臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第132號上 訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 林峻立律師
王聖舜律師被上訴人 陳淑貞律師即中國力霸股份有限公司破產管理人
江淑卿律師即中國力霸股份有限公司破產管理人共 同訴訟代理人 張鳳麟律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國99年1月22日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第314號第一審判決提起上訴，本院於民國99年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第二項第一行關於「支票號」，應更正為「本票票號」。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件被上訴人於原審起訴聲明為：㈠上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）943萬8,812元，及自民國(下同)96年6月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人應返還以被上訴人為發票人、本票號碼0000
000、面額608萬5,100元之彰化商業銀行本票1紙。嗣於原審98年7月3日以書狀減縮聲明為：㈠上訴人應給付被上訴人819萬5,780元，及自96年6月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人應返還以被上訴人為發票人本票號碼0000000、面額6,085,100元之彰化商業銀行本票1紙。核其於原審訴之變更，所主張基礎事實相同，僅減縮應受判決事項聲明，揆諸首揭說明，其於原審所為訴之變更，應予准許。
二、次按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產喪失其管理及處分權，關於破產財團之訴訟即無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權既由破產管理人行之，此項訴訟自應以破產管理人為上訴人或被上訴人，當事人始為適格（最高法院
27 年上字第2740號判例意旨參照）。查本件中國力霸股份有限公司（下稱中國力霸公司）原為被上訴人，嗣經原法院於99年5月4日以98年度破字第81號裁定破產（見本院卷第135頁），並於同年月20日以99年度執破字第7號裁定選任陳淑貞律師、江淑卿律師為中國力霸公司破產管理人（見本院卷第138頁），應由破產管理人陳淑貞律師、江淑卿律師為被上訴人，當事人始為適格。陳淑貞律師、江淑卿律師已具狀聲明承受訴訟（見本院卷第132頁），經核並無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)兩造於95年6月2日簽訂國防部博愛分案建築工程鋁擠型材料及模具採購（二）合約（下稱系爭合約），約定由伊自95年6月5日起至96年8月30日止，分批提供鋁擠型鋁門窗成品予上訴人，並於每期計價後，開立統一發票向上訴人請款。伊已於96年3月全數交貨完畢，並向上訴人請求結算貨款，上訴人則於96年4月24日以備忘錄來文表示「貴公司鋁擠型材料及模具費採購合約已執行完畢，本所已與貴公司承辦人洽辦結算中，請貴公司速將結算資料送本所核定，繼以辦理計價程序。有關追加部分（含模具費用），請貴公司併案提送，以利辦理追加減」。伊乃於96年5月7日提送計價統計表予上訴人請款，上訴人亦交付採購結算估驗明細表，同意伊之計價數額。本件系爭合約原約定6期計價，貨款共為6,521萬3,404元，加上上訴人請求追加出貨之第7期740萬3,660元，總計貨款應為7,261萬7,064元。其中第1期至第5期之貨款，上訴人已經支付完畢。第6期貨款部分，伊出貨達1萬5,316公斤，以雙方協商之倫敦金屬交易所2006年11月、12月鋁錠均價計算，鋁擠型材料費為140萬2,180元，代工費為53萬6,060元，合計共193萬8,240元，扣除模具費用78萬4,000元，總計為115萬4,240元，含稅總價為121萬1,952元。另兩造曾於95年12月20日簽訂系爭合約第一次採購補充合約，約定補充範圍為鋁擠型材料及模具費追加，補充合約總價為8,608萬8,576元，期間至96年8月30日止，約定交貨內容包括鋁擠型AA6105-T，數量70萬公斤，並約定此部分履約保證仍由系爭合約交付之履約保證金續保。惟此追加之第7期部分，伊僅出貨3萬9,805公斤，依雙方協商之倫敦金屬交易所95年12月及96年1月、2月鋁錠均價計算，鋁擠型材料費為356萬9,354元，代工費為139萬3,175元，鋁擠型模具費208萬8,576元，再扣除伊同意扣除之模具費用39萬9,840元，合計共665萬1,265元，含稅總價為698萬3,828元，總計第6期與第7期貨款819萬5,780元。又依據系爭合約之約定，請款日為96年5月10日，上訴人應於96年6月10前給付貨款，但迄未付款。
