臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第146號上 訴 人 連鴻保全股份有限公司法定代理人 楊紅櫻上 訴 人 連鴻公寓大廈管理維護有限公司法定代理人 楊紅櫻共 同訴訟代理人 陳大全
吳發隆律師被 上訴人 華泰商業銀行股份有限公司法定代理人 林博義訴訟代理人 黃元龍律師
李文銘上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99 年1月29日臺灣臺北地方法院98 年度重訴字第189號第一審判決提起上訴，經本院於100年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二、三項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付連鴻保全股份有限公司新台幣壹仟玖佰零捌萬參仟柒佰壹拾陸元，及自民國98年1月9日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付連鴻公寓大廈管理維護有限公司新台幣肆拾肆萬肆仟柒佰捌拾元，及自民國98年1月9日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七十，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付於上訴人連鴻保全股份有限公司以新台幣陸佰參拾陸萬伍仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹仟玖佰零捌萬參仟柒佰壹拾陸元為上訴人連鴻保全股份有限公司預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項所命給付於上訴人連鴻公寓大廈管理維護有限公司新台幣壹拾肆萬玖仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣肆拾肆萬肆仟柒佰捌拾元為上訴人連鴻公寓大廈管理維護有限公司預供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人聲明求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應返還上訴人連鴻保全股份有限公司新臺幣（下同）2,709萬2,739元，應返還上訴人連鴻公寓大廈管理維護有限公司74萬1,073 元，及均自民國（下同）96 年9月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人聲明求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人主張：上訴人連鴻保全股份有限公司（下稱連鴻保全公司）、連鴻公寓大廈管理維護有限公司（下稱連鴻管理公司，與連鴻保全公司合稱上訴人，如分別時則各稱其名）均為被上訴人板橋分行之活期存款客戶，連鴻保全公司開立帳號0000000000000號帳戶（以下簡稱5557帳戶）、0000000000000號帳戶（以下簡稱5566帳戶）；連鴻管理公司開立帳號0000000000000 帳戶（以下簡稱5977號帳戶，以上三帳戶合併時則稱系爭帳戶）。原審被告陳世恂（以下簡稱陳世恂）在連鴻保全公司擔任會計，原審被告陳貴美、劉思伶（下稱陳貴美、劉思伶）則為被上訴人板橋分行之員工。依被上訴人所印製頒發予客戶之「活期存款簡章」第3 條明定：「款項存入或取出除透過自動化機器服務或電話語音系統外，『均須攜帶本存摺來行登記』，存取款時並應填具本行所備之存取款條，取款時並應『簽蓋留存印鑑連同本存摺一併交本行以憑驗付』。」。詎被上訴人板橋分行自95 年6月19日起，多次未依上開規定之正常取款程序，任令陳世恂於未交付存摺、未蓋留存印鑑，僅憑陳世恂之電話通知，即由陳世恂自系爭帳戶違規取款及轉帳，顯未盡善良管理人注意義務。
