四十平方公尺之土地騰空後返還予乙○○。
丙○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂四八號即如附圖E2、E1、E3所示（面積各為一百二十二平方公尺、三十二平方公尺、七平方公尺）之二層建物、鐵皮屋拆除，並將如附圖E2、E1、E3所示面積合計一百六十一平方公尺之土地騰空後返還予乙○○。
己○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂四七之三號即如附圖H2、H1、H4所示（面積各為八十八平方公尺、十平方公尺、二十三平方公尺）之三層建物、鐵皮屋、雨遮拆除，並將如附圖H2、H1、H4所示面積合計一百二十一平方公尺之土地騰空後返還予乙○○。
第一項前段廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
癸○○之上訴駁回。
辛○○其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用關於乙○○上訴部分，由庚○○負擔百分之十二、壬○○○負擔百分之十九、戊○○負擔百分之十三、丁○○負擔百分之十三、丙○○負擔百分之十
五、癸○○負擔百分之七、辛○○負擔百分之一、己○○負擔百分之十一，餘由乙○○負擔；第二審訴訟費用關於癸○○上訴部分，由癸○○負擔；第二審訴訟費用關於辛○○上訴部分，由辛○○負擔百分之二十，餘由乙○○負擔。
本判決第二項於乙○○以新臺幣陸拾萬元為庚○○供擔保後，得假執行。但庚○○如以新臺幣壹佰捌拾貳萬元為乙○○供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於乙○○以新臺幣玖拾伍萬元為壬○○○供擔保後，得假執行。但壬○○○如以新臺幣貳佰捌拾柒萬元為乙○○供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於乙○○以新臺幣陸拾叁萬元為戊○○供擔保後，得假執行。但戊○○如以新臺幣壹佰捌拾玖萬元為乙○○供擔保後，得免為假執行。
本判決第五項於乙○○以新臺幣陸拾叁萬元為丁○○供擔保後，得假執行。但丁○○如以新臺幣壹佰玖拾壹萬元為乙○○供擔保後，得免為假執行。
本判決第六項於乙○○以新臺幣柒拾叁萬元為丙○○供擔保後，得假執行。但丙○○如以新臺幣貳佰貳拾萬元為乙○○供擔保後，得免為假執行。
本判決第七項於乙○○以新臺幣伍拾伍萬元為己○○供擔保後，得假執行。但己○○如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為乙○○供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，且為第二審程序所準用。民事訴訟法第446條第1項、第255條第2項、第463條分別定有明文，且為最高法院29年上字第359號判例所肯認。
二、經查，上訴人即被上訴人乙○○（下稱乙○○）於原審係聲明：㈠被上訴人庚○○（下稱庚○○）應自坐落桃園縣八德市○○段128之20地號土地（下稱附表編號1土地）上門牌號碼桃園縣八德市崁頂48之4號房屋之土地遷出，將該房屋如附圖A2所示面積63平方公尺建物拆除，並將如附圖A2、A1及A3所示面積合計133平方公尺之土地騰空後返還予乙○○。
㈡被上訴人壬○○○（下稱壬○○○）應自坐落桃園縣八德市○○段128之21地號土地（下稱附表編號2土地）上門牌號碼桃園縣八德市崁頂48之3號房屋之土地遷出，將該房屋如附圖B2所示面積114平方公尺建物拆除，並將如附圖B2、B1、B3所示面積合計共210平方公尺之土地騰空後返還予乙○○。㈢被上訴人戊○○（下稱戊○○）應自坐落桃園縣八德市○○段128之22地號土地（下稱附表編號3土地）上門牌號碼桃園縣八德市崁頂48之2號房屋之土地遷出，將該房屋如附圖C1所示面積68平方公尺建物拆除，並將如附圖C1、C2所示面積合計138平方公尺之土地騰空後返還予乙○○。㈣被上訴人丁○○（下稱丁○○）應自坐落桃園縣八德市○○段128之23地號土地（下稱附表編號4土地）上門牌號碼桃園縣八德市崁頂48之1號房屋之土地遷出，將該房屋如附圖D2、D
1、D3所示面積各為115平方公尺、10平方公尺及15平方公尺之建物拆除，並將如附圖D2、D1、D3所示面積合計140平方公尺之土地騰空後返還予乙○○。㈤被上訴人丙○○（下稱丙○○）應自坐落桃園縣八德市○○段128之24地號土地（下稱附表編號5土地）上門牌號碼桃園縣八德市崁頂48號房屋之土地遷出，將該房屋如附圖E2、E1、E3所示面積各為122平方公尺、32平方公尺、7平方公尺之建物拆除，並將如附圖E2、E1、E3所示面積合計161平方公尺之土地騰空後返還予乙○○。㈥被上訴人己○○（下稱己○○，與庚○○、壬○○○、戊○○、丁○○、丙○○下合稱被上訴人）應自坐落桃園縣八德市○○段128之27地號土地（下稱附表編號8土地）上門牌號碼桃園縣八德市崁頂47之3號房屋之土地遷出，將該房屋如附圖H2、H1、H4所示面積各為88平方公尺、10平方公尺及23平方公尺之建物拆除，並將附圖H2、H1、H4所示之土地騰空後返還予乙○○（以上合稱Ａ部分原審聲明）。嗣於於本院減縮聲明為：㈠庚○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂48之4號即如附圖A2所示面積63平方公尺之一層建物（下稱系爭庚○○建物）拆除，並將如附圖A2、A1、A3所示面積合計133平方公尺之土地（下稱系爭庚○○占用土地）騰空後返還予乙○○。㈡壬○○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂48之3號即如附圖B2所示面積114平方公尺之三層建物（下稱系爭壬○○○建物）拆除，並將如附圖B2、B1、B3所示面積合計210平方公尺之土地（下稱系爭壬○○○占用土地）騰空後返還予乙○○。㈢戊○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂48之2號即如附圖C1所示面積68平方公尺之一層建物（下稱系爭戊○○建物）拆除，並將如附圖C1、C2所示面積合計138平方公尺之土地（下稱系爭戊○○占用土地）騰空後返還予乙○○。