臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第186號
上 訴 人 陳新基
黃麗霞共 同訴訟代理人 王東山律師複 代理人 林孝甄律師
許富雄律師訴訟代理人 陳筱屏律師被上訴人 馬千里訴訟代理人 胡坤佑律師
馬凱林馬德林廖純銘被上訴人 陳連庚
張清雲姜立成李秉錡黃春榮林 彥徐國棟陳泰吉江秀真黃賴桂英共 同訴訟代理人 張家聲律師被上訴人 許博彰訴訟代理人 洪貴叁律師
陳俊文律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國98年12月30日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第769號判決提起上訴，並追加備位聲明，本院於101年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人馬千里、陳連庚、張清雲、姜立成、李秉錡、黃春榮、黃賴桂英、林彥、許博彰應依序自其所有如附圖所示門牌號碼4號1樓、6號1樓及12號1樓、6號2樓、8號2樓、14號4樓、16號1樓、18號1樓、22號1樓、14號1樓房屋之主建物、增建物占用坐落新北市○○區○○段389、390、391、392、393、394、396地號土地部分遷出，將該部分房屋拆除（占用面積均如附圖所示），並將所占用之土地返還上訴人；被上訴人徐國棟應自其所有如附圖所示門牌號碼24號1樓房屋之增建物占用坐落上開396地號土地部分遷出，將該部分房屋（面積1.8平方公尺）拆除，並將所占用之土地返還上訴人陳新基。
其餘上訴駁回。
被上訴人馬千里應自其所有如附圖所示門牌號碼10號1樓房屋之主建物、增建物占用坐落新北市○○區○○段391、392、393、394地號土地部分遷出，將該部分房屋拆除（占用面積如附圖所示），並將所占用之土地返還上訴人。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人馬千里、負擔67分之3、被上訴人陳連庚負擔67分之23、被上訴人張清雲負擔67分之10、被上訴人姜立成負擔67分之11、被上訴人黃賴桂英負擔67分之11、被上訴人李秉錡負擔670分之8、被上訴人黃春榮負擔67分之1、被上訴人林彥負擔67分之6、被上訴人徐國棟負擔670分之2、被上訴人許博彰負擔67分之1。
追加之訴訴訟費用由被上訴人馬千里負擔。
第二項及第四項所命給付部分，於上訴人以如附表一所示金額供擔保後，得假執行；但被上訴人馬千里、陳連庚、張清雲、姜立成、李秉錡、黃春榮、黃賴桂英、林彥、徐國棟、許博彰如於假執行實施前，各以如附表一所示金額為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人在原審依民法第767條規定，請求原審被告張肇應自坐落新北市○○區○○段391、392、393、394地號土地上，門牌號碼為新北市○○區○○路○○巷○弄○○號1樓房屋（下稱系爭10號1樓房屋）遷出並予以拆除，將占用之土地返還上訴人，經原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並與張肇在本院審理時，成立訴訟上和解，惟被上訴人馬千里抗辯其乃上開房屋之事實上處分權人，張肇並非事實上處分權人，上訴人乃追加備位聲明求為判決：被上訴人馬千里應自上開土地上之系爭10號1樓房屋遷出，並拆除該房屋，將所占用之土地返還予上訴人（見本院卷第3卷第114頁至第115頁之民事準備㈢狀），核其請求之基礎事實均係關於無權占用系爭土地之爭執，故依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許。合先敘明。
二、兩造之聲明及陳述：