爰依買賣關係及系爭合約請求上訴人給付積欠之貨款819萬5,780元，及自96年6月10日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。另伊於締約時曾依上訴人公司採購案件投標須知第15條第1項之約定，簽發以伊為發票人，票號0000000號、面額為608萬5,100元之彰化銀行商業本票1紙，交付上訴人作為履約保證金之用。惟伊已於96年3月間完成出貨，上訴人自應依該採購案件投標須知第16條之約定，將上開本票交還伊。
(二)訴外人中華商業銀行股份有限公司(下稱中華銀行)、臺灣太陽鷹開發股份有限公司(下稱太陽鷹公司)曾先後因本案聲請對伊之財產為假扣押或為本案執行，並就伊對於上訴人之工程債權聲請原法院以96年度執全字第2700號、96年度執字第76459號、97年度執字第34644號執行命令為扣押，上訴人對於上開執行命令均聲明異議，且迄今假扣押命令並未撤銷，各該執行債權人亦未對上訴人提起訴訟。是執行命令雖未撤銷，但伊債權主體之地位並未喪失，仍可為保全債權之行為，得對上訴人提起本件訴訟。
(三)系爭合約第6條及鋁擠型材料補充規範第25條第2項雖約定自國防部軍備局工程營產中心正式驗收合格起保固5年，當期支付該月交貨價值之100﹪，保固金為合約總價3%，俟保固期滿無息發還，保固金採公司本票辦理。惟本件係上訴人向伊採購材料之買賣契約，並非承攬契約，兩造契約附件之鋁擠型材料補充規範，並未區分採購之標的為勞務、工程或材料而有不同之規範，係統一以鋁擠型材料補充規範作為定型化契約之附件，因此鋁擠型材料補充規範第25條之約定不適用於本件買賣合約。且本件上訴人尚未達業主即國防部軍備局工程營產中心正式驗收之階段，上訴人焉能在此即要求將伊之計價款扣抵保固金？又上訴人給付貨款之義務與伊開立保固金本票之義務，給付種類並不相同，各有經濟目的，不得由上訴人任意主張抵銷，上訴人不得抗辯應扣除合約總價3%即198萬8,596元之保固金。又伊並非故意不交付試驗報告或樣品，上訴人以不正當之行為阻止該事實之發生，應類推適用民法第101條第1項之規定，視為伊請款之條件已成就。
況上訴人訴訟代理人於原審亦表示伊交付之貨品均已使用，益證伊已經交付完畢，上訴人不得卸免付款之責。
(四)伊於96年5月7日交付請款之計價統計表後，曾委派伊金屬部門之乙○○協理多次前往工程工地追蹤計價請款進度，當時上訴人工地現場人員親自將原證5之採購結算估驗明細表交付乙○○，口頭表示上訴人內部正在辦理相關計價流程，原證5之採購結算估驗明細表可先提供伊參考，並於96年4月24日致函向伊表示有關追加部分（含模具費用）請伊併案提送，以利辦理追加減。證人乙○○並於原審證稱：原證5是其去上訴人工地洽談金額時，他們出示給其看的，其有與上訴人員工張站長討論估驗明細表之內容等語。顯見伊確已履約完畢，並無不完全給付之情形。上訴人係因伊當時負責人發生刑事弊案，對伊信心全失，即指摘伊違約，實屬無稽。惟伊同意退還部分模具費用39萬9,840元，並由伊得請求之貨款中扣抵，但不得扣除全部模具費用208萬8,576元。
(五)系爭合約第7條第1項及第5項約定本件為實作實算，伊均係配合上訴人施工進度出貨，並非完全依照合約之約定出貨，上訴人抗辯伊爆發財務危機，自96年2月初即無法出貨云云，並非實在，否則上訴人何需來函表示上訴人已執行完畢，伊無違約情形，上訴人不得抗辯應沒收履約保證金之本票。
(六)原判決認定伊已完成合約之交貨義務，並無違約，並認定本件保固條件尚未成就，且本件為買賣契約，並非施作工程之承攬契約，應無業主驗收保固期間約定之適用，被上訴人之請求均屬合法有據，因而為被上訴人勝訴之判決，並無違誤。上訴人之上訴，為無理由。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則辯以：
(一)兩造於95年6月2日簽訂系爭合約，採購內容為鋁擠型材料50萬公斤，總價預定6,058萬1,000元。被上訴人為履行系爭合約，並提供以被上訴人為發票人、票號0000000、面額608萬5,100元之彰化商業銀行本票1紙作為履約保證金。另於95年12月20日又簽訂採購補充合約，合約金額為8,608萬8,576元，約定交付內容為鋁擠型材料70萬公斤。惟伊陸續接獲原法院96年執全字第2700號、97年度執字第76459號、97年度執字第34644號執行命令，但當時兩造間之工程款尚未結算，無法確定可扣押之金額，故伊於法定期間內聲明異議。最高法院95年台抗字第40號判決意旨認經第三人聲明異議，縱債權人未對該第三人起訴，其執行程序並不當然終止，被上訴人不得違法起訴向伊請求本件貨款。