㈣丁○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂48之1號即如附圖D2、D1、D3所示（面積各為115平方公尺、10平方公尺、15平方公尺）之二層建物、鐵皮屋（下合稱系爭丁○○建物）拆除，並將如附圖D2、D1、D3所示面積合計140平方公尺之土地（下稱系爭丁○○占用土地）騰空後返還予乙○○。㈤丙○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂48號即如附圖E2、E1、E3所示（面積各為122平方公尺、32平方公尺、7平方公尺之二層建物、鐵皮屋（下合稱系爭丙○○建物）拆除，並將如附圖E2、E1、E3所示面積合計161平方公尺之土地（下稱系爭丙○○占用土地）騰空後返還予乙○○。㈥己○○應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂47之3號即如附圖H2、H1、H4所示（面積各為88平方公尺、10平方公尺、23平方公尺）之三層建物、鐵皮屋、雨遮（下合稱系爭己○○建物）拆除，並將如附圖H2、H1、H4所示面積合計12
1 平方公尺之土地（下稱系爭己○○占用土地）騰空後返還予乙○○（以上合稱Ａ部分減縮聲明）。被上訴人對Ａ部分減縮聲明無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷第229頁至第230頁）。揆諸上一說明，應視為同意乙○○Ａ部分減縮聲明，先此敘明。
三、次查，乙○○於原審另聲明：上訴人癸○○（下稱癸○○）應自坐落桃園縣八德市○○段128之25地號土地（下稱附表編號6土地）上門牌桃園縣八德市崁頂47之5號房屋之土地遷出，並應將該房屋如附圖F2、F3、F1、F6所示，面積各為65平方公尺、42平方公尺、14平方公尺、3平方公尺建物拆除，並將如附圖F2、F3、F1、F4、F6所示面積合計129平方公尺之土地返還予乙○○（下稱Ｂ部分原審聲明）。嗣於本院減縮聲明為：癸○○應自坐落附表編號6土地上門牌桃園縣八德市崁頂47之5號房屋之土地遷出，並應將門牌號碼桃園縣八德市崁頂47之5號即如附圖F2、F1所示，面積各為65平方公尺、14平方公尺之二層建物、鐵皮屋（下稱系爭癸○○建物）拆除，並將如附圖F2、F1所示面積合計79平方公尺之土地（下稱系爭癸○○占用土地）騰空後返還予乙○○（下稱Ｂ部分減縮聲明，見本院卷第177頁、第229頁背面）。癸○○對Ｂ部分減縮聲明無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷第229頁至第230頁）。揆諸上一說明，應視為同意乙○○Ｂ部分減縮聲明，併此說明。
四、原審共同被告鄒校詩於原審判決前死亡，癸○○為其繼承人，業經原審於民國99年1月25日裁定由癸○○承受並續行訴訟（見原審三卷第4頁至第6頁），附此敘明。
貳、實體方面
一、乙○○起訴主張：伊於94年12月間，向訴外人祭祀公業陳振韶購得如附表所示之土地（下通稱為系爭土地），並辦妥所有權移轉登記而取得所有權，惟遭被上訴人、癸○○、被上訴人辛○○（下稱辛○○，與癸○○合稱癸○○等二人）分別無權占有使用，其情形如下：㈠庚○○以其所有系爭庚○○建物，占用附表編號1土地之系爭庚○○占用土地部分。
㈡壬○○○以其所有系爭壬○○○建物，占用附表編號2土地之系爭壬○○○占用土地部分。㈢戊○○以其所有系爭戊○○建物，占用附表編號3土地之系爭戊○○占用土地部分。㈣丁○○以其所有系爭丁○○建物，占用附表編號4土地之系爭丁○○占用土地部分。㈤丙○○以其所有系爭丙○○建物，占用附表編號5土地之系爭丙○○占用土地部分。㈥癸○○以其所有系爭癸○○建物，占用附表編號6土地之系爭癸○○占用土地部分。㈦辛○○以其所有門牌號碼桃園縣八德市崁頂47之4號即如附圖G3、G1、G2、G5、G6所示，面積各為52平方公尺、3平方公尺、32平方公尺、10平方公尺、2平方公尺之一層建物、鐵皮屋、雨遮（下合稱系爭辛○○建物），占用桃園縣八德市○○段128之26地號土地（下稱附表編號7土地）如附圖G3、G1、G2、G5、G6所示面積合計99平方公尺土地（下合稱系爭辛○○占用土地）部分。㈧己○○以其所有系爭己○○建物，占用附表編號8土地之系爭己○○占用土地部分。伊為系爭土地之所有權人，被上訴人、癸○○等二人各為上開地上建物（上開地上建物通稱系爭建物）之所有權人或事實上處分權人，而無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項規定，請求被上訴人、癸○○等二人遷出，並各自拆除系爭建物，將各占用之系爭土地騰空返還予伊，並聲明：如Ａ部分原審聲明、Ｂ部分原審聲明、及辛○○應自坐落附表編號7土地上系爭辛○○建物之土地遷出，將系爭辛○○建物拆除，並將系爭辛○○占用土地返還（此部分下稱對辛○○之聲明），並願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被上訴人、癸○○等二人則以：系爭土地分割前地號為桃園縣八德市○○段○○○○號之土地（下稱128地號土地），祭祀公業陳振韶為原所有權人，伊等或伊等之前手於60年間，即向祭祀公業陳振韶租用128地號土地，並於其上建築系爭建物至今。嗣祭祀公業陳振韶之管理人陳和隆（下稱陳和隆）於94年4月間以公告通知，欲出售128地號土地，言明於94年6月30日前預購者，以每坪新臺幣（下同）2萬1000元計算；於94年7月1日至94年7月5日止預購者，每坪追加工本費2000元。庚○○、壬○○○、戊○○、丁○○已分別於94年5月30日及同年6月6日，與陳和隆簽訂買賣契約，並交付定金1萬元予陳和隆，購買面積以伊等各別系爭建物實際坐落系爭土地經測量之面積為準。而上開買賣契約並無農業發展條例第16條禁止細分規定之適用，故該契約並非無效，祭祀公業陳振韶自有履行移轉產權之義務。其後，於94年7月15日將128地號土地依伊等各別所有系爭建物坐落位置及現狀分割出系爭土地後，祭祀公業陳振韶竟無故不依約履行義務，逕將系爭土地出賣予乙○○（下稱系爭買賣），並於94年12月21日辦理移轉所有權登記予乙○○（下稱系爭移轉登記）。然伊等或伊等之前手既曾向祭祀公業陳振韶租地建屋，伊等於祭祀公業陳振韶出賣系爭土地時，即具優先購買權，且祭祀公業陳振韶迄未通知伊等優先購買，則系爭買賣及系爭移轉登記之物權行為，因違反土地法第104條、民法第426條之2等規定，均屬無效，自不得對抗伊等。又乙○○與祭祀公業陳振韶間之系爭買賣，實為通謀虛偽之意思表示而無效。