（一）上訴人主張：上訴人陳新基於民國97年5月7日以買賣為原因取得系爭389、391、392、393、396地號土地所有權，，上訴人黃麗霞則於97年5月8日輾轉取得系爭390、394地號土地所有權，並均已辦畢所有權移轉登記，惟上開土地遭被上訴人所有未辦保存登記如附表一所示之房屋無權占用（占用位置及面積如附圖所示，以下將被上訴人所有房屋統稱系爭房屋），經伊等限期催請被上訴人遷出並自動拆除系爭房屋，返還占用之土地，被上訴人均未置理。又縱認上訴人之前手有於65年間與中外建設事業股份有限公司（下稱中外公司）簽訂合建契約（下稱系爭合建契約），約由中外公司興建系爭房屋。惟中外公司並未依照系爭合建契約約定履行，已無占有系爭土地之合法權源，上訴人業已依民法第242條規定，委請律師以律師函代位上訴人之前手向中外公司表示解除系爭合建契約，故被上訴人對上訴人即不得再本於合建契約主張有權占有。另被上訴人馬千里雖曾以他筆土地合併系爭土地與中外公司訂定系爭合建契約，惟所有參與合建契約之土地共有人間並未約定分管，亦未同意馬千里得占有系爭土地，況合建關係僅有債之效力，不得對抗契約以外之第三人，故被上訴人馬千里不得以系爭合建契約對抗上訴人。再者伊等買受系爭土地時即認知被上訴人所有之系爭房屋乃無權占用系爭土地，且本於所有權之地位行使物上請求權，乃權利之正當行使，並非權利濫用等語。爰先位聲明求為命被上訴人應自其等分別占用之系爭土地上，如原判決所附複丈成果圖所示之占用部分房屋遷出，並將該部分房屋拆除，返還占用土地予上訴人；又如認系爭10號1樓房屋之事實上處分權人為被上訴人馬千里，則追加備位聲明，求為命被上訴人馬千里應自坐落系爭391、392、393、及394地號土地上之系爭10號1樓房屋遷出，並將該房屋拆除，將占用之土地返還予上訴人之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被上訴人部分：①被上訴人陳連庚、張清雲、姜立成、李秉錡、黃春榮、林
彥、徐國棟、陳泰吉、江秀真、黃賴桂英（以下簡稱被上訴人陳連庚等10人）及被上訴人許博彰則以：系爭房屋乃上訴人之前手與中外公司簽訂合建契約所興建，而被上訴人許博彰係與中外公司訂定委建契約購買系爭房屋14號1樓，被上訴人陳連庚等10人除被上訴人黃春榮係由其配偶黃陳圓與中外公司簽定委建契約購買系爭房屋16號1樓外，其餘均係輾轉購買取得系爭房屋，惟其等之前手均與中外公司間存有買賣契約關係，故依中外公司與上訴人之前手間之合建契約，伊等所有之系爭房屋均有權占有系爭土地，且應受民法第943條占有規定之保護。又系爭房屋雖因中外公司不能辦理保存登記及就坐落土地辦理所有權移轉登記，惟系爭土地之原所有權人既同意中外公司在該土地上興建系爭房屋，並出具土地使用同意書，復將被上訴人許博彰列為共同起造人之一請領建造執照，故伊等均因買賣而取得系爭房屋之占有，並非無權占有。上訴人既明知系爭土地有合建契約法律關係存在，即有公示作用，上訴人並非善意第三人，自應受系爭合建契約之拘束。況上訴人既明知系爭房屋乃基於其等之前手與中外公司間合建契約所興建，自應容認上開房屋占有系爭土地，故依誠信原則，不得再主張物上請求權，請求伊等拆屋還地。此外，上訴人與其前手就系爭土地之買賣契約亦明白約定出賣人不負擔點交及物之瑕疵擔保責任，則上訴人並無權代位其前手向中外公司解除系爭合建契約。再縱認上訴人得代位向中外公司以不完全給付為由解除系爭合建契約，惟中外公司業以其已履行分配房屋或代金予上訴人之前手為由及行使時效抗辯權，否認解除合建契約之效力。又原地主即被上訴人馬千里曾於95年間，以原審被告張明煌、張陳彩雲之前手張清埤及原審被告黃李芙美，有無法律上原因占有系爭390地號土地，並獲有不當利益為由，訴請張清埤及黃李芙美返還不當得利，經原法院及本院判決認定張清埤及黃李芙美有正當權源合法繼受中外公司占有系爭土地，而駁回被上訴人馬千里之訴，足見伊等占有系爭土地係合法繼受中外公司之權利，自有正當占有權源等語，資為抗辯。