(二)兩造簽約及追加補充合約後，被上訴人就本約部分實際交付49萬9,976公斤，但就補充合約部分，實際僅提供材料3萬9,805公斤，且被上訴人於96年2月初交貨後，無法再供貨，期間伊多次與被上訴人金屬製品總部副總經理林泰隆及陳利榮聯絡，均表示因被上訴人財務問題，無法繼續供貨，且該段期間被上訴人並向法院聲請重整，被上訴人負責人亦潛逃美國，致使補充合約無法履約完成。被上訴人並未履約完成，自不得請求付款。
(三)依兩造95年6月2日採購合約國防部博愛分案帷幕牆工程鋁擠型材料補充規範第13條第3項退還模具費用規定，模具費用應依實際交貨數量大於或等於10公噸時，應退還模具費用，被上訴人本約實際交貨49萬9,976公斤，將近500公噸，則模具費用78萬4,000元被上訴人應全部退還。又補充合約部分，被上訴人僅提供材料3萬9,805公斤，隨即因財務問題無法繼續履約，如果被上訴人依照補充合約提供足額材料，伊本可依合約規定退還模具費用，但被上訴人違約在先，致伊無法取得模具，被上訴人竟要求伊給付第7期之模具費208萬8,576元，伊實在無法同意，縱使被上訴人同意退還模具費用39萬9,840元亦同。且被上訴人所謂第6期、第7期結算之價款總計應為611萬6,769元，含稅金額為642萬2,607元。
(四)依系爭合約第6條約定，保固期間自國防部軍備局工程營產中心正式驗收合格日起保固5年。另國防部博愛分案帷幕牆工程鋁擠型材料補充規範第23條約定，廠商需提送材質證明書及保固書，進口材料應附進口證明及原廠材料證明，以利辦理結案，於保固期限內廠商應無條件限期施作修繕完成，自正式驗收後保固5年之鋁擠型材質保證書。又國防部博愛分案帷幕牆工程鋁擠型材料補充規範第25條第2項約定，當期支付該月交貨價值之100%，保固金為合約總價3﹪，俟保固期滿後無息發還，保固金採公司本票。查系爭合約結算金額為6,628萬6,533元，依合約之約定應繳納保固金198萬8,596元之公司本票，惟被上訴人財務狀況告急並受多數債權人為強制執行，被上訴人開立之本票已無實益，無以作為供貨品質之保固，伊主張從系爭合約計價款中扣抵該筆保固金，而該筆保固金依系爭合約第6條約定，應自業主驗收合格日起保固5年後始可發還。
(五)被上訴人固因系爭合約提供以其為發票人，票號0000000，面額608萬5,100元之彰化商化銀行本票1紙作為履約保證。
惟上開補充合約因被上訴人無法完成供貨，依系爭合約一般條款第11條約定，伊自得沒收該筆履約保證金。又被上訴人提供之上開本票已無兌現實益，伊依系爭合約第13條得以請求被上訴人負擔損害賠償責任，並得由貨款、保留款、保固金中扣抵，故伊雖可退還上開本票，但仍主張應自貨款中扣抵履約保證金608萬5,100元。從而，伊主張從被上訴人可領取貨款中扣抵保固金198萬8,596元及履約保證金608萬5,100元，則被上訴人尚不足165萬1,089元，被上訴人請求伊給付貨款，實無理由。
(六)系爭合約第7條約定，所交貨品除另有約定外，應為新品，並附原製造廠商檢驗合格文件，進口貨品尚須加附海關進口證明，否則不予計價，若係國外貨品，進口時依法辦理減免進口稅捐者，伊得協助被上訴人辦理。又施工規範第058910章帷幕牆系統約定，各型鋁擠型材料均應提供5組樣品，以供檢驗，所有送審樣品，需標示來源地及品牌。被上訴人主張其已依約交付貨品，但伊從未見被上訴人提出樣品，亦未提供材質證明書、試驗報告或保固書，而依被上訴人財務狀況，伊亦擔心日後是否能夠繼續履行。
(七)被上訴人未舉證已提出「原製造廠商檢驗合格文件」，依約自不得請求價金，且被上訴人模具費之請求，伊得主張同時履行抗辯及被上訴人有違誠信原則。原判決未予詳察，遽為上訴人敗訴之判決，殊有違誤。爰提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：
(一)兩造不爭執事項：(見本院卷第40頁背面，99年3月25日準備程序筆錄)⒈兩造於95年6月2日簽訂國防部博愛分案建築工程鋁擠型材料
及模具費採購（二）之採購合約（合約編號：92BM0S2600），約定貨款總價金為6,085萬1,000元（未稅），由被上訴人自95年6月5日起至96年8月30日止分批交貨與上訴人，貨品內容包括鋁擠型AA6105-T5材料數量為50萬公斤，鋁擠型AA6105-T5材料生產代工費數量為50萬公斤，於系爭合約合約附件欄並約定系爭合約所附一切文件，均與系爭合約具有同等效力，而採購合約一般條款第7條約款並有記載交貨係採實作實算。
