臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第164號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳尚慶律師複 代理人 葉又華律師上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 張澤平律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，兩造對於中華民國98年12月25日臺灣士林地方法院98年度訴字第464號第一審判決各自提起上訴，本院於99年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人乙○○給付超過新臺幣貳拾萬元、命上訴人丙○○給付超過新臺幣肆拾萬元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴均駁回。
上訴人甲○○應返還上訴人乙○○新臺幣玖拾叁萬伍仟元、上訴人丙○○新臺幣柒拾叁萬伍仟元，及均自民國九十九年九月一日起至清償日止按年息百分之五計算利息。
上訴人乙○○、丙○○其餘聲明駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人乙○○、丙○○負擔十分之一，餘由上訴人甲○○負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明」，民事訴訟法第395條第2項定有明文。查上訴人甲○○以上訴人乙○○、丙○○為被告，請求債務不履行損害賠償與違約金；原審判命乙○○、丙○○應給付甲○○新台幣（下同）227萬元，並依聲請為假執行宣告；駁回甲○○其餘請求與假執行聲請。兩造均提起上訴，甲○○嗣聲請假執行，於民國（下同）99年4月28日受償227萬元及執行費1萬8160元。乙○○、丙○○遂於99年8月31日具狀聲明請求「甲○○應返還乙○○、丙○○227萬元，及自99年4月28日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」（見本院卷第272頁），依上開規定，程序上應准許其前述聲請。
二、上訴人甲○○主張：78年5月10日，兩造簽定水利地使用權讓渡契約書（下稱系爭契約），約定乙○○、丙○○將已塗銷地號之舊臺北市○○區○○○段溪洲底小段145-1號土地（下稱舊145-1號土地）如附圖一所示「標的物」區域土地（下稱系爭土地）使用權讓與甲○○，每坪單價為1萬元，總價金為113萬5000元；將來辦理承購所有權時，亦由甲○○指定登記名義人。甲○○已支付全部價金，乙○○、丙○○亦將系爭土地交付，由甲○○做為廠房基地使用迄今。系爭土地嗣於91年10月8日編定為台北市○○區○○段3小段第428地號（下稱428號土地，原判決將其所處溪洲段誤載為「溪洲底段」）。但該地回復所有權後，乙○○、丙○○應有部分各僅1/72、1/36，乙○○復將其名下應有部分移轉登記予訴外人郭錦地，其移轉所有權已屬給付不能。以系爭土地公告現值計算，甲○○受損達889萬4400元，且得依系爭契約第6條請求違約金227萬元。爰依系爭契約第6條、民法第226條第1項請求889萬4000元本息等語（於原審聲明：乙○○、丙○○應連帶給付甲○○889萬4400元，及自98年1月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。原審判命乙○○、丙○○應給付甲○○227萬元；駁回甲○○其餘請求。甲○○僅就敗訴部分中662萬4000元本息上訴；乙○○、丙○○就敗訴部分上訴，並聲明返還因假執行所受損害227萬元本息）。並上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於甲○○下列部分廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○○、丙○○應再給付上訴人662萬4000元，及自98年5月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣乙○○、丙○○上訴駁回。