②被上訴人馬千里則以：伊並非無權占用系爭土地，伊所有
之系爭房屋4號1樓及10號1樓乃分別坐落新北市○○區○○段323、388、390、391地號及391、392、393、394地號土地上，伊原為388、390、394地號土地共有人之一，並與中外公司訂定系爭合建契約，而分配取得系爭4號1樓及
10 號1樓房屋，故係基於合建契約及與上訴人之前手間之分管契約及交換使用土地之合意，而占有系爭土地，故上訴人不得請求伊拆屋還地。再縱認伊係無權占有系爭土地，惟上訴人於購買系爭土地時即已知悉系爭土地尚有其前手與中外公司所合建未辦保存登記之系爭房屋，且上訴人與其前手間之買賣契約復約定賣方不負點交義務，可見上訴人明知其前手依系爭合建契約有容忍系爭房屋使用系爭土地之義務，仍執意買受系爭土地，堪認上訴人買受系爭土地及行使本件物上請求權乃非善意，其等權利之行使自應受限制，故其等請求伊拆屋還地係違反誠信原則，而有濫用權利之情形云云，資為抗辯。
（三）原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應自其等分別占用之系爭土地上，如附表一所示門牌號碼之建物遷出，並將占有系爭土地之建物全部拆除，返還土地予上訴人。㈢追加備位聲明；被上訴人馬千里應自其占用之系爭391、392、393、及394地號土地上之系爭10號1樓房屋遷出，並將占有前開土地之建物全部拆除（面積以地政機關實測為準），返還前開土地予上訴人。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查：①上訴人陳新基係於97年4月29日向原地主即訴外人蘇永舜購買系爭389、391、392、393、396土地所有權全部；上訴人黃麗霞於97年3月21日向原地主即訴外人江佳彥購買其所有之系爭390、394地號土地，應有部分各為1/60，嗣上訴人陳新基於同年4月1日向上訴人黃麗霞及系爭390、394地號土地之其他共有人購買土地應有部分，並於取得上開二筆土地之全部所有權後，於97年5月2日再行轉賣予上訴人黃麗霞。②上訴人之前手蘇永舜、江佳彥等人之前手李生棟、趙玉琳、宋祖昌、葛陳美玲、馬千里、南碧泉、張立禮、張立雪等人，與中外公司於65年間訂有系爭合建契約。③上訴人於97年7月28日代前手李生棟、趙玉琳、宋祖昌、葛陳美玲、馬千里、南碧泉、張立禮、張立雪等人向中外公司表示解除65年11月5日訂定之系爭合建契約，但中外公司於97年8月7日函覆不同意解除契約，並主張時效抗辯。④中外公司於69年4月30日與地主李生棟、趙玉琳遺孀戚競鴻、宋祖昌、南碧泉、張立禮、張立雪曾書立和解書，於71年4月6日與馬千里、張肇、南碧泉、張立禮、張立雪、宋祖昌、胡應南書立和解書。⑤被上訴人所有如附表一所示之系爭房屋，均未辦理保存登記，且各占有系爭土地如附圖所示面積等事實，均有土地登記謄本、不動產異動索引、合建契約、律師事務所函及回執、和解契約、勘驗筆錄、土地複丈成果圖及房屋照片為證（見原審卷第1卷第14頁至第22頁、第164頁至第171頁、第2卷第32頁至第33頁、第85頁至第89頁、第161頁至第17 4頁及第3卷第103頁至第138頁、原審卷外放新北市新店地政事務所土地登記資料冊、本院卷第2卷第147頁至第171頁），堪信上訴人主張其等乃系爭土地所有權人，以及被上訴人所有系爭房屋占用系爭土地等情為真實。至上訴人主張被上訴人占用系爭土地乃無權占有，應遷出系爭房屋占用部分，並拆除占用土地部分之房屋，將土地返還上訴人等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，故本件應審酌者厥為：㈠被上訴人所有系爭房屋占用系爭土地是否屬有權占用？㈡如非有權占有，上訴人行使物上請求權，請求被上訴人遷讓房屋及拆屋還地，是否權利濫用？爰分別說明如下：
（一）被上訴人所有系爭房屋占用系爭土地是否屬有權占用？