⒉被上訴人為系爭貨品，有依締約前之上訴人中華工程股份有
限公司採購案件投標須知（下稱系爭投標須知）第15條第1項、第16條規定，簽發金額608萬5,100元，票號為0000000，付款人為彰化商業銀行之本票1紙作為履約保證金，而被上訴人實際已交貨數量則為49萬9,976公斤，上訴人則已支付其中第1期至第5期貨款，尚有第6期貨款共計203萬5,152元迄未給付（含稅，未稅則為193萬8,240元，計算方式：此部分被上訴人已出貨1萬5,316公斤，分別依兩造協商後之倫敦金屬交易所（LME）95年11月、12月鋁錠均價計算，鋁擠型材料費為140萬2,180元，鋁擠型代工費為53萬6,060元，共計203萬5,152元），而兩造均同意此款項尚應扣除依系爭合約附件之鋁擠型材料補充規範第13條約定，被上訴人應退還之模具費用78萬4,000元，故上訴人未付之第6期計價款計為121萬1,952元（含稅）。
⒊兩造另曾於95年12月20日簽訂系爭合約第一次採購補充合約
，約定補充範圍為鋁擠型材料及模具費追加，補充合約總價金為8,608萬8,576元（未稅），期間至96年8月30日止，約定交貨內容包括鋁擠型AA6105-T5材料數量為70萬公斤，鋁擠型AA6105-T5材料生產代工費數量為70萬公斤，並約定此部分履約保證仍由系爭合約已交付之履約保證金續保。而被上訴人就補充合約部分實際已交貨數量為3萬9,805公斤，此部分貨款依兩造協商後之倫敦金屬交易所（LME）95年12月、96年1月、2月鋁錠均價計算後，鋁擠型材料費為356萬9,354元，鋁擠型代工費為139萬3,175元，共計496萬2,529元（含稅），另依約計算尚有鋁擠型模具費208萬8,576元，然被上訴人僅同意退還其中模具費用39萬9,840元予上訴人，並自其得請求之貨款中為扣抵。
⒋訴外人中華銀行、太陽鷹公司曾先後聲請原法院對被上訴人
之財產為假扣押或本案執行，並就被上訴人對上訴人之工程款債權（包括本件被上訴人所請求之貨款債權）等聲請原法院以96年度執全字第2700號、96年度執字第76459號、97年度執字第34644號執行命令（下稱系爭扣押命令）為扣押，而上訴人嗣後均有對系爭扣押命令聲明異議，且迄今系爭扣押命令並未經撤銷，而各該執行債權人亦尚未對上訴人提起訴訟。
⒌被上訴人曾於96年4月16日以備忘錄方式通知上訴人計價及
開立發票請款作業，並請於文到3日內回覆，上訴人則於96年4月24日以備忘錄方式通知被上訴人：系爭合約已執行完畢，上訴人已與被上訴人承辦人洽辦結算中，請被上訴人速將結算資料送上訴人核定，以繼以辦理計價之程序，有關追加部分（含模具費用，此即為補充合約部分）請貴公司併案提送，以利辦理追加減。被上訴人隨即於96年5月7日提送計價統計表與上訴人。
⒍就系爭合約及補充合約所交付之貨品，尚未經業主即國防部軍備局工程營產中心正式驗收合格。
以上事實為兩造所不爭執，並有國防部博愛分案建築工程鋁擠型材料及模具費採購 (二)之採購合約書、計價統計表、採購結算估驗明細表、系爭投標須知、國防部博愛分案建築工程鋁擠型材料及模具費採購 (二)之採購合約暨採購補充合約 (第一次)結算表、採購補充合約 (第一次)、原法院96年度執全字第2700號、97年度執字第76459號、97年度執字第34644號執行命令、聲明異議狀等在卷可稽（見原審審重訴字卷第7至21頁、第64至67頁、第99至112頁、第114至122頁），堪認為真實。
(二)兩造爭執事項：(見同上筆錄)⒈本件被上訴人請求給付之貨款雖在系爭扣押命令命扣押之範
圍內，但在系爭扣押命令未經撤銷前，被上訴人得否提起本件訴訟而請求上訴人給付貨款？⒉就補充合約部分之約定貨品，除被上訴人已交貨數量外，上
訴人曾否請求被上訴人繼續依約交貨？數量若干？若認上訴人曾請求被上訴人繼續供貨而遭拒，就被上訴人尚未領得之系爭模具費用，上訴人有無依據仍請求被上訴人將系爭模具費用全額扣除（不包括被上訴人已同意可扣除之39萬9,840元），並以之與應付被上訴人之貨款為抵銷？又若認上訴人未曾請求被上訴人依約繼續供貨，此是否係因被上訴人已陷於無法供貨之狀況所致？上訴人有無依據請求被上訴人仍依約退還系爭模具費用並以之與應付被上訴人之貨款為抵銷？又原證五之採購結算估驗明細表是否為上訴人所提出交付予被上訴人？此是否足以證明上訴人曾同意就系爭模具費用僅扣除39萬9,840元，其餘不再扣除？⒊依系爭合約一般條款第6條、系爭補充規範第23條、第25條
第2項等約款記載內容，被上訴人是否負有提供合約總價3%之保固金義務？若認有，是否須於業主即國防部軍備局工程營產中心正式驗收合格後，被上訴人始負有提供保固金之義務？被上訴人依約應提供保固金之給付條件是否已成就？又依約被上訴人應提供之保固金種類為現金或票據？上訴人得否請求被上訴人以交付現金之方式提供保固金？金額若干？上訴人應給付保固金之債務，與上訴人應付被上訴人之貨款債務是否為相同種類？上訴人得否以對被上訴人之保固金債權與其應付被上訴人之貨款為抵銷？⒋被上訴人有無未依系爭合約及補充合約履行供貨義務而違約