三、上訴人乙○○、丙○○則以：系爭契約僅為使用權讓渡，契約並無土地位置、面積等記載，當事人也未預期土地所有權可以回復，附註條款係日後協商土地所有權移轉事宜，故系爭契約並非買賣性質。契約既未註明原地號，參以428號土地扣除水溝仍較系爭土地多2坪，顯見系爭土地並非位於428號土地內。乙○○、丙○○78年已點交土地，即使91年回復所有權並與國有財產局等人共有428號土地，亦屬甲○○應承擔危險。如上訴人應負債務不履行責任，由於系爭契約第6條已約定損害賠償上限，故甲○○請求金額不得逾227萬元；況且甲○○使用土地逾20年，受有利益達480萬元，亦應酌減其金額等語，資為抗辯。並上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於乙○○、丙○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢甲○○應返還乙○○、丙○○227萬元，及自99年4月28日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣甲○○上訴駁回。㈤如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實：㈠78年5月10日，兩造簽定系爭契約，約定乙○○、丙○○願
將系爭土地之水利地使用權讓與甲○○，每坪單價為1萬元，總價金為113萬5000元。系爭土地於簽約時即浮現，甲○○已支付全部價金，乙○○、丙○○亦點交系爭土地。甲○○嗣在附圖二所示廠房基地搭建廠房使用迄今，面積共309.19平方公尺，此經本院於99年6月23日會同兩造、台北市政府地政處土地開發總隊人員履勘、測量無誤。（見原審卷㈠第22至25頁，本院卷第133頁正面筆錄、194至198頁筆錄及相片、226頁複丈成果圖）㈡系爭契約第3條約定「本讓渡水利地使用權，乙方（即乙○
○與丙○○）保證絕無來歷不明與供自己或他人債務擔保情事，…」，第4條約定「本讓渡水利地未點交前，如有被人侵占，乙方須負責排除，不應使甲方（指甲○○）遭受損累，俾使甲方完整取得」，第6條約定「本契約簽訂後，倘甲方不買或不按約定之日期付款時，願將既付之價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金外，並即解除本約。如乙方不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退回與甲方外，另加賠償所收價款同額之損害金與甲方，本約方得解約，各無異議」，系爭契約並附註「本讓渡之水利地使用權及將來辦理承購所有權，有關權利人名義得由甲方自定，乙方絕無異議。」（見原審卷㈠第22、23頁）㈢91年10月8日，台北市政府就士林區社子島地區浮覆地重新
測量、編定地號，其中台北市○○區○○段3小段428號土地（即428號土地）面積為436平方公尺。台北市政府地政處依法公告受理民眾申請復權登記，丙○○於93年5月17日辦理428號土地所有權第一次登記，應有部分1/36；乙○○亦於同年6月8日辦理該地第一次所有權登記，應有部分為1/72，其餘由財政部國有財產局等20餘人共有。93年10月14日，丙○○將428號土地應有部分出售並登記至郭錦地名下。（原審卷㈠130至136頁謄本、137與140頁異動索引）㈣甲○○持原判決聲請假執行，已於99年4月28日受償227萬元
及執行費1萬8160元。（見本院卷第200頁背面）
五、本件爭點為：㈠系爭契約性質為何？㈡系爭土地位置？㈢乙○○、丙○○有無違約情事；如有，甲○○得請求違約金以多少為適當？茲就兩造論點分述如下。
六、關於系爭契約性質方面：甲○○主張系爭契約為土地買賣性質，第3條約定權利瑕疵擔保，第4條亦有排除侵害約定。78年簽約時，系爭土地已浮現，當事人也期待土地可回復所有權，故於附註約定甲○○指定登記名義人等語。乙○○、丙○○辯稱系爭契約僅為土地使用權讓渡，第1條即表明使用權買賣，契約也未記載舊地號、面積等所有權買賣要件。價金為乙○○、丙○○讓渡土地使用權代價，並非移轉所有權之對價。當事人並未預期土地可回復所有權，附註並非約定乙○○、丙○○負有移轉所有權義務，而係日後協商所有權移轉事宜云云。經查：㈠按「私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其
所有權視為消滅。前項土地，回復原狀時，經原所有權人證明為其原有者，仍回復其所有權」，土地法第12條第1、2項定有明文。「水道浮覆地原為私有部分：水道浮覆地原屬私有者，除已由政府徵收補償或給價收購（包括日據時期給價）者外，於土地回復原狀時，不論係天然或人為之原因，均應准由原所有權人依土地法第12條第2頊規定申請回復其所有權」，關於水道浮覆地及道路溝渠廢置地所有權歸屬處理原則第3條亦定有明文。可知私有土地因水道變遷而成為行水區，法律上雖消滅其所有權，但是仍有回復之可能，原所有權人亦得於土地浮覆後申請回復所有權登記。故當事人得就行水區土地約定浮覆後所有權登記事宜。