1.被上訴人陳連庚等10人及被上訴人許博彰部分：①被上訴人陳連庚所有系爭房屋6號1樓乃訴外人張武雄向中
外公司購買後再於70年5月2日售予被上訴人陳連庚，另系爭房屋12號1樓則係地主趙玉琳與中外公司合建分得之房屋，趙玉琳死亡後其配偶戚競鴻於93年6月6日再出售予被上訴人陳連庚，有被上訴人陳連庚提出之不動產買賣契約書為證（見原審卷第1卷第218頁至第220頁）。經查上開70年5月2日不動產買賣契約書明載買賣價金為50萬元，買賣標的為「依據66.3.31.及70.4.20.張武雄與中外建設事業股份有限公司所訂新店市○○路○○巷○弄內，長安新城契約書互相交換所指Ｂ區，柒號壹樓房屋（即原建照所Ｃ7壹樓）建物壹棟之全部權益及其應有之權利範圍，建物現況門牌：新店市○○里○○鄰○○路○○巷○弄○號壹樓」（見原審卷第1卷第218頁及第219頁），僅針對建物本身權益為記載，並未包括土地，再參諸契約第9條第2款約定「本建物嗣後與建商間之事務，全部由甲方（指被上訴人陳連庚）負責」，堪認雙方所買賣者乃建物之處分權以及轉讓張武雄與建商中外公司間之權利予被上訴人陳連庚而已，並無關於土地權利之約定。且被上訴人陳連庚並不能證明其已將此項關於讓與對中外公司權利之約定通知中外公司，故被上訴人陳連庚是否當然得主張中外公司與上訴人前手間之合建契約權利義務關係，自屬有疑。次查系爭93年6月6日之不動產買賣契約書亦明白記載無土地權狀，買賣標的僅係12號1樓房屋，且無建物權狀，買賣價金180萬元（見原審卷第1卷第220頁），復無關於讓與出賣人與中外公司間權利予被上訴人陳連庚之記載，則被上訴人陳連庚自無從依上開買賣契約對中外公司為權利之主張，復無從據以主張中外公司與上訴人前手間之合建契約權利。②被上訴人張清雲所有系爭房屋6號2樓乃訴外人黃劉鳳連於
74年2月8日向中外公司購買，再輾轉於85年5月16日由訴外人江金土出售予被上訴人張清雲之配偶李文柒，李文柒死亡後由被上訴人張清雲占有使用（見原審卷第2卷第64頁至第67頁所附之委建契約、讓售書、房屋使用權轉讓書）。經查被上訴人張清雲配偶李文柒與江金土所訂定之買賣契約明載係房屋使用權轉讓書（見原審卷第2卷第67頁），其內關於買賣標的亦註明係使用權，非但無關於土地權利之約定，復無關於任何轉讓對中外公司之權利約定，則同前①所述，被上訴人張清雲基於繼承李文柒就系爭房屋之使用權，亦無從依上開房屋使用權轉讓契約對中外公司為權利之主張，復無從據以主張中外公司與上訴人前手間之合建契約權利。
③被上訴人姜立成所有系爭房屋8號2樓乃訴外人李劉謹於66
年3月29日向中外公司所購買，於93年7月2日再輾轉向訴外人黃清益購買取得，有被上訴人姜立成提出之委建契約、不動產契約書、房屋買賣契約書為證（見原審卷第1卷第234頁至第239頁）。而查被上訴人姜立成與黃清益所訂定之不動產買賣契約書中乃約定現況交屋，並無關於土地權利或對中外公司權利移轉之約定（見原審卷第1卷第238頁），可見被上訴人姜立成僅單純購買系爭房屋之處分權，並未同時取得前手對中外公司之委建契約權利。則被上訴人姜立成自無從本於其與黃清益間之契約，向中外公司為權利之主張，復無從據以主張中外公司與上訴人前手間之合建契約權利。
④被上訴人李秉錡所有系爭房屋14號4樓係訴外人陳𤋮嘉於
66年3月29日向中外公司購買，嗣於87年12月9日其再向陳𤋮嘉購買取得處分權（見原審卷第1卷第210頁至第211頁之委建契約、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書）。惟查被上訴人李秉錡與陳𤋮嘉所訂定之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書只約定買賣價金為17萬8,500元，買賣標的為14號4樓房屋全部（見原審卷第1卷第211頁），並無其他土地權利之約定，或讓與委建契約權利之約定。則被上訴人李秉錡自無從本於其與陳𤋮嘉間之買賣契約，向中外公司為委建契約權利之主張，復無從據以主張中外公司與上訴人前手間之合建契約權利。