之情形？上訴人得否依系爭合約一般條款第11條約定，沒收履約保證金？又若認上訴人依約得沒收履約保證金，上訴人得否依系爭合約一般條款第13條約定直接自應付被上訴人之貨款中為扣抵？上訴人得據以扣抵之數額若干？扣抵後上訴人尚應給付被上訴人之貨款數額若干？
四、關於被上訴人請求給付之貨款雖在系爭扣押命令命扣押之範圍內，但在系爭扣押命令未經撤銷前，被上訴人得否提起本件訴訟而請求上訴人給付貨款？
(一)按，「債務人對於第三人之金錢債權，經執行法院發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分後，債務人對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權之行為，無礙執行效果，尚非不得為之」、「執行法院就執行債務人對於第三債務人之金錢債權發扣押命令，旨在排除執行債務人妨害執行債權人債權滿足之處分行為，執行債務人受領清償之權限，固因此而受限制，惟其為該債權主體之地位並未喪失，苟於執行債權人之債權無影響，自尚得行使其權利。因執行債務人對第三債務人提起給付訴訟，於訴訟階段僅屬保存債權之行為，尚不至妨礙執行債權人債權之滿足，即非不得為之。倘執行債務人怠於行使此項權利，執行債權人自得依民法第二百四十二條規定代位行使之」(最高法院91年台上字第812號民事判例、89年台上字第498號民事判決意旨參照)。
(二)經查訴外人中華銀行、太陽鷹公司曾先後聲請原法院對被上訴人之財產為假扣押或本案執行，並就被上訴人對上訴人之工程款債權（包括本件被上訴人所請求之貨款債權）等聲請原法院以96年度執全字第2700號、96年度執字第76459號、97年度執字第34644號執行命令（系爭扣押命令）為扣押，而上訴人嗣後均有對各該扣押命令聲明異議（即原審重訴字卷第110-112頁所附原審被證2），且迄今系爭扣押命令並未經撤銷，但各該執行債權人亦尚未對上訴人提起訴訟等情，為兩造所不爭執，自堪信為真實，已如上述，惟本件之執行命令並未撤銷，被上訴人之債權主體地位並未喪失，仍可為保全債權之行為，此乃聲請假扣押之債權人是否依民事訴訟法第529條第1項、第4項之規定按期起訴或扣押裁定應否撤銷之問題，並不影響被上訴人提起本件訴訟，況上訴人業已對原法院96年度執全字第2700號、97年度執字第76459號以及97年度執字第34644號執行命令均提出聲明異議（見原審重訴字卷第110-112頁被證2），因此，債權人就被上訴人對上訴人之債權亦無法藉由強執執行之程序而受償，若不准許被上訴人對上訴人提起訴訟、主張權利，則上訴人恐有不當得利之情況發生，且兩造之權利義務關係將永無確立之日，揆諸首揭說明，縱使執行命令尚未撤銷，但被上訴人仍得為保全債權之行為，以維被上訴人與其債權人之權益，僅上訴人不得直接給付被上訴人，而需將債權金額繳納至原法院民事執行處，故被上訴人自得提起本件訴訟請求上訴人給付貨款。
五、關於就補充契約部分之約定貨品，除被上訴人已交貨數量外，上訴人曾否請求被上訴人繼續依約交貨？數量若干？若認上訴人曾請求被上訴人繼續供貨而遭拒，就被上訴人尚未領得之系爭模具費用，上訴人有無依據仍請求被上訴人依就系爭模具費用全額扣除（不包括被上訴人已同意可扣除之39萬9,840元），並以之與應付被上訴人之貨款為抵銷？又若認上訴人斯時未請求被上訴人依約繼續供貨，此是否係因被上訴人已陷於無法供貨之狀況所致？縱認是，上訴人有何依據請求被上訴人仍依約退還系爭模具費用並以之與應付被上訴人之貨款為抵銷？又原證五之採購結算估驗明細表是否為上訴人所提出交付予被上訴人？此是否足以證明上訴人曾同意就系爭模具費用僅扣除39萬9,840元，其餘不再扣除？
(一)依系爭合約之採購合約一般條款(見原審重訴卷第128-131頁)第7條第1項以及第5項約定，「本案為實作實算工作」、「甲方對合約訂購貨品有增減數量之權利，但以不超過增減20％為限，乙方不得異議」，又系爭合約之鋁擠型材料補充規範（見原審重訴卷第125-127頁）第15條以及第19條亦規定「廠商依據甲方簽發之下料通知內容生產」、「交貨時間（有效期）自中華民國95年6月5日至中華民國96年8月30日。
廠商應依甲方通知配合交貨，應於交貨前一日將交貨數量知會甲方，以利安排接貨及場地事宜。…」，足證，本件交易之型態係被上訴人配合上訴人之施工進度出貨，並非兩造所出貨之數量係完全依雙方契約之約定，故本件係採「實作實算」之買賣契約，應堪認定。