縱認系爭買賣有效，然伊等與祭祀公業陳振韶間，各就系爭土地有租賃關係存在，基於民法買賣不破租賃之規定，乙○○應承受上開租賃契約，是伊等既非無權占用系爭土地，自無拆屋還地之義務。況伊等雖不全然係以公然、和平、繼續之意思占有系爭土地長達20至30年之久，然依司法院釋字第291號解釋意旨，伊等依法仍取得系爭土地之地上權，自非無權占用，乙○○應繼受此項事實，不得請求伊等拆屋還地等語，資為抗辯，並聲明：乙○○於原審之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經原審判決：㈠癸○○應自坐落附表編號6土地上門牌桃園縣八德市崁頂47之5號房屋之土地遷出，癸○○應將系爭癸○○建物拆除，並將系爭癸○○占用土地返還乙○○（原審判命癸○○應將如附圖F3、F6所示，面積各為42平方公尺、3平方公尺建物拆除，並將如附圖F3、F4、F6所示面積合計50平方公尺土地返還乙○○部分，業經減縮如上壹之三所示，附此說明）。㈡辛○○應自坐落附表編號7土地上系爭辛○○建物之土地遷出，將系爭辛○○建物拆除，並將系爭辛○○占用土地返還乙○○。㈢乙○○其餘之訴及假執行之聲請均駁回。乙○○、癸○○等二人各自就原審判決不利部分，提起上訴，乙○○之上訴聲明為：㈠原判決不利於乙○○部分廢棄。㈡至㈦部分如Ａ部分減縮聲明所載。㈧願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
癸○○等二人之上訴聲明為：㈠原判決不利於癸○○、辛○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行聲請均駁回。乙○○之答辯聲明為：癸○○、辛○○之上訴駁回（乙○○如上壹之二、三所示之減縮部分，業已確定，併此指明）。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第91頁、第170頁背面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）系爭土地分割前地號為128地號土地，祭祀公業陳振韶為原所有權人，現登記所有權人為乙○○，登記原因為買賣。
（二）庚○○以其所有系爭庚○○建物，占用附表編號1土地之系爭庚○○占用土地部分。
（三）壬○○○以其所有系爭壬○○○物建物，占用附表編號2土地之系爭壬○○○占用土地部分。
（四）戊○○以其所有系爭戊○○建物，占用附表編號3土地之系爭戊○○占用土地部分。
（五）丁○○以其所有系爭丁○○建物，占用附表編號4土地之系爭丁○○占用土地部分。
（六）丙○○以其所有系爭丙○○建物，占用附表編號5土地之系爭丙○○占用土地部分。
（七）癸○○以其所有系爭癸○○建物，占用附表編號6土地之系爭癸○○占用土地部分。
（八）癸○○以系爭辛○○建物，占用附表編號7土地之系爭辛○○占用土地部分。
（九）辛○○以其所有系爭己○○建物，占用附表編號8土地之系爭己○○占用土地部分。
（十）原列爭點（二）「５、附圖所示F3、F4、F6之建物，是否為癸○○所有？」兩造協議簡化，即兩造關於附圖所示F3、F4、F6之建物，非癸○○所有不爭執。
（十一）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院二卷第92頁）之土地登記謄本（影本）附卷可稽（見原審一卷第9頁至第24頁），並經原審會同桃園縣八德地政事務所測量無訛（見原審一卷第253頁至第258頁），自堪信為真實。
五、經本院於99年5月3日、7月26日與與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第91頁背面至第92頁、第170頁背面，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）
（一）被上訴人、癸○○等二人所有之系爭建物，占有使用系爭土地是否有合法權源？
１、庚○○是否基於租地建屋契約合法占有系爭土地？
２、壬○○○是否基於租地建屋契約合法占有系爭土地？
３、戊○○是否基於租地建屋物契約合法占有系爭土地？
４、丁○○是否基於租地建屋契約合法占有系爭土地？
５、丙○○是否基於租地建屋契約合法占有系爭土地？
６、癸○○是否基於租地建屋契約合法占有系爭土地？
７、辛○○是否基於租地建屋契約合法占有系爭土地？
８、己○○是否基於租地建屋契約合法占有系爭土地？
９、被上訴人、癸○○等二人是否基於時效取得地上權，而合法占有系爭土地？
（二）乙○○請求被上訴人、癸○○等二人拆屋還地，有無理由？
１、系爭買賣是否為通謀虛偽意思表示而無效？
２、系爭買賣是否未通知被上訴人、癸○○等二人優先承買，而不得對抗被上訴人、癸○○等二人？
３、被上訴人、癸○○等二人得否就系爭土地，對乙○○主張買賣不破租賃？
４、被上訴人、癸○○等二人是否時效取得系爭土地之地上權？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）被上訴人、癸○○等二人就系爭建物占有使用系爭土地，均無合法權源。
１、庚○○非基於租地建屋契約而合法占有系爭土地。①按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人以非無權
占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應舉證證明其取得占有係有正當權源。查系爭土地分割前地號為128地號土地，祭祀公業陳振韶為原所有權人，現登記所有權人為乙○○，登記原因為買賣；且庚○○以其所有系爭庚○○建物，占用附表編號1土地之系爭庚○○占用土地部分等節，為兩造所不爭執（見上四之（一）、（二）所述）。庚○○雖抗辯：乙○○與祭祀公業陳振韶之系爭買賣係屬無效云云，但非可採（詳見下（二）之１之論述）。是庚○○辯以：基於與祭祀公業陳振韶間之租地建屋契約而占有系爭庚○○占用土地，非為無權占有等情，惟為乙○○所否認，則庚○○應就非無權占有之有利於已事實，負舉證之責，應無疑義。②庚○○係辯稱：60年間，由伊之家人呂玉君向祭祀公業陳