⑤被上訴人黃春榮所有系爭房屋16號1樓乃其配偶黃謝圓於
66年3月23日向中外公司以54萬元購買（見原審卷第2卷第68頁之委建契約）。經查黃謝圓與中外公司雖訂有委建契約，惟黃春榮繼承黃謝圓之委建契約權利後，亦僅能本於委建契約向中外公司為契約給付之請求，亦即交屋及辦理房屋保存登記及坐落基地所有權應有部分權利之移轉登記。至於中外公司與地主間之合建契約，則黃謝圓並非該合建契約當事人，亦未與中外公司約定受讓合建契約權利義務，則自無從基於其與中外公司間之委建契約而逕為系爭合建契約權利之主張。
⑥被上訴人黃賴桂英所有系爭房屋18號1樓乃訴外人許陳惜
於66年3月26日向中外公司購買，於70年5月21日出售予被上訴人配偶黃文溪，黃文溪死亡後由被上訴人黃賴桂英繼承占有（見本院卷第1卷第200頁所附之委建契約及第201頁所附之不動產買賣契約書）。經查黃文溪與許陳惜簽訂之不動產買賣契約書雖記載買賣價金為50萬元，買賣標的為許陳惜與中外公司間委建契約約定之Ａ區貳號1樓房屋所有權及基地應有部分4分之1，同時約定許陳惜應將一切不動產產權憑證（原買賣契約書及其附件）及中外公司之轉讓同書書、印鑑證日書及戶籍謄本交付黃文溪收執（見本院卷第1卷第201頁）。惟查許陳惜向中外公司購買系爭18號1樓房屋之價金乃63萬元，且並無關於土地所有權應有部分4分之1之約定（見本院卷第1卷第200頁之委建契約），相較之下許陳惜出售系爭房屋予黃文溪之價金顯低於其向中外公司購買之價格，且其中約定土地所有權應有部分4分之1之買賣部分，亦已逾越許陳惜與中外公司委建契約約定之權利範圍，已難認被上訴人黃賴桂英得主張優於許陳惜向中外公司購買之權利。次查被上訴人黃賴桂英並未提出上開中外公司之轉讓同意書以資證明中外公司確已同意許陳惜將委建契約權利讓與黃文溪，則被上訴人黃賴桂英自難據黃文溪與許陳惜間之買賣契約，向中外公司為委建契約權利之主張，復無從據以主張中外公司與上訴人前手間之合建契約權利。
⑦被上訴人林彥所有系爭房屋22號1樓係於88年11月24日以
250萬元向訴外人于振園、施來興購買，而于、施二人則係於88年10月間經臺灣臺北地方法院88年度執字第1952號強制執行事件拍賣取得者（原審卷第3卷第242頁至第245頁所附之不動產買賣契約書、臺灣臺北地方法院函）。經查于振園、施來興向法院拍賣取得者乃系爭未辦保存登記之房屋，並不包括土地權利，亦無關於受讓對中外公司之權利，則被上訴人林彥自難據其與于振園、施來興間之買賣契約，向中外公司為契約權利之主張，復無從據以主張中外公司與上訴人前手間之合建契約權利。
⑧被上訴人徐國棟所有系爭房屋24號1樓係牟會章於67年4月
11日向中外公司購買，嗣於79年3月12日其再輾轉自藍高富子購買取得（原審卷第1卷第203頁至第204頁之不動產轉讓同意書）。經查被上訴人徐國棟與藍高富子所訂定之不動產買賣契約書明白記載系爭房屋於建築完成時，因涉及私權紛爭，故未辦理產權登記，且約定於嗣後得登記取得產權時，藍高富子願配合提供協助等文字（見原審卷第1卷第204頁）。惟查上開契約書並無關於土地權利之約定，亦無關於讓與中外公司契約權利之記載，是亦難認被上訴人徐國棟得基於其與藍高富子間之買賣契約，向中外公司為契約權利之主張，並據以主張中外公司與上訴人前手間之合建契約權利。
⑨被上訴人陳泰吉所有系爭房屋24號2樓係訴外人宋毓芳於
66年4月30日向中外公司購買，其再於91年2月25日向宋毓芳購買（見原審卷第1卷第205頁至第207頁之委建契約、不動產買賣契約書）。經查被上訴人陳泰吉與宋毓芳間之不動產買賣書雖有記載買賣標的包括系爭24號2樓房屋，以及宋毓芳對中外公司之買賣合約一切權利（見原審卷第1卷第207頁反面），但被上訴人陳泰吉並不能提出其已通知中外公司關於上開債權讓與之通知，則被上訴人陳泰吉是否當然得主張中外公司與上訴人前手間之合建契約權利義務關係，仍屬有疑。