(二)上訴人固抗辯被上訴人自96年2月初起即因負責人爆發刑事案件，公司發生財務危機，無法依約交貨，經上訴人多次與被上訴人副總經理林泰隆及陳利榮聯絡，均表示無法繼續供貨，故就本約部分實際交付49萬9,976公斤，另就補充合約部分，實際僅交付材料3萬9,805公斤云云。然查，被上訴人於96年4月16日曾發文上訴人請求上訴人依系爭合約儘速計價，上訴人則於96年4月24日以備忘錄向被上訴人表示「貴公司鋁擠型材料及模具費採購㈡合約已執行完畢，本所已與貴公司承辦人洽辦結算中，請貴公司速將結算資料送本所核定，繼以辦理計價程序。有關追加部分（含模具費用），請貴公司併案提送，以利辦理追加減」，此有上訴人博愛工務所09692B1093號備忘錄影本1件附卷可稽(見原審審重訴卷第15頁)。況上訴人於亦坦承已使用被上訴人交付之貨品乙節，另被上訴人主張證人乙○○曾前往工地向上訴人請求計價付款，上訴人員工並曾交付採購結算估驗書1件予證人乙○○等情，亦據證人乙○○於原審證述在卷，並有採購結算估驗明細表附卷可稽(見原審重訴卷第48-49頁、原審審重訴卷第17-21頁)。顯見被上訴人已完成系爭合約及補充合約之交貨義務，上訴人方願意與被上訴人結算，被上訴人並無違約情形，與是否爆發財務危機無涉，且系爭合約採實作實算，雙方預定交貨數量並非實際交貨數量，被上訴人既已依系爭合約約定交付貨品，上訴人自不得拒絕付款。
(三)上訴人雖於本院再抗辯：被上訴人未完全依下單指示供貨云云。惟觀諸上訴人所提上證3上訴人博愛工務所2007年1月9日工地工務通知第1頁(見本院卷第74頁)及被上證5發貨單第1頁(見本院卷第129、130頁)及所載，上證3第1頁表頭敘明「長度原8500mm修正為8300mm」，核與被上證5發貨單所載相符，足證被上訴人確實是遵照上訴人修改後之下料通知單所載長度8300mm出貨。至於上訴人指摘被上證5係針對A-028-1出貨乙事云云，惟被上訴人否認之，並主張：A-028-1編號係被上訴人員工誤植，真正編號應為「A-030-1、A-030-2、A-030-3」，意即上證3之下料通知單編號。而屬於A-028-1編號之下料通知單則載於被上證9之上訴人博愛工務所2007年1月3日工地工務通知第1頁(見本院卷第174、175頁)，此部分亦已如實出貨等語，並提出被上證9之上訴人博愛工務所2007年1月3日工地工務通知及被上證10發貨單(見本院卷第176、177頁)為證，經核確屬相符，自堪信被上訴人此部分之主張為可採。
(四)上訴人雖於本院聲請傳訊證人甲○○，證人甲○○固於99年4月29日本院證述：「（法官問：陳協理告訴你無法交貨之後，你尚有無與其他人確認此事？或發函向力霸公司確認？）我有口頭向力霸公司徐鵬岳副廠長確認鋁料供應是否有問題，徐副廠長告訴我們說他們當下有危機的時候，每個月要向銀行申請額度才能購買鋁錠。並沒有發函去確認。」等語（見本院卷第63頁），惟查證人甲○○此部分之證詞純係轉述訴外人陳協理與徐鵬岳副廠長所述，乃耳聞他人之轉述或告知，係屬傳聞證據，自難遽為被上訴人違約之證明。況證人甲○○復證稱：「（法官提示原審原證3號問：你有無看過此一備忘錄？該備忘錄說明欄所載『2.貴公司鋁擠型材料及模具費採購(二)合約案已執行完畢，本所已與貴公司承辦人洽辦結算中，請貴公司速將結算資料送本所核定，以繼以辦理計價之程序。3.有關追加部分(含模具費用)請貴公司併案提送，以利辦理追加減。』，依你所知，其實際情形為何？上揭備忘錄與力霸公司於系爭合約有無違約有無關聯？上揭備忘錄是否係表示兩造因系爭合約已全部履約完畢而進行終局之結算？如果不是，其目的為何？)有看過。關於備忘錄說明欄2、3部分，實際情形是因為力霸公司通知財務危機的時候，工所要確保工地材料有著落，所以就找啟翔公司談後續的工作，以上訴人的慣例已發包給被上訴人，所以要與被上訴人先做結算，才能預算轉發給啟翔公司，這備忘錄就是希望能儘速發包給啟翔公司，因為當時有工期的壓力。我個人認為備忘錄與力霸公司在系爭合約有無違約並無關聯性。因為當下力霸公司都有依我們下單交貨，後來因為力霸公司財務危機無法買鋁錠才無法交貨的。備忘錄目的是希望能儘速與力霸公司結算，才有預算與啟翔公司做發包的工作。力霸公司是在公告有財務危機之後，才發生無法交貨的情況，之前都有依我們下單的型式及數量交貨。因此備忘錄並非兩造因系爭合約已全部履約完畢而進行終局之結算。備忘錄的目的是希望能儘速與力霸公司結算，才有預算與啟翔公司做發包的工作。」、「（法官問：上訴人是否先下單被上訴人再出貨？）是的，都是由我們替上訴人先下數量單後，再由被上訴人公司出貨。」、「（法官問：如何得知該備忘錄的真意？該備忘錄所載合約案已執行完畢，是何意？）因為備忘錄的主要內容是我撰擬的，高組長只是修改字詞內容較婉轉而已。