振韶租用系爭土地建屋；祭祀公業陳振韶於94年間就系爭土地出售之相關事項為公告後，伊旋向祭祀公業陳振韶購買系爭庚○○占用土地云云，並提出土地租賃契約書影本（見原審一卷第94頁，下稱系爭呂玉君租約）、公告影本（見原審一卷第87頁、第115頁，下稱系爭公告）、收據影本（見原審一卷第88頁，下稱系爭庚○○收據）為證。
③然查，祭祀公業陳振韶管理人原為陳蘭春，惟陳蘭春於17
年8月12日死亡等事實，業據乙○○陳明在卷，並為庚○○所無異詞。觀諸系爭呂玉君租約載明立約日期為66年3月10日；祭祀公業陳振韶管理人為陳蘭春等節以察，顯見陳蘭春於上開時間前早已死亡，顯無代表祭祀公業陳振韶簽訂系爭呂玉君租約之可能。以故，庚○○以系爭呂玉君租約影本證明其與祭祀公業陳振韶間，就系爭庚○○建物占用系爭土地成立租賃關係，已難憑採。
④次查，庚○○另提出63年4月6日之土地讓渡同意書（見原
審一卷第220頁及原審二卷第196頁，下合稱系爭讓渡同意書）及62年農曆8月15日陳振韶祭祀公業結費紀錄表（見原審一卷第217頁至第219頁，下稱系爭紀錄表，該會議下稱系爭會議），抗辯：祭祀公業陳振韶有由六大房代表處分祭產之習慣，系爭土地確係託由陳和風管理云云。但揆諸系爭讓渡同意書內容以觀，立同意書人載為「祭祀公業陳振韶及管理人陳蘭春派下選定管理人」，未敘及六大房代表，此其一。又陳和風未列名其中，此其二。且系爭土地讓渡同意書所載之立同意書人，均未出現於系爭呂玉君租約，此其三。是故，祭祀公業陳振韶縱有由六大房代表處分祭產之習慣，亦與系爭呂玉君租約無涉，堪以認定。⑤況查，佐以系爭讓渡同意書記載「但該土地日後如能辦理
產權移轉過戶登記與受讓人時，則每坪應再補貼新臺幣參佰元之約定」以察，則系爭讓渡同意書對祭祀公業陳振韶有無拘束力，更非無疑。且系爭讓渡同意書所載之宵裡段91地號土地（嗣分割增加91之1至91之6），並未移轉登記予系爭讓渡同意書所載之受讓人陳天送、謝洪金，而係於95年間以買賣為由，移轉予訴外人黃陳玉英、黃阿梅、陳俊男、蔡黃秀錦等人，有土地異動索引及土地登記簿謄本足憑（見本院97年度重上字第526號拆屋還地事件【下稱本院97重上526號事件】本院一卷第216頁至第235頁）。
基此，庚○○以系爭讓渡同意書抗辯：祭祀公業陳振韶有以六大房代表處分祭產之習慣，要難採取。
⑥另查，庚○○又以：系爭紀錄表記載系爭會議之出席人陳
玉川、陳鏡開、陳運德、陳福根、陳清金、陳仁開、陳昌榮、陳雙開、陳昌德、陳瑜開、陳一城、陳昌康，其中陳昌康、陳昌德為陳振韶長男陳達英之子，為大房代表；陳福根為陳振韶次男陳達富之子，為二房代表；陳玉川為陳振韶三男陳達貴之子，為三房代表；陳運德、陳雙開、陳瑜開為陳振韶四男陳達有之子，為四房代表；陳鏡開為陳振韶五男陳達財之子，為五房代表；陳清金為陳振韶六男陳達用之子，為六房代表云云，據而辯稱：祭祀公業陳振韶未選任管理人期間，係以六大房代表處理祭祀公業陳振韶事務，且以系爭紀錄表所載內容，抗辯陳和風有權代表祭祀公業陳振韶出租系爭土地云云，惟為乙○○所否認。⑦惟查，陳清金之父為陳順來，而非陳振韶之六子陳達用，
有戶籍謄本附卷可稽（見原審一卷第241頁），則其是否得代表陳振韶六房，已屬可疑。惟縱認陳清金曾過繼予六房屬實，但系爭會議每房出席之人數不同，庚○○亦未舉證出席之陳玉川等人為經祭祀公業陳振韶六大房合法選出之代表。職是，乙○○既否認系爭會議係由祭祀公業陳振韶之六大房代表所召開，自不能憑庚○○之空言，即認祭祀公業陳振韶有由六大房代表處理事務之習慣，要屬明灼。
⑧復查，系爭紀錄表固記載：「第一案：對於陳振韶遺下祭
祀公地如何管理由。一、八德鄉霄裡原野地是何人管理，於民國53年給陳和風由地號壹貳捌、壹貳玖番號歸于託管理。二、是否歷年所有租金都繳給總管理陳玉川。三、陳玉川答53年度有繳清，從55年起至62年租金未繳給我。四、八年間的租金由陳和風收用無繳給總管理人太不應該。議決：一、以上土地委託陳和風管理在此八年間歷年（農）八月十五日祭祀大會故意逃避責任對於管理上不妥善，不能繼續委託給他管理，應將管理權收回交出總管理後，以上土地內倘有發生糾紛時，由陳和風自己負責辦理。二、即日大會再另任選一位管理人由陳仁開接管，以上土地同時再交出同所第玖零、玖壹番號等二筆所有權狀給陳仁開管理。三、陳和風過去八年間所收租金無繳出大會，異口同聲同情陳和風的目前環境困迫不再追究。結論：以上土地委託陳仁開管理，假使要租賃他人之時，要經商六大房各房管理人的同意之下，由陳仁開私人名譽上租出，不得擅自租賃他人」等情。然而，系爭會議之與會人士是否為經合法選出之六大房代表尚未經證明，則其等是否有權代表祭祀公業陳振韶將土地管理權授與陳玉川、陳仁開，非無疑義。尤以，系爭紀錄表載及53年將系爭土地交由陳和風管理，是否由有權處理祭祀公業陳振韶之祭產者所委託，更難肯認。
⑨且查，證人陳福添於本院97重上526號事件亦結稱：伊為
祭祀公業陳振韶之派下員，伊父是第二房陳運財；伊認識陳和風；伊不知道祭祀公業在每年農曆8月15日召開祭祀公業大會；伊不知道系爭紀錄表；伊父於60年左右死亡等語（筆錄影本見原審二卷第311頁至第313頁）。基此而論，陳福添於60年間，即為祭祀公業陳振韶之派下員，完全不知系爭會議召開，亦不知悉系爭紀錄表內容。再參以陳和風於臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）94年度重訴字第346號事件（下稱桃院94年重訴346號事件）審理時證稱：系爭紀錄表是伊從陳仁開處知悉的，系爭紀錄表是陳仁開與長輩們共同的紀錄；系爭紀錄表之會議出席者，是伊宗親裡面之長輩或是同輩，祭祀公業不只這些人；系爭紀錄表出席者，非為六大房各房之代表等情（筆錄影本見原審二卷第77頁至第79頁），足見系爭會議非庚○○所稱係由六大房代表所出席，至堪認定。
⑩再查，縱認祭祀公業陳振韶係以六大房代表處理公業事務
，並授權陳和風管理系爭土地，但依系爭紀錄表所載，陳和風之管理權亦於系爭會議遭解除。而依系爭紀錄表所示，陳玉川、陳仁開出租系爭土地仍須經六大房各房管理人同意，非可擅自將系爭土地出租。然而，庚○○提出之系爭呂玉君租約，未有陳玉川、陳仁開甚至陳和風為代表出租之文義，更無曾經六大房各房管理人同意之證明。因此，參諸系爭紀錄表所示，難認庚○○就系爭庚○○占用土地與祭祀公業陳振韶間有租賃關係存在，應可確定。