此外陳世恂並使用其私自盜刻上訴人負責人楊紅櫻私章冒領存款，被上訴人竟疏未發現，顯有重大過失，其給付對上訴人不生清償效力。迄至96 年9月11日因上訴人公司員工反應無法領得當月薪資，於翌日前往被上訴人板橋分行查帳始發現上情，惟已造成連鴻保全公司之5566帳戶損失2,276萬6,887元，5557帳戶損失432萬5,857元，連鴻管理公司之5977帳戶損失74萬1,073元，爰依民法第597條返還寄託物之規定，求為判決命被上訴人應返還連鴻保全公司2,709萬2,739元，返還上訴人連鴻管理公司74萬1,073元，及均自96年9月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（按上訴人於原審先位之訴依據返還消費寄託物請求被上訴人返還連鴻保全公司3,272萬4,690元本息，返還連鴻管理公司161萬9,594元本息，備位之訴依據侵權行為法律關係請求被上訴人與原審共同被告陳世恂、陳貴美、劉思伶連帶給付連鴻保全公司 3,272萬4,690元本息，連帶給付連鴻管理公司161萬9,594 元本息，經原審判決上訴人全部敗訴，連鴻保全公司僅就金額2,709萬2,739元本息部分提起上訴，漣鴻管理公司僅就金額74萬1,073 元本息部分提起上訴，並均表明就備位之訴侵權行為不再主張《見本院卷第26頁》，故就備位之訴全部及先位之訴有關命被上訴人給付連鴻保全公司超過2,709萬2,739元，給付連鴻管理公司超過74萬1,073 元本息部分，本院自無庸加以審究）。
三、被上訴人則以：上訴人為伊板橋分行長期往來之重要客戶，陳世恂是上訴人之會計，負責辦理上訴人系爭帳戶之存提款及轉匯、財務資金之調度，因業務需要幾乎每日均持上訴人公司印章及存摺前來辦理存提款及轉匯，顯係經上訴人之授權，偶有忘記或攜帶錯誤戶名存摺前來，惟事後均會再來補登存摺，此係基於交易往來長久，彼此信任，且上訴人未曾表示帳務不合或印章遭盜刻之情事，縱陳世恂未經合法授權，上訴人亦應負授權人之責任。又陳世恂領款時所使用之大章正確無誤，小章雖有時蓋用與留存印鑑有些微差異，不僅難以辨認，而且仍屬上訴人有效使用之章，不能與上訴人之存款遭第三人以偽刻印章盜領同視。而上訴人於知悉陳世恂盜領系爭帳戶之存款後，並未追究其刑責，足見上訴人不否認陳世恂為其代理人。況陳世恂領款後，部分款項仍使用在上訴人公司業務範圍（如存入上訴人公司，關係公司威翔保全公司、錦陽行公司等）或董事長、總經理相關人員之帳戶內，依據上訴人與陳世恂所製作之侵占公款明細表，96年12月31日所作成之公證書暨還款計劃書，可知上訴人顯已承認陳世恂之冒領行為，而應發生清償效力，依據侵占公款明細表上所載，陳世恂侵占系爭帳戶之款項金額為659萬6,151元，故伊至多僅應就659萬6,151元負責。又陳世恂為連鴻保全公司之會計，盜刻負責人楊紅櫻私章冒領系爭帳戶內之存款，對伊構成侵權行為，上訴人為其僱用人，竟未發現，顯未盡監督之責，應依民法第188條第1項之規定連帶負賠償責任，伊得請求上訴人賠償伊因本件賠償責任所受之損害，並據以主張抵銷。另陳世恂冒領存款之行為，致伊應賠償上訴人之損失，惟上訴人對陳世恂執行職務之行為，疏於監督，使陳世恂有機可趁侵占公款，上訴人對損害之發生或擴大與有過失，應減輕或免除伊賠償之金額等語，資為抗辯。
四、經查，上訴人原向被上訴人華江分行開立系爭帳戶，嗣被上訴人華江分行於95年10月27日裁撤，乃轉至被上訴人板橋分行。陳世恂為連鴻保全公司會計（已於96年11月13日遭連鴻保全公司下令開除革職），持有上訴人之公司大章及系爭帳戶之存摺，陳貴美、劉思伶（現已離職）為被上訴人板橋分行之行員。陳世恂擅自盜刻上訴人負責人楊紅櫻私章，自95年6月19日起至96年9月11日止，多次以無摺提款及轉帳方式，並使用上訴人公司負責人楊紅櫻非留存印鑑領取系爭帳戶款項，其中5566帳戶合計3,165萬4,104元，5557帳戶合計538萬2,543元，5977帳戶128萬730元等情，有系爭帳戶之活期存款簿封面、客戶對帳單、系爭帳戶於領款後存入帳戶明細表、連鴻保全公司借支表、連鴻保全公司96年11月13日開除革職令、陳世恂之勞工保險被保險人投保資料表可稽（見原審卷第7-9、12-44、69、106-125、195、196 頁），並為兩造不爭執（見原審卷第138頁反面、第139頁），堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人未依其印製之「活期存款簡章」辦理存取款及轉帳業務，允許陳世恂以無摺提款、無摺轉帳及未蓋留存印鑑之方式所為之給付，對伊不生清償效力，被上訴人應依消費寄託之規定返還等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按「金融機關與客戶間之乙種活期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄託物。