因為與力霸公司間的合約數量比我們下單的數量少，因此我們認為該合約案已執行完畢，至於以超過合約的數量，我們希望他們儘速能來辦理追加減帳，所以以合約的數量而言，我認為力霸公司的合約已執行完畢，需要增加新的補充合約所以才有追加減帳的問題，因為要結算才能將預算中的模具費退還給上訴人。」等語(見本院卷第62、63頁)，足見被上訴人確已履約至第7期完畢。嗣因被上訴人爆發財務危機，恐無法繼續後續之履約，上訴人擬將後續採購案轉向他人採購，上訴人始簽立上開備忘錄，希望被上訴人盡速結算已履約部分之貨款，惟於上訴人簽立備忘錄之前，被上訴人並無違約。又如上所述，兩造系爭採購合約交易之型態係被上訴人配合上訴人之施工進度出貨係採實作實算方式，上訴人雖嗣後雖未繼續向被上訴人採購，亦即未依原約全部履行完畢，惟仍無礙於被上訴人就其已履約部分之貨款請求。
(五)再查系爭合約第1期至第5期之貨款，上訴人已經支付完畢。惟第6期貨款部分，被上訴人出貨達1萬5,316公斤，以雙方協商之倫敦金屬交易所95年11月、12月鋁錠均價計算，鋁擠型材料費為140萬2,180元，代工費為53萬6,060元（15,316公斤×每公斤代工費35元＝536,060元），合計共193萬8,240元，因出貨達10公噸以上，依兩造國防部博愛分案帷幕牆工程鋁擠型材料補充規範第13條第3項規定，應退還模具費用78萬4,000元，總計貨款為115萬4,240元，含稅總價為121萬1,952元等事實，為兩造所不爭執，應堪信為真實，已如上述，則被上訴人既已依約交付第6期貨品，上訴人自亦應依約支付被上訴人第6期貨款121萬1,952元（含稅）。
(六)至於第7期補充合約部分，被上訴人實際交貨數量為3萬9,805公斤，此部分貨款依兩造協商後之倫敦金屬交易所（LME）95年12月、96年1月、2月鋁錠均價計算後，鋁擠型材料費為356萬9,354元，鋁擠型代工費為139萬3,175元，共計496萬2,529元（含稅），另依約計算尚有鋁擠型模具費208萬8,576元，然因交貨未達10公噸，依兩造國防部博愛分案帷幕牆工程鋁擠型材料補充規範第13條第3項規定，不需退還此部分模具費用，但被上訴人同意退還其中模具費用39萬9,840元，與上訴人並自其得請求之貨款中為扣抵等情，亦如上所述，為兩造所不爭執，是此部分被上訴人得請求之貨款為665萬1,265元(4,962,529+2,088,576-399,840=6,651,265)，含稅總價為698萬3,828元(6,651,265×1.05=6,983,828，元以下四捨五入)。總計被上訴人得向上訴人請求之第6、7期貨款共為819萬5,780元（1,211,952＋6,983,828＝8,195,780）。又依系爭合約第9條第3項約定之請款日為每月計價1次，請款日期為每月10日或25日，放款日為請款日期起30天，則上訴人於96年4月24日請求被上訴人進速將結算資料送該公司核定，可知該次請款日為96年5月10日，上訴人本應為96年6月10前給付貨款，但迄未付款。故被上訴人請求上訴人給付第6、7期貨款共為819萬5,780元，及自96年6月10日起至清償日止，按法定利率計算之利息，自屬有據。
(七)上訴人雖於本院抗辯：被上訴人未完全依下單指示供貨云云。惟觀諸上訴人所提上證3上訴人博愛工務所2007年1月9日工地工務通知第1頁(見本院卷第74頁)及被上證5發貨單第1頁(見本院卷第129、130頁)及所載，上證3第1頁表頭敘明「長度原8500mm修正為8300mm」，核與被上證5發貨單所載相符，足證被上訴人確實是遵照上訴人修改後之下料通知單所載長度8300mm出貨。至於上訴人指摘被上證5係針對A-028-1出貨乙事云云，惟被上訴人否認之，並主張：A-028-1編號係被上訴人員工誤植，真正編號應為「A-030-1、A-030-2、A-030-3」，意即上證3之下料通知單編號。而屬於A-028-1編號之下料通知單則載於被上證9之上訴人博愛工務所2007年1月3日工地工務通知第1頁(見本院卷第174、175頁)，此部分亦已如實出貨等語，並提出被上證9之上訴人博愛工務所2007年1月3日工地工務通知及被上證10發貨單(見本院卷第176、177頁)為證，經核確屬相符，自堪信被上訴人此部分之主張為可採。此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人有何未依約供貨情形，空言否認被上訴人未依約供貨，殊難採信。
六、關於依系爭合約一般條款第6條、系爭補充規範第23條、第
25 條第2項等約款記載內容，被上訴人是否負有提供合約總價3%之保固金義務？若認有，是否須於業主即國防部軍備局工程營產中心正式驗收合格後，被上訴人始負有提供保固金之義務？被上訴人依約應提供保固金之給付條件是否已成就？又依約被上訴人應提供之保固金種類為現金或票據？上訴人得否請求被上訴人以交付現金之方式提供保固金？金額若干？再，上訴人應給付保固金之債務，與上訴人應付被上訴人之貨款債務是否為相同種類？上訴人得否以對被上訴人之保固金債權與其應付被上訴人之貨款為抵銷？