⑪又查，審諸陳和風於桃院94年重訴346號事件審理時證稱
：伊非代表各房，只是一些長輩認為伊比較會講話，且土地係陳家者，不要讓別人占去，口頭上說要租就租給他們，並無通知宗族的人有簽約；因為陳家人多，有人知道，有人不知道；祭祀公業不只這些人，派下員總人數不只上百個人，租金拿到以後就花掉了，有時候長輩去吃飯，也是以該租金支付等語（筆錄影本見原審二卷第77頁至第80頁），顯難認陳和風曾經祭祀公業陳振韶授權出租系爭土地。
⑫至查，證人陳永年雖於本院97重上526號事件證稱：伊曾
陪同陳和風去收租金，因陳和風不知道每一戶的住戶，所以由他敲門，陳和風去收租，一次收完所有50幾戶的租金云云。但陳永年為桃院94重訴346號事件、桃園地院96 年度重訴字第59號事件（下稱桃院96重訴59號事件）與祭祀公業陳振韶間訴訟之原告，其證言已難期無偏頗。況租約既係陳和風所簽訂，陳和風對與其簽約之承租戶當有所認識或知悉，且50幾戶訂約時間不可能相同，約定收取租金之時間更不可能一致，足徵陳永年所為證言難認為真實。況陳和風有無收取租金及如何收取租金，實與其是否有權代表祭祀公業陳振韶出租系爭土地無涉。基此可知，庚○○抗辯祭祀公業陳振韶未選任管理人期間，係以六大房代表處理公業事務，陳和風有權代表祭祀公業陳振韶出租系爭土地云云，要非可採。
⑬另按，由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表
示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169條定有明文。而所謂由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見事實，主張本人應負授權人之責任（最高法院60年度臺上字第2130號判例意旨參照）。
⑭卷查，庚○○再辯以：陳和風、陳玉川縱無代表祭祀公業
陳振韶訂約之權限，亦有表見代理之適用，系爭呂玉君租約對於祭祀公業陳振韶亦生效力云云。然查，祭祀公業陳振韶派下不止上百人，陳和風出租祭祀公業陳振韶部分土地，未通知祭祀公業陳振韶宗族之人，有人知道，有人不知道等情，業經陳和風於桃院94年重訴346號事件證述明確（見上⑪所載）。據此，陳和風既未將出租事宜通知祭祀公業陳振韶全體派下員，祭祀公業陳振韶自無明知陳和風表示為其代理人，而不為反對之表示之情形。再者，庚○○亦未能提出祭祀公業陳振韶對於陳玉川、陳和風與呂玉君訂立系爭呂玉君租約而未反對之證據，更未提出祭祀公業陳振韶有何表見之事實，足使呂玉君信陳玉川或陳和風有代理權之證據，徒以使用系爭土地多年未遭祭祀公業陳振韶主張權利，即辯稱祭祀公業陳振韶知悉陳和風、陳玉川出租系爭土地而不為反對之意思表示，應負表見代理之授權人責任云云，當非可取。
⑮況按，公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有
規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第828條第3項定有明文。又祭祀公業條例施行前，臺灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有，不因土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業，而異其性質，故該不動產仍應認為其派下公同共有（最高法院65年第2次民事庭會議決議㈢）。查系爭土地之前所有權人為祭祀公業陳振韶，管理者為陳蘭春，即屬祭祀公業陳振韶派下公同共有。是舉凡系爭土地之處分行為、使用收益、變更、保存、改良與管理行為、代為意思表示或代受意思表示，均應得公同共有人之同意。
⑯末查，細譯系爭公告內容（見原審一卷第87頁、第115頁
）觀之，並未敘及土地占用者之優先承買權，且未針對有無租地建屋之法律關係為載述或承認。至系爭公告末句稱「現住戶如欲將座落本公業名下土地之房屋出讓他人者，得先通知為本公業同意，以避免自己產生不必要之紛爭。」等語，乃爰引用土地法第104條第1項後段規定，意在避免房屋再次轉讓造成處理困難，難以此推認祭祀公業陳振韶無非承認庚○○已有優先購買權。
⑰此外，祭祀公業管理規約另有與法律不同之規定者，雖得
依規約而排除民法第828條規定之適用，但此所謂規約之存在，及內容與法律規定有所不同，應由主張該規約內容者負舉證責任。原審判決謂兩造均未提出50年至60年間之祭祀公業陳振韶組織管理規約或其他文件為佐證，自應認民法第828條規定於本件仍有適用。乃原審判決以庚○○提出祭祀公業陳振韶於88年以後之組織暨管理規約書（影本見原審一卷第150頁至第151頁），推認祭祀公業陳振韶之財產得由六大房代表共同處分，無需派下人全體同意云云，要與上開說明有違，不能維持。
⑱末按，買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之
第三人。因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人（最高法院83年臺上字第3243號判例參照）。
⑲至於，庚○○於原審提出之祭祀公業陳振韶派下六大房代
表88年12月17日臨時會記錄（見原審一卷第181頁至第186頁），要與庚○○與祭祀公業陳振韶間成立租地建屋契約無關。另李武新於桃園地院95年度重訴字第296號拆屋還地事件之證言僅敘及陳和風出租情事云云（見本院卷第209頁至第210頁），但陳和風無權代理祭祀公業陳振韶為出租，業經認定如上，亦不能資為有利於庚○○之認定依憑，附此指明。
⑳準此，系爭庚○○收據縱能證明庚○○與祭祀公業陳振韶
間，業就系爭庚○○占用土地成立買賣契約，亦不能對抗乙○○，至為明悉。綜此可見，庚○○上揭所辯，均非可取。庚○○非基於租地建屋契約而合法占有系爭土地，洵堪認定。
２、壬○○○非基於租地建屋契約而合法占有系爭土地。①壬○○○抗辯：伊夫陳炎坤於60年間，即向祭祀公業陳振
韶代表人陳和風租地建屋；祭祀公業陳振韶於94年間就系爭土地出售之相關事項為公告後，伊旋向祭祀公業陳振韶購買系爭壬○○○占用土地云云，並提出土地租賃契約書影本（見原審一卷第95頁至98頁，下稱系爭陳炎坤租約）、系爭公告影本、收據影本（見原審一卷第89頁）為證。