上訴人係金融機關，就客戶具領存款，究以何種方法判別印章之真偽，為其內部處理業務之問題，縱令金融機關之職員，以肉眼判別印章之真偽，並無過失，然存款為第三人偽刻印章所冒領，上訴人僅得對該冒領人為損害賠償之請求，要不得以第三人冒領之事由，主張對於被上訴人已生清償之效力」，最高法院著有57年台上字第2965號判例可資參照。因此第三人持真正存摺而蓋用偽造之印章於取款條上提取存款，不能認係債權之準占有人，縱令金融機關以定式契約與存款戶訂有特約，約明存款戶事前承認，如金融機關已盡善良管理人注意義務，以肉眼辨認，不能發見蓋於取款條上之印章係屬偽造而照數付款時，對存款戶即發生清償之效力，亦因此項定式契約之特約，有違公共秩序，應解為無效（參見最高法院73年度第11次民事庭會議決議）。連鴻保全公司之前會計陳世恂盜刻公司負責人楊紅櫻之私章，自95年6月19日起至96年9月11日止，多次以無摺取款及轉帳方式，嗣後再持該偽造之楊紅櫻私章補蓋於取款條上，向被上訴人冒領系爭帳戶內之存款之事實，已據陳世恂在原審自認：「轉帳時我都會打電話去銀行問有那一筆帳進來，之後我就去轉帳，人沒有過去，我就電話裡直接轉帳，第二天再補單子」、「大章是在我這裡作業，真正的小章是在陳總那邊，大章都在我身上，轉帳單的小章是我偽刻的」、「大部分的時候，我有放一些已經蓋好大章的提款單在銀行，小章是我去銀行再補蓋的」（見原審卷第
309 頁反面），在本院證稱：「我用電話轉帳，下午或是隔天再去補單，銀行每位承辦人員都允許我這麼做，因為他們知道我是連鴻保全或連鴻公寓公司之會計。我有取款條放在劉思伶和另位陳小姐，是預先蓋好公司大章，有時候他們會幫我寫取款條，事後叫我去補蓋負責人的小章，以後再去用假章補單或補存摺都是我自己去處理的。 ...」在卷（見本院卷第156 頁反面）。雖證人劉思伶、劉靜怡均否認有幫忙陳世恂保管空白取款憑條、於接電話後幫忙陳世恂填寫取款憑條（見本院卷第204頁、第227頁反面），但被上訴人已不否認陳世恂辦理提款、轉帳時曾忘記帶存摺或帶錯存摺，均容許事後再行補摺（見原審卷第65頁），而其經辦人劉靜怡亦證稱「如果沒有帶存摺，公司說可以給客戶方便，在傳票上面蓋存戶原留印章，也可以辦理提款和轉帳，當時我有比對印章，看不出來楊紅櫻印章是假的」「因為有公文說客戶沒有帶存摺來可以在取款條背面加蓋原開戶印鑑」（見本院卷第227頁反面，228頁反面），劉思伶證稱「客戶要帶存摺存提領款項，但大客戶我們會給予方便，沒有帶存摺也可以讓他領錢，但通常當天就要來補登存摺...」（見本院卷第204頁），足見陳世恂確有無摺提現或轉帳之事實，而其所蓋用在取款憑條之上訴人負責人楊紅櫻私章與留存印鑑不符之事實，亦為被上訴人所不爭執，並有被上訴人所提出領款後查對存入帳戶之明細表足稽（見原審卷第106-125 頁），則依上說明，不論被上訴人之職員有無疏失，或有無與上訴人特約，被上訴人對於陳世恂冒領行為所為之給付，均不得對上訴人發生清償之效力。
（二）被上訴人雖辯稱陳世恂為連鴻保全公司之會計，平日負責辦理上訴人公司銀行存款之存提轉匯、財務資金之調度，持有上訴人之存摺及公司大小章，自屬受上訴人委任之代理人，其行為對本人應發生效力。惟查代理權之授與，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。此項意思表示，固不以明示為限，惟默示的授與代理權，仍須表意人之舉動或其他情事等之間接事實，與授與代理權之事項，具相當之關連性為必要（最高法院84年度台上字第44號判決要旨參照）。又以自己行為表示以代理權授與他人者，對第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之，我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（參見最高法院70 年台上字第657號判例要旨）。而依據銀行法第7 條規定本法所稱活期存款，謂存款人憑存摺或依約定方式，隨時提取之存款。另依據被上訴人自行印製頒發予客戶之「活期存款簡章」第3 條復明定「款項存入或取出除透過自動化機器服務或電話語音系統外，均需攜帶本存摺來行登記，存取款時應填具本行所備之存取款條，取款時並應簽蓋留存印鑑連同本存摺一併交本行以憑驗付」。