㈡次按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句」，民法第98條定有明文。是以解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照）；解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（最高法院19年上字第58號判例意旨參照）。查系爭契約名稱為「水利地使用權讓渡契約書」，契約前言亦記載「茲因水利地使用權讓渡事宜雙方同意訂立各條款如左」，第1條且言明「乙方（指乙○○、丙○○）所有填明於附表之水利地使用權出讓與甲方（指甲○○）」，第2條亦記載「本約讓渡總價款新臺幣壹佰壹拾叁萬伍仟元正（每坪壹萬元正計算，依水利會稅單所列面積為準」（見原審卷第22頁），第3、5條亦一再表明「水利地使用權」等文句（見同頁），可知系爭土地於78年簽約時，所有權已遭塗銷，僅為水利地，故兩造約定系爭土地使用權（占有）移轉予甲○○，甲○○應支付價金予乙○○、丙○○。
㈢然而，系爭土地於78年5月10日簽約時已浮現，亦為兩造所
不爭（見不爭執事項㈠），系爭契約遂附註「本讓渡之水利地使用權及將來辦理承購所有權，有關權利人名義得由甲方自定，乙方絕無異議」（見不爭執事項㈡），核與土地法第12條回復登記規定相符。證人即系爭契約代筆者許錫麟亦於原審98年10月20日言詞辯論期日證稱：這份契約是我寫的，字跡是我寫的，見證人簽名也是我簽的。當時是由仲介者帶雙方到我位於社子永平街事務所，我問他們沒有所有權要怎麼寫，他們有提供一份舊契約，要我照舊契約寫，我根據他們的意思，大致上按那一份契約內容擬。契約末段註記是由承買人（即甲○○）要求加註，意思是將來如果可以買地的話，就由買受人去買，登記的名義人是由買受人或其指定之人，賣方不能異議。他們口頭上講讓渡所有權等語（見原審卷㈡第40頁面至41頁正面筆錄）。顯見當事人除約定使用權移轉外，另基於系爭土地已浮現之事實，預期日後可能回復所有權登記、或由政府出售，遂於附註言明由甲○○指定所有權登記名義人。上開條款並非以自始客觀不能之給付為標的，其預期日後回復所有權再為移轉登記，依民法第246條第1項後段為有效。從而，綜合締約時客觀情狀（系爭土地已浮現），系爭契約全部條款內容，應認系爭契約包含現實使用權能之讓與、日後所有權移轉登記。再者，系爭土地於簽約時並無所有權登記資料，無從查核該地回復登記後之相關權利人，且回復後可能與其他土地合併致影響權利範圍，凡此均屬依法令規定之變數，非當事人所得左右，出賣人當不可能就其無從依法取得部分簽約。從而，如當事人未就此點特約，應認賣方僅就系爭土地內將來依法得回復登記範圍內，負有移轉登記義務。茲契約附註僅記載「本讓渡之水利地使用權及將來辦理承購所有權，有關權利人名義得由甲方自定，乙方絕無異議」，關於所有權移轉僅提及「將來辦理承購所有權」登記予甲○○或其指定人；足見依文義解釋當事人真意，如依法令規定，乙○○、丙○○將來不能辦理承購部分，即不在買賣範圍，顯未特約賣方就系爭土地所有權全部均負擔移轉義務。解釋上，乙○○、丙○○移轉登記義務，應僅限於得依法請求回復登記其等名義部分。
㈣次查，土地法第12條關於土地回復登記規定自35年4月29日
即施行迄今，且「水道河川浮覆地原為私有部分：水道河川浮覆地原屬私有者，除已由政府徵收補償或給價收購（包括日據時期給價）者外，於土地回復原狀時，不論係天然或人為之原因，均應准由原所有權人依土地法第12條第2項規定申請回復其所有權…」，60年6月29日制定公布關於水道浮覆地及道路溝渠廢置地所有權歸屬處理原則第3條亦定有明文。故78年簽約時，已浮現之系爭土地確有可能依法回復所有權登記，上開處理原則第3條雖於91年8月9日修正（見本段理由㈠），但新舊法令均允許原所有權人申請回復所有權登記。至於水利機關是否已劃出水道河川範圍，再由地政機關加以公告，僅屬行政機關回復登記作業進度，於人民申請回復並無影響；則乙○○、丙○○空言當時尚未劃出水道河川範圍及公告，故兩造未預期土地所有權回復云云，顯非事實。
㈤再其次，乙○○、丙○○固謂系爭契約並未記載舊地號、面