②惟查，系爭陳炎坤租約載明陳和風為祭祀公業陳振韶之代
表人，但參諸系爭紀錄表意旨（見上１之⑧所述），陳和風於62年以後簽訂之租約，係未經授權而為，對祭祀公業陳振韶自不生效力，甚為明顯。
③至其餘部分，援引上１所示各點理由，足徵壬○○○上揭
所辯，要非可取。壬○○○非基於租地建屋契約而合法占有系爭土地，當堪認定。
３、戊○○非基於租地建屋物契約合法占有系爭土地。①戊○○辯稱：伊於60年間，向祭祀公業陳振韶租地建屋至
今；祭祀公業陳振韶於94年間就系爭土地出售之相關事項為公告後，伊旋向祭祀公業陳振韶購買系爭戊○○占用土地云云，並提出系爭公告影本、收據影本（見原審一卷第90頁）為證。
②但查，承上１所述各項理由，可見戊○○上開所辯，亦非
可取。戊○○非基於租地建屋契約而合法占有系爭土地，堪予認定。
４、丁○○非基於租地建屋契約合法占有系爭土地。①丁○○辯稱：訴外人孟信民向祭祀公業陳振韶代表人陳和
風租地建屋，嗣於85年間由訴外人郭耐向孟信民購買房屋所有權及土地使用租賃權之讓渡，伊復於92年7月間，向郭耐購買系爭丁○○建物權利；祭祀公業陳振韶於94年間就系爭土地出售之相關事項為公告後，伊旋向祭祀公業陳振韶購買系爭丁○○占用土地云云，並提出房屋所有權買賣和土地使用租賃權讓渡契約影本（見原審一卷第99頁至第100頁，下稱系爭丁○○租約）、系爭公告影本、收據影本（見原審一卷第91頁）為證。
②然而，系爭丁○○租約僅由孟信民自述向陳和風租地建屋云云，然為乙○○所否認，自應由丁○○舉證以實其說。
乃丁○○僅空言抗辯，已非可取。
③況且，系爭丁○○租約所稱之土地出租人為陳和風，僅係
祭祀公業陳振韶派下之一，其所訂租約對祭祀公業陳振韶亦不生效力。
④此外，承上１所述各項理由，可知丁○○上開所辯，當非
可採。丁○○非基於租地建屋契約而合法占有系爭土地，實堪認定。
５、丙○○非於租地建屋契約合法占有系爭土地。①丙○○係辯以：訴外人劉禹璞於60年間向祭祀公業陳振韶
代表人陳玉川租地建屋，其後將房屋所有權、系爭土地使用租賃權轉讓予伊；陳玉川乃係經祭祀公業陳振韶派下六大房代表選出之總管理人，自有祭祀公業陳振韶名下祀產以為處分、管理、使用及收益之權限云云，並提出土地租賃契約書影本（見原審一卷第102頁至第103頁，下稱系爭劉禹璞租約）為證。
②然查，系爭劉禹璞租約原本業已遺失，業經丙○○之訴訟
代理人陳明在卷（見本院卷第170頁）。雖乙○○不爭執系爭劉禹璞租約之形式真正（見本院卷第170頁），惟仍質疑：系爭劉禹璞租約其上未有陳玉川之簽名，應不成立租賃契約等情（見本院卷第187頁）。審諸系爭劉禹璞租約係屬影本，其上印文模糊難以辨認；且無明顯簽名字樣等節以考，可見乙○○上開主張，尚可採信。要之，系爭劉禹璞租約是否陳玉川與劉禹璞簽訂，已難確定。
③再查，承上１之③、⑤、⑦、⑧、⑨所述，系爭劉禹璞租
約固載明陳玉川係祭祀公業陳振韶之代表人，但陳玉川仍無權代理祭祀公業陳振韶，應可確定。
④況且，陳玉川非祭祀公業陳振韶之管理人，此觀諸斯時系
爭土地登記謄本仍記載祭祀公業陳振韶之管理人為陳蘭春，而非陳玉川即明。基此，祭祀公業陳振韶既無代理權授與陳玉川之外觀事實，亦未有知悉陳玉川自稱代理祭祀公業陳振韶而未為反對之事實存在，豈能因陳玉川對他人表示有權代理祭祀公業陳振韶之片面之詞，即令祭祀公業陳振韶負授權責任。
⑤據此，再承上１所述各項理由，可知丙○○上開所辯，當
非可採。丙○○非基於租地建屋契約而合法占有系爭土地，要堪認定。
６、癸○○非基於租地建屋契約合法占有系爭土地。①癸○○乃辯以：伊之生父余文光於69年間，向祭祀公業陳
振韶租地建屋，嗣余文光死亡後，即由癸○○繼受其租賃權云云，並提出土地租賃契約書影本為證（見本院98年度重上字第705號卷【下稱本院前審卷】第45頁，下稱系爭余文光租約）。
②惟查，審諸系爭余文光租約所載之祭祀公業陳振韶管理人
為陳蘭春，並有陳蘭春之印文以察，但陳蘭春早於17年即死亡，顯無代表祭祀公業陳振韶簽訂系爭余文光租約之可能。是以，系爭余文光租約實難資為系爭癸○○占用土地之合法權源證據。
③至於，系爭余文光租約載及陳和風經手等文字云云，但承
上１之③、⑤、⑦、⑧、⑨所述各項理由，足悉陳和風應無權代理祭祀公業陳振韶，當可確定。
④準此，再承上１所述各點理由，可知癸○○上揭所辯，要
非可採。癸○○非基於租地建屋契約而合法占有系爭土地，已堪認定。
７、辛○○非基於租地建屋契約合法占有系爭土地。①辛○○係辯稱：訴外人江觀招於60年間，向祭祀公業陳振
韶租地建屋，嗣經江觀招之親戚甲○○同意將房屋所有權及土地使用租賃權讓與予辛○○迄今云云，並提出租賃證明影本為證（見原審一卷第104頁，下稱系爭證明）。②經查，審諸證人甲○○結稱：系爭證明是伊父要求伊寫的
，原因是辛○○住在江觀招隔壁，辛○○跟伊父說想要處理那房子；伊或伊父或江觀招沒有將系爭辛○○建物出租或出售給辛○○；系爭證明所載「將現址八德市○○路47之4號的土地使用權，轉讓予常綱英先生使用」之意，乃為江觀招死亡後，該房屋破破爛爛，住的話會漏水，辛○○說他的房子想要加大，就跟伊父說可否讓他使用，要伊父寫證明給他，讓他有個依據，沒有任何對價關係，純粹幫忙他，文字是伊自己寫的，沒有什麼特別的含意；伊未與常綱英簽訂買賣、租賃或其他何種契約等語（見本院卷第129頁至第130頁）以察，足見辛○○上開所辯，要非可採，至為明顯。
③此外，再承上１所述各點理由，可知辛○○上開所辯，自
非可採。辛○○非基於租地建屋契約而合法占有系爭土地，乃堪認定。至辛○○對於系爭辛○○建物並無所有權或事實上處分權，而乙○○請求辛○○拆除系爭辛○○建物，並騰空返還系爭辛○○占用土地，自屬無理由。
８、己○○非基於租地建屋契約合法占有系爭土地。①己○○係辯稱：伊養父杜智武於60年間，向祭祀公業陳振
韶代表人陳和風租地建屋，對乙○○亦生效力云云，並提出租賃契約影本二份（見原審一卷第106頁至第109頁，下合稱系爭杜智武租約）及收據（見原審一卷第110頁至第114頁，下稱系爭杜智武收據）。
②但查，系爭杜智武租約及系爭杜智武收據，其上載明祭祀