⑩被上訴人江秀真所有系爭房屋24號3樓乃訴外人楊光楊於
65年12月30日向中外公司購買，於96年12月3日始以18萬4,900元出售予被上訴人江秀真占有使用（見原審卷第1卷第212頁委建契及第213頁建築改良物買賣所有權移轉契約書）。而查上開被上訴人江秀真與楊光楊所訂定之建築改良物買賣所有權移轉契約書並無任何關於土地權利之約定，亦無就楊光楊與中外公司間委建契約權利讓與之約定，故被上訴人江秀真自無從基於其與楊光楊間之買賣契約，對中外公司作何權利主張，復不得進而主張中外公司與上訴人前手間之合建契約權利。
⑪被上訴人許博彰雖抗辯其所有系爭房屋14號1樓乃其與中
外公司訂定委建契約而取得者，且經列為起造人之一，故其自有權占用系爭土地云云，惟查被上訴人許博彰並不能提出其與中外公司間之委建契約以供憑認，至其提出之72年10月3日臺灣臺北地方法院72年度訴字第11893號和解筆錄，雖記載中外公司願將系爭房屋14號1樓變更起造人為許博彰名義，並辦理第一次所有權登記為許博彰所有（見本院卷第4卷第93頁及第94頁），惟並無從由上開筆錄得知被上訴人許博彰與中外公司委建契約之約定內容，且參諸上開和解筆錄附表之記載，被上訴人許博彰就其應付價金46萬4千元部分，則僅支付19萬1千元，故其是否已履行與中外公司間委建契約之約定，是否得主張交付房地所有權，並不明確。又縱認被上訴人許博彰與中外公司確實訂有委建契約，惟其亦僅能本於委建契約向中外公司為契約給付之請求，亦即除了交屋外，僅得請求辦理房屋保存登記及坐落基地所有權應有部分權利之移轉登記。至於中外公司與地主間之合建契約，則因被上訴人許博彰並非該合建契約當事人，亦不能證明其與中外公司有約定受讓合建契約權利義務，則自無從基於其與中外公司間之委建契約而逕為主張系爭合建契約之權利。
⑫綜上，被上訴人陳連庚等10人及許博彰既不得主張中外公
司與上訴人前手間之合建契約權利，則其等主張基於合建契約而有權占用系爭土地，自非可取。又系爭土地原所有權人即上訴人之前手雖曾提供中外公司土地使用同意書，惟乃基於其等與中外公司所成立之合建契約而為者（見原審卷第1卷第167頁之合建契約第二條約定），堪認係專供中外公司向建築主管機關申請建造執照以便在系爭土地上興建房屋之用者，故基於債權契約之相對性，被上訴人陳連庚等10人及被上訴人許博彰既不能主張系爭合建契約之權利，則其等以系爭土地原所有權人有提供土地使用同意書為由，抗辯其等乃有權占用系爭土地云云，亦非可取。至原地主之一即被上訴人馬千里雖曾於95年間，以原審被告張明煌、張陳彩雲之前手張清埤及原審被告黃李芙美，有無法律上原因占有系爭390地號土地，並獲有不當利益為由，訴請張清埤及黃李芙美返還不當得利，惟遭原法院以95年度訴字第6549號及本院以96年度上字第119判決認定張清埤及黃李芙美乃繼受中外公司占有系爭土地之權源，故非無法律上原因而受有利益，故駁回馬千里之訴（見原審卷第1卷第246頁至第252頁之判決）。惟查上開判決係以張清埤、黃李芙美有取得中外公司之土地權利轉移書所載權利，始認定彼等有正當權源合法繼承中外公司之合建契約權利，而得占有系爭土地（見原審卷第1卷第251頁之判決理由），惟被上訴人陳連庚等10人及被上訴人許博彰並不能提出其等有取得中外公司上開土地權利轉移書之權利，故仍難據上開判決為有利於其等之認定。
2.被上訴人馬千里部分：①被上訴人馬千里抗辯系爭房屋4號1樓及10號1樓均為其所
有，惟上訴人主張被上訴人馬千里於原審審理時，就關於系爭房屋10號1樓乃張肇占有使用之事實並不爭執，不得於上訴後再為爭執。惟查被上訴人馬千里提出房屋稅單為證，而該房屋稅單上記載馬千里為系爭10號1樓房屋之納稅人（見本院卷第3卷第47頁），堪認馬千里乃系爭房屋10號1樓之事實上處分權人。上訴人雖舉中外公司與地主於69年4月30日所訂定之和解協議、71年4月6日所訂定之和解協議、中外公司於72年1月20日立具之交付房屋用箋及中外公司於78年1月18日書立之刑事答辯狀暨被上訴人馬千里於78年7月29日書立之刑事訴狀為證（見原審卷第2卷第168頁至第175頁及本院卷第4卷第44頁至第51頁）。