可知向被上訴人提取活期存款，除透過自動化機器或電話語音系統外，即使是上訴人本人欲提領系爭帳戶內之存款，亦應提出存摺及蓋有留存印鑑之取款憑條辦理。而依財政部81年6月25日台財融字第811053740號函釋稱「... 二、銀行經與存款戶約定，得以對帳單代替活期存款戶存摺以確認存款餘額；銀行於營業時並應隨時接受存款戶補登存款餘額。惟取款憑單不得轉讓且提款應由存戶親赴銀行為之。」（見原審卷第270 頁），亦表明提款應由存戶親赴銀行以提款單辦理。按銀行設立印鑑目的，主要係作為將來提領款項之憑證，為社會週知之事實，陳世恂雖為連鴻保全公司會計，然就提領系爭帳戶內存款一事，依規定應提出存摺及留存印鑑辦理，尚不能僅憑其為上訴人之會計而認當然具有代理上訴人提領存款之權限。更何況陳世恂係使用私自盜刻之上訴人負責人私章冒領存款，係屬於個人之不法行為，並使用內容虛偽之假存摺提供予上訴人總經理陳大全查對帳目，此業經陳世恂在原審證明屬實（見原審卷第310 頁），並有陳世恂所提出之假存摺附卷可憑（置於本院卷證物袋內），亦難認上訴人已知悉及事後承認，則就陳世恂之上開不法冒領行為，自無從成立代理行為或表見代理之餘地，此部分被上訴人之辯解，均不足取。
（三）查，陳世恂自95年6月19日起至96年9月11日止，多次以無摺提款及轉帳方式，及使用上訴人公司負責人楊紅櫻非留存鑑領取系爭帳戶款項，其中5566帳戶合計3,165萬4,104元，5557帳戶合計538萬2,543元，5977帳戶128萬730元之事實，為被上訴人所不爭，並有被上訴人所提出系爭帳戶領款後存入帳戶明細表足稽（見原審卷第119 、123、125頁），則就陳世恂所冒領之款項合計總金額3,831萬7,377元（計算式：31,654,104元+5,382,543元+1,280,730元＝38,317,377元），依上說明，被上訴人本不生清償效力。
惟向第三人為清償，經債權人承認或受領人於受領後取得債權者，有清償效力（民法第310條第1項第1 款參照）。
上訴人主張陳世恂自95年6月19日起至96年9月11日止，盜刻上訴人負責人楊紅櫻之私章，多次以無摺提款及轉帳方式冒領系爭帳戶之款項，並自行剔除已轉入上訴人公司使用部分後，5566帳戶損失2,276萬6,887元，5557帳戶損失432萬5,857元，5977帳戶損失74萬1,073元（見本院卷第22頁），合計2,783萬3,812元（見本院卷第22 頁），足見被上訴人所辯稱陳世恂所冒領之款項中有部分係使用上訴人之業務範圍內非虛，自堪認陳世恂所冒領系爭帳戶之款項，僅在上訴人主張遭受損失部分（即5566帳戶2,276萬6,887元，5557帳戶432萬5,857元，5977帳戶74萬1,073 元，合計2,783萬3,812元），對上訴人不生清償效力，逾此金額部分，既已為上訴人所承認，依上開說明仍具有清償效力。
（四）被上訴人另辯稱依據陳世恂於96年12月31日與上訴人所訂立之侵占公款明細表，陳世恂侵占系爭帳戶之款項僅 659萬6,151 元，其他款項與系爭帳戶無關，故縱令伊應負清償之責，亦僅為659萬6,151元云云。然查，連鴻保全公司自96 年9月11日發見系爭帳戶被陳世恂掏空後，立即向被上訴人取得歷史明細帳與陳世恂核對遭侵占公司款項之明細，計算至96年12月31日止，陳世恂侵占之總金額為1,952萬8,496元，其中勞健保費為166萬4,078元，勞工保險6%退休金122萬4,938元，勞工保險2%退休金30萬，系爭帳戶掏空金額659萬6,151元，上訴人代墊款及騙借支167萬2,071元，騙借支720萬元，慶豐銀行利息38萬718元，會計師記帳費14萬2,540元，麗源巴黎春天服務費34萬8,000元，此有陳世恂所出具之侵占掏空公司公款明細表（見原審卷第199- 201頁）、還款計劃書及公證書在案足憑（見原審卷第197- 198頁）。雖陳世恂曾在原審證稱系爭帳戶之款項為659萬6,151元，其他欠的與系爭帳戶無關（見原審卷第310 頁反面），然此業經上訴人在本院表明系爭帳戶在事發當時已被領空，故上開侵占公款明細表所記載系爭帳戶金額係在當時伊認為系爭帳戶內應有之餘額（見本院卷第246 頁反面），並非陳世恂侵占冒領之總金額。此部分並經陳世恂在本院到庭證稱：「 ...當時有結算過，我實際挪用的金額是公證書上掏空公司公款明細表上的金額，... 