積等情，就所有權移轉之點並未合意云云。然而，系爭契約既以附圖一以箭頭與線條顯示「標的物」所在位置，且毗鄰舊台北市○○段○○段第387等地號土地，圖面比例尺為1/500（見原審卷㈠第25頁），參以第2條表明總價113萬5000元，每坪1萬元（見同卷第22頁），亦可估算該區域面積為
113.5坪。故系爭土地當時雖無地號、面積之記載，但是上開圖面足以表示其位置、面積，乙○○、丙○○辯以未曾合意系爭土地所有權買賣云云，洵無足採。乙○○、丙○○復認附註記載「本讓渡之水利地使用權及將來辦理承購所有權，有關權利人名義得由甲方自定，乙方絕無異議」，依上述「本讓渡之之水利地使用權」文義，自應解為系爭契約僅針對使用權而為約定，不及於將來所有權移轉事宜云云；然而，附註全文既表示甲○○有權指定登記名義人，代筆人許錫麟亦證述兩造合意內容包括讓渡所有權，均如前述，則乙○○、丙○○拘泥於系爭契約隻字片語，遂認附註與所有權回復登記事項無關云云，自無足採。其又謂系爭契約價金，依當時行情為移轉使用權之代價云云；然未舉證以實其說，何況買賣價金本由雙方自行約定，無從僅憑金額判定契約性質。故乙○○、丙○○此部分抗辯亦屬無據。
㈥本院99年8月4日99年度上字第367號判決，固認定訴外人洪
阿儀（歿）、洪添貴、洪泰男、李朝福4人於78年6月22日，與訴外人張國平（即甲○○兄弟）訂立不動產買賣契約書，由張國平以113萬5000元向洪阿儀4人購買坐落舊臺北市○○區○○段3小段388地號南側之空地（即臺北市○○區○○段3小段第425、426、427、427-1號土地）相關權利，但買賣標的僅為上開土地之占有，並不包含土地所有權在內（見本院卷285至290頁判決書）。然而，該件買賣契約賣方為洪阿儀、洪添貴、洪泰男、李朝福4人，買方為張國平，標的位於現今台北市○○區○○段3小段第425、426、427、427-1號土地，其當事人與標的均與本件不同，且該案承辦之代書所證述當事人買賣之真意亦與本案不同，況該判決並非判例，亦無拘束本院之效力。則乙○○、丙○○僅憑上開判決書即推論系爭契約僅為土地使用權之買賣，自非可取。
七、關於系爭土地位置方面：甲○○主張原台北市○○區○○○段溪洲底小段145-1地號土地（即舊145-1號土地），一部於71年4月23日併入同小段145地號土地（下稱舊145號土地），兩造於78年就原145-1號土地其餘部分（即系爭土地）簽約，由於舊地號面積已有變更，故於附圖一標示其位置、面積。該地浮覆後編入428號土地，而428號土地扣除水溝後僅為115.70625坪，與系爭土地面積113.5坪僅相差2坪，可知系爭土地即係428號土地扣除水溝後區域等語。乙○○、丙○○辯稱系爭土地與428號土地無關，亦與428號土地扣除水溝後面積不符（仍有2坪差距）。系爭土地於簽約時既已浮現，但是系爭契約均未使用原地號與圖面註明，自無從推測位於428號土地內。且428號土地前身應係昭和12年6月16日塗銷登記之台北市○○區○○○段溪洲底小段第145-1號土地，而非舊145-1號土地：
上開於昭和12年遭塗銷之土地，其面積與428號土地同為436平方公尺，足見該地始為428號土地前身云云。經查：
㈠台北市○○區○○○段溪洲底小段145地號土地（即舊145號
土地），前於59年7月29日分割出舊145-1號土地，舊145-1號土地一部嗣於71年4月23日再併入舊145號土地，並截止登記，有土地謄本在卷（見本院卷第80至100頁）。嗣因舊145-1號土地浮覆，遂於91年10月8日編定為台北市○○區○○段3小段428地號（即428號土地），此有台北市士林地政事務所98年7月27日北市士地二字第09831263300號函所附土地謄本、台北市士林地政事務所土地權利變更登記審查處理表可稽（見原審卷㈠第129至136、153、154頁），足徵428號土地前身為71年截止登記之舊145-1號土地。況兩造78年5月10日簽約時，系爭土地113.5坪已浮現（但所有權仍處於塗銷狀態），乙○○、丙○○遂將系爭土地點交甲○○，甲○○旋在附圖二428號土地搭建廠房使用，面積共309.19平方公尺（見不爭執事項㈠），可見乙○○、丙○○所點交土地位於428號土地範圍。再其次，依附圖一所示，系爭土地毗鄰水溝，而428號土地面積達436平方公尺即131.89坪（以一坪相當於3.3058平方公尺換算，小數第2位以下四捨五入），扣除水溝53.5平方公尺即16.18375坪，僅餘115.70625坪，與系爭土地面積差距僅2坪，堪認系爭土地位於舊145-1號土地內，現劃歸428號土地。
㈡乙○○、丙○○固謂系爭土地與428號土地無關，且428號土