(一)按系爭採購合約一般條款第6條約定：保固期限自國防部軍備局工程營產中心正式驗收合格日起保固5年；國防部博愛分案帷幕牆工程鋁擠型材料補充規範第23條約定：保固年限，廠商需提送材質證明書及保固書，進口材料應附進口證明及原廠材料證明文件，以辦理結案，於保固期限內廠商應無條件限期施作修繕完成，自正式驗收後保固5年之鋁擠型材料保固書；補充規範第25條第2項約定：當其支付該月交貨價值之100%，保固金為合約總價3%(即198萬8,596元)，俟保固期滿後無息發還，保固金採公司本票辦理。
(二)經查本件被上訴人提供鋁擠型材料予上訴人施工後，業主即國防部軍備局工程營產中心並未正式驗收，此為兩造所不爭執，自無從起算保固期間，且查本件被上訴人僅係提供材料之買賣契約，並非施作工程之承攬契約，此觀系爭採購合約自明，是自應無業主驗收保固期間約定之適用，故上訴人抗辯應抵銷保固金198萬8,596元云云，於法尚有未合。又被上訴人固自承並未交付鋁擠型材料材質保證書、原廠材料證明文件或樣品，但此部分僅係課予被上訴人提供上開文件及樣品之附隨義務，但與主要義務貨款並無對價關係，上訴人尚難以此為抗辯而拒絕給付貨款。
七、關於被上訴人有無未依系爭合約及補充契約之履行供貨義務而違約之情形？上訴人得否依系爭合約一般條款第11條約定，沒收履約保證金？又若認上訴人依約得沒收履約保證金，上訴人得否依系爭合約一般條款第13條約定直接自應付被上訴人之貨款中為扣抵？上訴人得據以扣抵之數額若干？扣抵後上訴人尚應給付被上訴人之貨款數額若干？
(一)按上訴人投標須知第15條規定，投標人應於訂約時繳納決標總價10﹪之履約保證金（公司本票），第16條規定履約保證金於完成合約規定一切手續後無息發還。本件被上訴人於締約時已依上訴人採購案件投標須知第15條第1項、第16條規定，簽發面額608萬5,100元，票號為0000000，付款人為彰化商業銀行之本票1紙作為履約保證金，且補充合約部分，依上訴人採購補充合約（第1次）履約保證中，亦由原合約履約保證金續保，此有上訴人採購補充合約（第1次）1件存卷可憑(見原審審重訴卷第114-122頁)。
(二)復按系爭合約第11條第2款約定：乙方（即被上訴人）違反本合約任何規定，甲方（即上訴人）得以書面通知乙方終止合約，除沒收履約保證金外並請求乙方賠償所受損失。同條第4款約定：乙方如與他人有法律糾紛，無故停止出料或經法院執行債權或造成其他足以影響工程進行之情事者，除沒收履約保證金外並視同違約辦理。系爭合約第13條約定：乙方依本合約規定應負損害賠償責任，或於中華工程股份有限公司其他工務所負有清償債務責任時，甲方得由乙方之貨品計價款、貨品保留款或貨品保固金內扣抵之，不足部分經甲方通知後，乙方應立即全額支付。經查上訴人前曾於96年4月24日以備忘錄請被上訴人速將結算資料送上訴人核定之事實，為兩造所不爭執，已如上述，顯見被上訴人已完成系爭合約及補充合約之交貨義務，上訴人方願意與被上訴人結算，被上訴人並無違約情形，並已完成履約，亦如前述，則本件已無扣抵履約保證金之問題，依據上訴人投標須知第16條之規定，被上訴人交付上訴人收執作為履約保證金之本票，上訴人自應返還，故被上訴人請求上訴人返還上開本票，亦屬有據。
八、綜上所述，被上訴人主張依系爭合約、補充合約及買賣關係請求：㈠上訴人應給付被上訴人819萬5,780元，及自96年6月10日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息㈡上訴人應返還以被上訴人為發票人、本票票號0000000、面額6,08萬5,100元之彰化商業銀行本票1紙，均有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並就給付貨款部分為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原判決第二項第一行關於「支票號」係誤載，應更正為「本票票號」，併予敘明。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與本件判決結果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。
參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
民事第十八庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 黃明發正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。