勞保、健保及退休金備用全部都是從帳戶領出，但是我沒有去繳納，3 本帳戶的錢也是我領出，也是我自己提領花用的。另外還有167萬2,071元部分如96年8、9月份公款及公司代墊明細表，是因為公司存摺內沒有錢被我挪用光了，是陳大全經理代墊發給員工的薪水明細，720 萬元是我私人跟陳大全陸續借的錢，...這720萬是有跟陳大全報備過，用公司帳戶裡面的錢拿去用，... 」（見本院卷第155頁反面；156頁），「我已經記不得了，但是所有轉出去的錢都是從存摺上轉出的，..」、「 ...我跟陳大全公證書上所記載的金額是對的」等語在卷（見本院卷第156頁反面、157頁反面），堪認陳世恂在上開侵占掏空公司公款明細表所承認之總金額1,952萬8,496元均屬陳世恂自系爭帳戶所冒領，況且如果陳世恂僅冒領系爭帳戶659萬6,151元，依一般社會常情，亦不會自願出具超出其冒領金額之侵占公款明細表及還款計劃書，自堪信證人陳世恂在本院所言係屬實在，此部分被上訴人之辯解，尚非可採。故就陳世恂所承認冒領之1,952萬8,496元部分，對上訴人而言均不生清償之效力。
（五）上訴人雖主張陳世恂自95年6月19日起至96年9月11日止，盜刻上訴人負責人楊紅櫻之私章，多次以無摺提款及轉帳方式冒領系爭帳戶之款項合計為2,783萬3,812元（見本院卷第22頁），均對伊不生清償效力，至於超過陳世恂在96年12月31日所出具之侵占公司公款明細表金額1,952萬8,496元，係伊於事後再繼續發現有其他侵占掏空之金額云云。惟查，上訴人係於事發後之三個月即96年12月31日與陳世恂對帳，依當時之時空背景距陳世恂冒領公款之事件尚不甚久遠，記憶猶新，上訴人與陳世恂依據被上訴人所提出之歷史明細帳目已計算出陳世恂侵占冒領公司公款金額為1,952萬8,496元，惟上訴人在上訴本院後，就超過上開侵占公司公款明細表金額之部分，仍然係用相同之歷史明細帳以為憑據，並無新證據可資佐證。至於上訴人所提出之營業稅繳款書8紙，其中有4紙之納稅義務人均非上訴人（見本院卷第233、234頁），顯與上訴人無涉，另外4 紙則已分別於96年7月17日、96 年11月26日繳納完畢（見本院卷第231、232頁），均係發生在上訴人與陳世恂訂立侵占公司公款明細表及償還計劃書之前，當時上訴人既未認係遭陳世恂侵占，自亦不足作為有利上訴人之證明。此外，上訴人並未能舉證證明有其他侵占冒領金額之事實，上訴人此部分之主張即屬欠缺事證證明，而難採信。又陳世恂之侵占公款明細表及還款計劃書，均係與上訴人連鴻保全公司所訂立，其侵占總金額除載明侵占連鴻管理公司5597帳戶44萬4,780 元外，尚無具體證據可認陳世恂有冒領侵占連鴻管理公司之存款，應認陳世恂侵占冒領連鴻保全公司之存款金額為1,908萬3,716元（計算方式：19,528,496元-444,780元＝19,083,716元）。
（六）被上訴人復辯稱依據上訴人之歷史明細帳，可知上訴人與錦陽行公司、威翔保全公司、高錦隆及閻國雄互有資金往來，而高錦隆曾係上訴人之前職員、閻國雄係上訴人之經理，其分別受領上訴人系爭帳戶之金額合計高達1,926萬7,540元（見本院卷第99頁、112-131 頁），如係不合法，上訴人應當向其追討，但始終未見上訴人有追討動作，足證系爭款項係屬上訴人本應支付之款項，此部分應對上訴人發生清償之效力，而應予扣除云云，並提出上訴人與錦陽行公司、陳世恂與錦陽行公司之取款條、存款條（見本院卷第102-106 頁），威翔保全公司與上訴人、錦陽行之取款條、存款條、匯款申請書（見本院卷第108-111 頁）以資佐證。然查，上訴人已否認與錦陽行公司、威翔保全公司及高錦隆有資金往來，而證人陳世恂在本院亦證稱「... 有一年多時間我有接辦錦陽行和威翔保全的會計，威翔保全是從連鴻保全的股東退夥後另外成立的公司，跟連鴻保全完全無關，業務上沒有任何經濟的來往，錦陽行也是連鴻保全股東退夥之後自己成立的門窗安裝公司，錦陽行和連鴻保全公司完全沒有資金往來，是我自己挪用，這部分陳大全不知道。... 連鴻保全公司轉至錦陽行、威翔保全公司、高錦隆都是我自行挪用的，是直接用轉帳方式，因為他們也都有在華泰銀行板橋分行開戶，... ，錦陽行和威翔保全公司有帳進來就會轉到我華泰銀行私人帳戶給我，但是我沒有還給連鴻公司... 」等語在卷（見本院卷第156 頁），顯見此部分係陳世恂個人擅自挪用上訴人系爭帳戶之款項供錦陽行、威翔保全公司、高錦隆、閻國雄等人使用，而威翔保全公司及錦陽行之還款亦係直接轉入陳世恂設在被上訴人之私人帳戶內，自難認與上訴人有任何關連，且被上訴人亦未能舉證證明上開款項事後已獲上訴人之承認，自不能認已生清償效力（民法第310條第1項第1款參照），此部分被上訴人之辯解，仍不足取。