前身為昭和12年（即民國26年）6月16日塗銷登記之台北市○○區○○○段溪洲底小段第145-1號土地云云。然而，乙○○、丙○○已將系爭土地點交予甲○○，甲○○在其上興建廠房，目前位於428號土地如附圖二之廠房區域，已如前述；參以乙○○、丙○○無法指明系爭土地位於目前台北市○○區○○段○○段或附近區段之實際位置，其空言系爭土地與428號土地無涉，即無可取。至於昭和12年（即民國26年）6月16日所塗銷登記之台北市○○區○○○段溪洲底小段第145-1號土地，面積固與428號土地同為436平方公尺（見本院卷65至68頁），但是乙○○、丙○○迄未提供相關地籍測量、套繪資料以佐證其為428號土地前身，自無從僅因二地面積相同，即推論428號土地源自昭和12年遭塗銷登記之土地。何況，乙○○、丙○○此一主張縱係真正，僅影響428號土地之沿革，於系爭土地位處428號土地內，仍無影響。
八、關於乙○○、丙○○是否違約，如有，甲○○得請求違約金以多少為適當方面：
甲○○主張乙○○、丙○○負有移轉系爭土地全部所有權義務，惟系爭土地回復所有權後，乙○○、丙○○就428號土地應有部分各僅1/72、1/36，丙○○且將應有部分移轉予郭錦地，2人既不能履行移轉登記義務，應依民法226條第1項、系爭契約第6條賠償並支付違約金，以系爭土地每平方公尺公告現值2萬0400元計算，其數額達889萬4000元（20,400*436=8,894,400。甲○○於本院僅主張889萬4000元）等語。乙○○、丙○○則辯稱，系爭土地於78年即點交，事後所有權登記發生變化，係甲○○應承擔之危險；即使乙○○、丙○○債務不履行，其賠償總額亦不得逾系爭契約第6條，何況甲○○已使用系爭土地20年以上，受有利益達480萬元，亦應酌減違約金數額云云。經查：
㈠按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害」，民法第226條第1項定有明文。次按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，民法第250條第1、2項亦定有明文。查系爭契約第6條後段約定「…如乙方（指乙○○、丙○○）不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退回與甲方外，另加賠償所收價款同額之損害金與甲方（指甲○○），本約方得解約，各無異議。」（見不爭執事項㈡），上開條款就賣方違約之解約要件加以限制，必須先返還價金與同額金錢，契約始解除；顯見該條款為解除契約條款，如買方解除契約，應得請求價款之退還，然因該條款約明「不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退回與甲方外，另加賠償所收價款同額之損害金」亦同時可認係違約金（損害金）之約定，故上開違約金視為賠償總額之預定。解釋上，賣方如有不賣或不照約履行（包括給付不能）情節，買方雖未解約亦可要求違約金；然如未解除契約，即不能請求價款之返還，換言之，違約金應僅係「價款同額」，而非加倍。至於賣方回復土地所有權應有部分後，如未履行移轉登記義務，買方得依系爭契約第6條後段請求違約金。
㈡次按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」
，民法第252條亦定有明文。約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年度台上字第1612號判決意旨參照）。查甲○○並未解除契約，自不得請求所給付價款之返還，甲○○主張違約金數額包含價款返還部分，顯無理由，應予駁回。又查兩造合約包含使用權之讓渡與將來可回復登記為乙○○、丙○○名義之所有權部分，有如前述，嗣後乙○○、丙○○依法得請求回復登記所有權部分，分別僅有428號土地之應有部分1/72、1/36之事實，為兩造所不爭執；則甲○○就超過上開應有部分，請求系爭土地全部面積所有權之違約金損害，亦無理由，應予駁回。本院審酌丙○○將428號土地應有部分1/36移轉予郭錦地（見不爭執事項㈢），故丙○○移轉義務已給付不能，而乙○○亦未依約辦理承購（回復登記）所有權（1/72）為甲○○或其指定權利人名義，亦屬違約，但情節較輕。再參考系爭土地位於社子島區域，早年為行水區，乙○○、丙○○於78年簽約後即將土地交予甲○○管理、使用，迄今已逾20年，甲○○已享受相當程度履約利益，是以丙○○、乙○○違約應僅有一部不履行。況且，乙○○、丙○○共同收受價金113萬5000元，各領得其中半數即56萬7500元，而428號土地每平方公尺公告現值2萬0400元（見原審卷㈠130頁），丙○○應有部分價值達24萬7067元（20, 400* 436*1/36= 247,067，元以下四捨五入），其違約金應酌減為40萬元。再其次，乙○○違約情節既較丙○○輕，違約金亦應酌減為20萬元。逾此數額之違約金請求均非可採。