公業陳振韶之代表人或收款人均為陳和風。而陳和風僅係祭祀公業陳振韶派下之一，其所訂租約對祭祀公業陳振韶亦不生效力，業已詳如上１之③、⑤、⑦、⑧、⑨所述各項理由所示。況承上１之⑧所載之系爭紀錄表意旨，陳和風於62年以後簽訂之租約、收據，係未經授權而為，對祭祀公業陳振韶自不生效力，尤為明顯。
③再查，另承上１所述各項理由，可知己○○上揭所辯，自
無可取。己○○非基於租地建屋契約而合法占有系爭土地，要堪認定。
９、被上訴人、癸○○等二人亦未基於時效取得地上權，而合法占有系爭土地。
①經按，因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法
第772條準用第769條、第770條規定，僅得請求登記為地上權而已。是在其未依法登記為地上權人之前，不能本於地上權之法律關係，而向土地所有人主張其非無權占有。且受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。
②經查，被上訴人、癸○○等二人縱占有系爭土地已逾二十
年之事實，惟被上訴人、癸○○等二人均未舉證證明其等占有系爭土地之始，係以以行使地上權之意思而占有，亦未於乙○○訴請拆除系爭建物返還系爭土地前，向地政機關請求登記為系爭土地之地上權人。是揆諸上①說明意旨，被上訴人、癸○○等二人空言抗辯：因取得地上權而合法占有系爭土地云云，要非可取。職此，被上訴人、癸○○等二人亦未基於時效取得地上權，而合法占有系爭土地，堪以認定。
（二）乙○○請求被上訴人、癸○○拆屋還地，為有理由。至乙○○請求辛○○拆除系爭辛○○建物，並騰空返還系爭辛○○占用土地，則屬無據。
１、系爭買賣非屬通謀虛偽意思表示，應屬有效。①被上訴人、癸○○等二人係辯以：乙○○與祭祀公業陳振
韶間，就系爭土地所為之系爭買賣契約，及系爭移轉登記行為，均係出於通謀虛偽意思表示，應屬無效，故乙○○不得基於系爭土地所有人之地位，請求被上訴人、癸○○等二人拆屋還地云云。
②然按，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思
表示無效。民法第87條第1項本文固有明文。惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年臺上字第29號判例意旨參照）。至所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院62年臺上字第316號判例參照）。查被上訴人、癸○○等二人抗辯乙○○與祭祀公業陳振韶間就系爭土地之系爭買賣契約、系爭移轉行為係通謀虛偽意思表示而無效，自應由其就乙○○與祭祀公業陳振韶相互明知對方非真意，而為系爭土地買賣、系爭移轉登記，而相與為非真意之合意等節，負舉證責任。
③卷查，乙○○與祭祀公業陳振韶就系爭土地訂立系爭買賣
契約，並已辦理移轉登記之事實，業據乙○○提出系爭土地謄本、部分給付價金支票清單、支票、支票存款存提記錄查詢資料、土地買賣契約書、付款明細、回籠支票影本、渣打國際商業銀行股份有限公司中壢分行回函（均影本）為證（分見原審一卷第9頁至第23頁、第292頁至第311頁；原審二卷第28頁至第46頁、第82頁至第84頁），並經證人即祭祀公業陳振韶之總幹事陳和旺、證人即系爭買賣之見證人、辦理系爭移轉登記、抵押權設定事宜之代書李榮宗於桃園地院95年度重訴字第223號拆屋還地事件（下稱桃院95重訴223號事件）到庭證述明確（筆錄影本見原審二卷第21頁至第26頁、第87頁至第88頁），核與乙○○所述系爭買賣之訂約、付款過程尚屬相符。據此可見，乙○○主張其因向祭祀公業陳振韶買受而取得系爭土地之所有權，其與祭祀公業陳振韶間之系爭買賣契約、系爭移轉登記契約均為真正，應堪採信。
④被上訴人、癸○○等二人雖辯以：依系爭買賣契約約定，
乙○○應於簽約時給付現金100萬元、面額共2200萬元之本票及面額共1200萬元之支票予祭祀公業陳振韶；乙○○主張以面額各為400萬元、900萬元及1000萬元之支票三紙支付，但該三紙支票之受款人為陳○欽、陳和隆，而非祭祀公業陳振韶；且乙○○及祭祀公業陳振韶帳戶均無該三紙支票之支出及受領記錄等情，顯見乙○○與祭祀公業陳振韶之買賣契約為虛偽云云。
⑤惟查，系爭買賣價金為1億500萬元，扣除代付款35萬元，
其餘部分乙○○已全部付清等情，已據陳和旺於桃院95重訴223號事件證述在卷（筆錄影本見原審二卷第22頁）。
又乙○○用以支付系爭買賣第一期價款面額各400萬元、900萬元及1000萬元，合計2300萬元之三紙支票，業經祭祀公業陳振韶管理人陳和隆提示兌現，有上開支票正反面影本附卷可憑（見原審二卷第82至84頁、本院卷第98頁至第100頁），其餘價款8165萬元部分，乙○○亦全數給付，有支票存款存提記錄查詢、渣打國際商業銀行股份有限公司中壢分行回函、中國信託商業銀行股份有限公司99年5月17日中信銀字第09922271206075號函所附之支票存款存提記錄查詢、回籠支票影本等附卷可佐（分見原審一卷第
297 頁至第305頁、原審二卷第45頁至第47頁、本院卷第103頁至第120頁），足徵被上訴人、癸○○等二人抗辯乙○○開立之價金支票無兌付紀錄，應非可取。
⑥至乙○○交付之系爭買賣價款支票，祭祀公業陳振韶究以
祭祀公業陳明韶本身帳戶、或其管理人甚或第三人之帳戶提示，原非乙○○所能左右。乙○○既已兌付全部價金支票，顯見被上訴人、癸○○等二人復以：祭祀公業陳振韶未於自己帳戶提示兌現乙○○之價金支票云云，而抗辯乙○○與與祭祀公業陳振韶間就系爭買賣為通謀虛為，自不足採。
⑦被上訴人、癸○○等二人另以：系爭買賣契約約定除首期
價金外，其餘價金分以面額各1000萬元、2000萬元、2500萬元及1500萬元之中華商業銀行桃園分行支票支付，與乙○○交付之16紙支票不同，而認系爭買賣係屬虛偽云云。
⑧但查，乙○○支付系爭買賣價金之16紙支票之付款銀行花
蓮中小企業銀行樹林分行，固與契約約定之中華商業銀行桃園分行不同。惟乙○○與祭祀公業陳振韶於94年12月20日簽訂特別約定條款約定「一、乙方（即祭祀公業陳振韶）所有名下如前述民國94年12月18日立訂之土地買賣契約第2條清冊所列桃園縣大德市○○段128等38筆土地中，礙於其中一部分11筆土地……尚在桃園地方法院『訴訟繫屬』地政事務所辦理『註記』中，甲方（即乙○○）於民國94年12月19日經桃園縣八德地政事務所知悉上述事實，為保障甲方善意第三人『完整所有權』之應有權利，亦為此土地買賣所有權移轉案件能順遂進行，特立本特約條款。