惟查上開和解協議內容僅能證明被上訴人馬千里受分配2戶房屋且均為1樓，而張肇所分得之房屋其中1戶為1樓，另一戶為2樓（見原審卷第2卷第168頁至第170頁），以及中外公司於72年1月20日交付張肇之房屋乃2樓房屋並非1樓房屋（見原審卷第2卷第175頁之用箋）等事實，然尚不足以據為證明系爭房屋10號1樓業經中外公司分配由張肇取得，否則房屋稅之納稅義務人自係列載張肇而非被上訴人馬千里。至中外公司之刑事答辯狀所載內容亦與上開和解協議所載房屋分配情形相同，尚不足以據為認定中外公司有將系爭10號1樓房屋之事實上處分權移轉予張肇。至被上訴人馬千里之刑事訴狀亦無關於交付房屋之陳述，故亦無從據為有利於上訴人此部分主張之認定。此外，上訴人復不能舉證證明系爭房屋10號1樓之房屋稅始終由張肇繳納，則自應認被上訴人馬千里陳稱系爭房屋10號1樓乃其所有等語為可取。
②被上訴人馬千里所有系爭房屋4號1樓主建物乃坐落新北市
○○區○○段388、389、390地號土地上，增建物則坐落同所323、388、390、391地號土地上，系爭房屋10號1樓主建物則坐落392、393、394地號土地上，增建物則坐落同所391、392、394地號土地上（詳如附圖所示）。被上訴人馬千里雖抗辯其原為388、390、394地號土地共有人之一，並與其他土地共有人及中外公司訂定系爭合建契約，經分配取得系爭4號1樓及10號1樓房屋，故基於系爭合建契約及與上訴人之前手間之分管契約及交換使用土地之合意，而有權占有系爭土地云云。惟查被上訴人馬千里就390地號及394地號之土地所有權應有部分12分之1業於97年4月29日以買賣為原因移轉登記為上訴人陳新基所有（97年5月2日再移轉為上訴人黃麗霞所有，見原審卷外放之新北市新店地政事務所內附土地所有權人變更登記情形表所載）。次查被上訴人馬千里雖曾與其餘地主共同與中外公司訂定合建契約（見原審卷第1卷第164頁至第171頁），惟所約定之內容乃關於各該地主提供土地由中外公司興建房屋及分配房屋等事項，並無關於被上訴人馬千里與其餘地主間另成立土地分管約定或交換土地使用約定之記載，除此之外，被上訴人馬千里復不能舉證證明其與其他土地所有權人間有成立分管或土地交換使用之約定，則被上訴人馬千里抗辯，其得本於系爭合建契約及與上訴人之前手間之分管契約及交換使用土地之合意，而占有系爭土地云云，自不足取。被上訴人馬千里與其餘土地所有權人間既無土地分管或交換使用約定，復已將系爭390地號及394地號土地權利移轉登記予上訴人陳新基嗣再由上訴人黃麗霞取得所有權，則就系爭房屋4號1樓及10號1樓占用系爭土地部分即不得再主張有權占有。末查被上訴人馬千里取得系爭房屋4號1樓及10號1樓之事實上處分權乃基於系爭合建契約之約定，而其於訂約時就系爭房屋所坐落基地即
389、390、391、392、393、394部分之土地，並無全部所有權，僅就390、394地號有部分共有權。故其嗣將原有390地號及394地號土地所有權應有部分12分之1移轉予上訴人陳新基所有時，與民法第425條之1規定之構成要件仍有不同，亦無從適用該條規定主張就系爭土地有租賃關係，而有占有權源。
（二）上訴人行使物上請求權，請求被上訴人遷讓所占用部分之房屋及拆除部分房屋返還地予上訴人，是否權利濫用？