㈢至於甲○○依給付不能法則請求損害賠償部分，由於系爭契
約第6條以違約金為損害賠償之預定數額，嗣經本院酌減乙○○、丙○○違約金各為20萬、40萬元，已如前述；則甲○○依給付不能請求乙○○、丙○○損害賠償部分，已包含於上開違約金內獲得滿足賠償，不能重複請求。且乙○○並無給付不能情事，故甲○○依系爭土地全部面積，請求給付不能之損害賠償889萬4000元，並無依據，亦顯逾系爭契約第6條所約定損害賠償金額，於法不符。
㈣末按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告
之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明」，民事訴訟法第395條第2項定有明文。查原判決命乙○○、丙○○應給付甲○○227萬元，並為假執行之宣告，甲○○遂聲請假執行，已於99年4月28日受償227萬元及執行費1萬8160元（見不爭執事項㈣）。上開227萬元既由乙○○、丙○○共同提出，應認兩人各支付二分之一即113萬5000元；於本院廢棄原判決假執行額度內，甲○○應返還乙○○93萬5000元（1,135,000-200,000=935,000），及返還丙○○73萬5000元（1,135,000-400,000=735,000），並均自言詞辯論意旨狀送達翌日（即99年9月1日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息。乙○○、丙○○逾此範圍請求，則非可採。
九、綜上所述，兩造於78年5月15日簽訂系爭契約，甲○○向乙○○、丙○○購買系爭土地（即附圖一所示「標的物」）使用權能與將來得回復登記之所有權，該地嗣於91年回復所有權並編入428號土地，乙○○、丙○○依法得回復登記部分僅為應有部分各為1/72、1/36，丙○○且將應有部分移轉登記予他人致給付不能，乙○○則未依約以甲○○或其指定權利人名義辦理登記。從而，甲○○主張乙○○未依約移轉應有部分，丙○○給付不能，各應支付違約金20萬元、40萬元，為可採；其餘違約金與損害賠償請求均非可取。乙○○、丙○○認系爭契約不含所有權移轉登記，系爭土地與428號土地無關，其無須支付違約金云云，則非可採。乙○○、丙○○分別請求甲○○返還假執行所領取93萬5000元、73萬5000元，亦屬可採；其餘返還請求並非可採。從而，甲○○依據系爭契約第6條與民法第226條第2項，請求乙○○給付20萬元、丙○○給付40萬元為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為乙○○、丙○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。乙○○、丙○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並依甲○○聲請為假執行之宣告，核無違誤，乙○○、丙○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。甲○○上訴意旨請求增加給付，亦為無理由，應駁回其上訴。乙○○、丙○○另分別請求甲○○返還於假執行程序所受領93萬5000元、73萬5000元，及均自言詞辯論意旨狀送達翌日（即99年9月1日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，亦為有理由；逾此數額請求，為無理由，亦應駁回。
十、本件為判決基礎之事證已明，證人楊明照並未參與系爭契約簽訂，故無訊問必要。兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
十一、據上論結，甲○○上訴為無理由，乙○○、丙○○上訴與請求返還假執行所為給付，為一部有無理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
民事第十六庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。