（七）被上訴人又辯稱陳世恂為連鴻保全公司之會計，盜刻公司負責人印章冒領存款，對伊構成侵權行為，上訴人為其僱用人，竟未發現，顯未盡監督之責，應依民法第188條第1項之規定連帶負賠償責任，伊得請求上訴人賠償因本件賠償責任所受之損害，並據以主張抵銷云云。惟按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。依此規定，僱用人之連帶賠償責任，自應以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任（最高法院92 年度台上第485號判決意旨參照）。查陳世恂持擅自盜刻之上訴人負責人楊紅櫻私章蓋用在取款憑條向被上訴人冒領上訴人所有之系爭帳戶款項，客觀上係屬陳世恂之犯罪行為，與其職務無內部關聯，依上開說明，尚難令上訴人依據民法第188條第1項負僱用人連帶損害賠償之責任，從而被上訴人之辯解既不足取，其所為之抵銷抗辯即屬不能成立。
（八）至被上訴人再辯稱上訴人對陳世恂執行職務之行為，疏於監督，使其有機可趁而侵占公款，上訴人對損害之發生或擴大與有過失，應減輕或免除伊賠償之金額云云。惟查所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同之原因，始足當之。本件依陳世恂上開證言，其經常未親自臨櫃辦理提款行為，而係採用以電話辦理轉帳，嗣後再由陳世恂補取款條或補蓋章，則其行為外觀上並不符合銀行法規定、亦不符合財政部81年6月25日台財融字第811053740號函釋及被上訴人所自行頒定之活期存款簡章第3 條規定，顯係被上訴人未循法定程序辦理提款，本身顯有重大疏失。況且上訴人係依據消費寄託契約請求返還消費寄託物，並非請求被上訴人損害賠償，本件應無過失相抵之適用，此部分被上訴人之辯解，亦非可取。
（九）從而，上訴人主張被上訴人向陳世恂之給付不生清償效力，應返還連鴻保全公司1,908萬3,716元，連鴻管理公司44萬4,780 元，於法有據，逾此部分之請求，則屬無據不應准許。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1 項前段、第203條分別定有明文。本件上訴人請求被上訴人返還消費寄託物，係以支付金錢為標的，且無確定期限，依上說明，應自起訴狀繕本送達翌日即98 年1月9 日起（見原審卷第60頁）負遲延責任，故上訴人請求遲延利息超過98年1月9日之部分，於法無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依據返還消費寄託物之法律關係，請求被上訴人給付連鴻保全公司1,908萬3,716元，連鴻管理公司44萬4,780元，及均自起訴狀繕本送達翌日即98 年1月9日起，至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則不應准許。原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如
主文第二、三項所示。至於就上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，其理由雖與本院不同，但結果並無二致，仍應維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本判決所命被上訴人給付部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金，併予准許。
七、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院詳加審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第393條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃莉雲法 官 王漢章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。