二、……原契約約定之第二期款新台幣1000萬元整、第三期款新台幣2000萬元整、第四期款新台幣2500萬元整及第五期款新台幣1500萬元整各按三分之一比例酌減即第二期款應為新台幣666萬元、……甲方另開立四張如主契約所載發票日相同發票金額如上述酌減後之四張期票抽換原主契約開立之四張期票，甲方另開立……」等情，有特別約定條款在卷可稽（見本院97重上526事件本院一卷第111頁）。是以，乙○○主張：付款支票之付款銀行及金額與契約約定不符，係因系爭土地另涉桃院94重訴346號事件，遭地政機關為訴訟繫屬之註記，經系爭買賣契約協議延展付款期限及付款金額之進度，而更換付款票據及變動付款進度等節，應為可取。從而，被上訴人、癸○○等二人以此抗辯系爭買賣契約為虛偽，亦非可採。
⑨被上訴人、癸○○等二人又以：乙○○既係因系爭土地註
記訴訟繫屬無法辦理銀行貸款，而與祭祀公業協議更換支票，卻於94年12月26日為所有權登記後，將系爭土地設定7000多萬元之抵押權予訴外人陳中央、陳黃秀英、陳貴全，而抗辯系爭買賣契約係屬虛偽云云。然查，系爭土地已於94年12月26日移轉登記為乙○○所有，但斯時乙○○尚未付清價款，且系爭買賣雙方又簽立特別約定條款延展付款期限付款金額進度，則徵諸一般經驗，為保障賣方權利，而由買方於土地上設定抵押權予賣方之事，所在多有。而系爭土地價金尚要陸續支付，為保障祭祀公業陳振韶後續價金取得之權利，乃由祭祀公業陳振韶辦理反設定，且設定給祭祀公業陳振韶指定派下員等情，已據陳和旺於桃院95重訴223號事件陳明在卷（筆錄影本見原審二卷第26頁），自堪採信。至於祭祀公業要以何人名義為抵押權人，原非乙○○所能置喙，被上訴人、癸○○等二人以抵押權人非祭祀公業陳振韶，即抗辯買賣契約為虛偽，當非可採。
⑩尤以，祭祀公業陳振韶與乙○○簽立系爭買賣契約後，業
依約將系爭土地移轉為乙○○所有，足見祭祀公業陳振韶就系爭土地確與乙○○有系爭買賣之合意。至被上訴人、癸○○等二人質疑系爭買賣契約是否為祭祀公業陳振韶管理人陳和隆本人所親簽，並以之主張系爭買賣契約為通謀虛偽，要屬空言，未舉證以明，亦非可採。
⑪末查，被上訴人、癸○○等二人僅一再以系爭買賣契約細
節，即推斷系爭買賣、系爭移轉登記為通謀虛偽意思表示所作成，而未提出證據證明乙○○、祭祀公業陳振韶間有何通謀虛偽行為，顯未盡舉證之責。是其空言抗辯，當非可信。
⑫職是之故，揆諸上①之規定及說明意旨，足見系爭買賣非屬通謀虛偽意思表示，應屬有效，洵堪認定。
２、系爭買賣雖未通知被上訴人、癸○○等二人優先承買，亦得對抗被上訴人、癸○○等二人。
承上（一）之１至８所述，被上訴人、癸○○等二人就系爭土地，與祭祀公業陳振韶間並未成立租地建屋契約。是以，系爭買賣自無須通知被上訴人、癸○○等二人優先承買，要無疑問。
３、被上訴人、癸○○等二人不得就系爭土地，對乙○○主張買賣不破租賃。
①被上訴人、癸○○等二人係辯稱：縱認系爭買賣契約對於
被上訴人、癸○○等二人亦生效力，惟基於民法第425條第1項買賣不破租賃原則之規定，乙○○仍應繼受祭祀公業陳振韶之出租人地位，而不得請求被上訴人、癸○○等二人拆屋還地云云。
②然而，承上（一）之１至８所述，被上訴人、癸○○等二
人就系爭土地，並無租地建屋契約關係存在。準此而論，被上訴人、癸○○等二人自不得就系爭土地，對乙○○主張買賣不破租賃，至為明灼，無待贅述。
４、被上訴人、癸○○等二人未因時效取得系爭土地之地上權。
①承上（一）之９所述，被上訴人、癸○○等二人既未基於
時效取得地上權，而合法占有系爭土地。足徵被上訴人、癸○○等二人未因時效取得系爭土地之地上權，自可確定。
②職此而論，乙○○請求上訴人、癸○○各拆除系爭庚○○
建物、系爭壬○○○建物、系爭戊○○建物、系爭丁○○建物、系爭丙○○建物、系爭癸○○建物、系爭己○○建物，並各騰空返還系爭庚○○占用土地、系爭壬○○○占用土地、系爭戊○○占用土地、系爭丁○○占用土地、系爭丙○○占用土地、系爭癸○○占用土地、系爭己○○占用土地等部分，均屬有理由。
③又承上（一）之７③所示，乙○○請求辛○○拆除系爭辛
○○建物，並騰空返還系爭辛○○占用土地，則屬無理由。
④又乙○○請求拆除系爭建物，係請求拆除系爭建物之全部
，故如有二層以上者，均請求拆除，業據其陳明在卷（見本院卷第230頁）。因此，系爭壬○○○建物、系爭丁○○建物、系爭丙○○建物、系爭癸○○建物、系爭己○○建物等，其中有二層或三層部分，均在拆除之列，併此指明。
七、綜上所述，乙○○主張如Ａ部分減縮聲明、Ｂ部分減縮聲明及對辛○○之聲明所示，於Ａ部分減縮聲明、Ｂ部分減縮聲明及辛○○應自坐落附表編號7土地上系爭辛○○建物之土地遷出等部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求（即請求辛○○應將系爭辛○○建物拆除，並將系爭辛○○占用土地返還部分），為無理由，均應予駁回。又乙○○於本院勝訴部分之請求（即Ａ部分減縮聲明），兩造均陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就Ａ部分減縮聲明，及乙○○請求辛○○應將系爭辛○○建物拆除，並將系爭辛○○占用土地返還部分，分別為乙○○、辛○○敗訴之判決，並駁回乙○○就Ａ部分減縮聲明之假執行聲請，均有未洽。乙○○、辛○○上訴意旨就此部分，各求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2至8項所示。至辛○○其餘上訴部分，及癸○○之上訴，均屬無理由，原審就此部分，分別為辛○○、癸○○敗訴之判決，要無不當，應分別駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件乙○○之上訴為有理由、辛○○之上訴為一部有理由，一部無理由，癸○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 李錦美
法 官 黃雯惠法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 26 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。