1.被上訴人除黃春榮、許博彰、馬千里外，既於購買系爭房屋時已知系爭房屋未辦理保存登記，且無土地權利，故對於未來將面對拆屋之風險自知之甚稔，而如前所述，其等取得系爭房屋之對價並未包括土地權利，甚至就取得房屋本身之對價亦低於有辦理保存登記房屋之價值，則其等長期無付出相當對價（例如支出地價稅等土地費用）而無權占用系爭土地，即自難再執民法第148條規定，以上訴人行使土地所有權人之物上請求權為違反誠信原則及權利濫用，而正當化其等無權占用系爭土地之行為。至被上訴人許博彰、黃春榮雖基於委建契約之法律關係而取得系爭房屋之占有，且已達30年以上，惟其等對於中外公司並未合法取得系爭房屋所坐落土地之權利亦均知之甚稔，復未受讓取得中外公司對地主之合建契約權利，則其等亦難執委建契約之債權關係，指摘並未承擔地主合建契約權利義務之上訴人本於所有權權能行使物上請求權係違反民法第148條規定。至上訴人雖知悉系爭土地有合建契約存在及其等之前手已提供土地使用同意書供中外公司興建系爭房屋，以及出賣人與上訴人買賣契約明白約定不負瑕疵擔保責任，但上訴人既未與土地出賣人約定承受其等與中外公司間之合建契約權利義務關係，則中外公司本不得以合建契約之債權債務關係向上訴人作何請求。被上訴人亦無從執合建契約之法律關係指摘上訴人行使物上請求權有違民法第148條之規定。至被上訴人馬千里乃系爭合建契約當事人之一，自簽訂合建契約後，即與中外公司迭有訴訟爭議，此由前揭中外公司刑事答辯狀可憑（見本院卷第4卷第44頁至第50頁），終致中外公司依合建契約所興建之房屋無法辦理保存登記，及系爭合建契約無法履行土地重劃及分配之結果，則其對於其所有系爭房屋4號1樓及10號1樓並非有權占有系爭土地之事實知之甚稔且與有過失，自無從再主張上訴人行使物上請求權違反民法第148條規定。
2.承上，被上訴人雖不得執合建契約之法律關係，主張上訴人有行使權利未依誠信原則以及有權利濫用情形。惟查被上訴人徐國棟所有系爭房屋24號1樓、被上訴人陳泰吉所有系爭房屋24號2樓、及被上訴人江秀真所有系爭房屋24號3樓之主建物僅占用系爭396地號土地各0.5平方公尺，此部分占用面積之拆除，在執行面有事實上之困難，如勉強拆除進行，亦將有損及其餘絕大部分建物結構之風險，而上訴人所得者僅0.5平方公尺之土地，故兩相權衡，拆除之結果乃損害大於利益，故應認被上訴人徐國棟、陳泰吉、江秀真就此部分所為上訴人行使權利有違民法第148條規定之抗辯為可取。
四、綜上所述，上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人馬千里、陳連庚、張清雲、姜立成、李秉錡、黃春榮、黃賴桂英、林彥、許博彰應依序將其所有如附圖所示門牌號碼4號1樓、6號1樓、12號1樓、6號2樓、8號2樓、14號4樓、16號1樓、18號1樓、22號1樓、14號1樓房屋之主建物、增建物占用系爭土地部分拆除（占用面積均如附圖所示），並將所占用之土地返還上訴人；被上訴人徐國棟應將其所有如附圖所示門牌號碼24號1樓房屋之增建物占用坐落上開396地號土地部分，面積1.8平方公尺拆除，將所占用之土地返還上訴人部分，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，則無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又追加備位請求被上訴人馬千里應將其所有如附圖所示門牌號碼10號1樓之主建物、增建物占用系爭土地部分拆除（占用面積如附圖所示），將所占用之土地返還上訴人，亦屬有據，應予准許。末查就上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論駁。併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項但書、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲法 官 謝碧莉正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人合併上訴利益額如逾150萬元，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。