臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第197號
上 訴 人 富陽建設股份有限公司法定代理人 彭乾業訴訟代理人 吳元明
游文華律師被上訴人 葉俊麟
葉文勇訴訟代理人 李後政律師被上訴人 葉月華
林秀峯林聖泰林雅芬林聖智林聖彥林雅婷共 同訴訟代理人 崔百慶律師複代理 人 張毓桓律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對中華民國99年2月9日臺灣臺北地方法院98年度審重訴字第960號第一審判決提起上訴，本院於101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過「上訴人應給付被上訴人新臺幣貳仟參佰肆拾萬元，及自民國九十八年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠被上訴人葉俊麟、葉文勇受合法通知，未於言詞辯論期日到
場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，此部分爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
㈡經查本件被上訴人葉美華於本院審理中即民國100年8月15日
往生，有除戶戶籍謄本、代筆遺囑影本、繼承系統表可稽（見本院卷第165至168、208、209頁），其繼承人林葉靜惠、葉俊麟、葉文勇、葉月華具狀向本院聲明承受訴訟，並無不合。又林葉靜惠於本院審理中即100年11月14日往生，有除戶戶籍謄本、繼承系統表可稽（見本院卷第201至202頁），其繼承人林秀峰、林聖泰、林雅芬、林聖智、林聖彥、林雅婷具狀向本院聲明承受訴訟，亦無不合，併予敘明。
二、本件被上訴人主張：上訴人於88年2月3日與訴外人葉高罔市訂立合建契約書（下稱系爭契約），由葉高罔市提供其所有臺北市○○區○○段三小段第96及第97地號土地（下稱系爭土地），與上訴人合建集合式住宅商業大樓。而依系爭契約第8條第2項約定，葉高罔市將地上物騰空點交予上訴人拆除之日起，至上訴人取得大樓及停車塔之使用執照之日止，上訴人應按月補貼葉高罔市新臺幣（下同）30萬元。又依第6條約定，上訴人應分三期給付履約保證金共3,000萬元予葉高罔市，分別為300萬元、2,000萬元、700萬元。嗣葉高罔市及上訴人復於88年8月1日另簽訂補充協議書，合意將租金補償費提高為33萬3,333元。詎上訴人僅給付第一、二期履約保證金，並未給付第三期履約保證金700萬元。且上訴人自92年2月1日起即未給付每月30萬元之租金補償費，至98年7月30日止已積欠租金補償費2,599萬9,974元，則依系爭契約第7條約定，上訴人即屬違約，且葉高罔市依約對於上訴人所取得之債權當然移轉予葉高罔市指定之人即葉美華。而葉高罔市業於94年7月11日往生，葉美華為此於98年6月3日催告上訴人履約未果，則葉美華自得請求上訴人給付上開第三期履約保證金及租金補償費計3,299萬9,974元。退步言之，葉高罔市於88年8月1日點交系爭土地予上訴人，則上訴人依約應於91年6月6日取得使用執照。惟上訴人遲未開工亦未取得使用執照，葉美華遂於98年6月3日催告上訴人履約，並於98年7月31日通知上訴人解除系爭契約。從而葉美華亦得依系爭契約第11條第1項約定，請求上訴人依每逾一日按建造執照所載工程造價千分之五之金額給付懲罰性違約金。而系爭工程造價為3,499萬7,628元，則自91年6月7日起至98年7月31日止共2,610日計4億5,671萬9,750元，故葉美華自得於本件請求金額即3,299萬9,974元範圍內請求上訴人給付違約金。又葉美華於100年8月15日往生，而被上訴人為其繼承人，爰求為判命上訴人應給付被上訴人3,299萬9,974元本息等語（原審判命上訴人應給付被上訴人3,040萬元本息。上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：88年9月21日大地震後，建管機關重新評估高樓耐震系數及耐震機能，因而修訂建築技術規則等相關規定。上訴人因考量合建大樓耐震機能安全以符合新耐震規定，乃有意變更設計由原地下一層增加為地下二層，並分別於92年1月29日、92年3月7日發函給葉高罔市，請其協同辦理變更設計，但葉高罔市均置之不理。又本件因開工後基地面積與原申請建造執照圖面面積不符，自屬不可歸責於上訴人致遲延履行合建契約。故葉高罔市係違反系爭契約第22條第6項前段約定「本契約若有未盡事宜或爭議時，雙方應本誠信原則協商處理之。」上訴人自不需給付78個月之租金補償費。又所謂履約保證金，實質上並非由上訴人給付，而係由葉高罔市將其所有不動產所有權移轉予上訴人後，由上訴人出名向銀行借款再交付葉高罔市或其繼承人，因此實為葉高罔市以自己所有不動產借得款項而取得履約保證金，故上訴人即無需給付第三期履約保證金700萬元。且上訴人並無逾期完工，亦不需給付懲罰性違約金等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠訴外人葉高罔市（指定原審被告葉美華為系爭契約權利人，
葉高罔市於94年11月11日往生。葉美華於100年8月15日往生，其繼承人為本件被上訴人）與上訴人於88年2月3日訂立系爭契約，並於88年8月1日訂立補充協議書。
㈡上訴人迄今未給付第三期履約保證金700萬元，亦未給付92
年2月1日起至98年7月30日止共78個月之租金補償費共2,340萬元。
㈢上訴人於92年1月29日以存證信函通知葉高罔市自92年2月1
日起暫時停止給付租金補償費，復於92年3月7日以存證信函通知葉高罔市依法暫時停止給付租金補償費。
㈣葉美華於98年6月3日以存證信函催告上訴人履約，嗣於98年
7 月30日以存證信函通知上訴人解除系爭契約。㈤上訴人於96年6月8日向原法院另案起訴，請求葉高罔市之全
體繼承人應就耐震系數及耐震機能重新評估，並依系爭合建契約第22條第㈥項前段規定協商（96年度建字第256號，尚未終結）。
五、兩造爭執要點為：被上訴人得否依系爭契約及補充協議約定之法律關係，請求上訴人給付3,040萬元本息？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠租金補償費2,340萬元部分：
按系爭契約第8條第2項固然約定：「『本大樓』及『停車塔』取得建照執照，且甲方（即葉高罔市）將地上物騰空點交予乙方（即上訴人）拆除之日起至乙方取得『本大樓』及『停車塔』之使用執照之日止，乙方應按月補貼甲方新台幣30萬元整。如於『本大樓』及『停車塔』興建期間甲方發生繼承之事實時，乙方應將前開租金補貼款，以抬頭指明甲方之代理人名義之支票交付予甲方之代理人收，用以支付甲方之遺產稅。」有系爭契約影本可證（見本院卷第271頁）。而上訴人並未給付92年2月1日起至98年7月30日止共78個月之租金補償費共2,340萬元予葉高罔市或其繼承人，亦為兩造所不爭執。惟系爭契約既經被上訴人之被繼承人葉美華於98年7月30日以存證信函通知上訴人解除系爭契約，復為兩造所不爭執，則系爭契約既已因合法解除而不存在，被上訴人自無從再依系爭契約第8條第2項約定請求上訴人給付租金補償費。是被上訴人此部分主張，即屬無據。
㈡第三期履約保證金700萬元部分：
次按系爭契約第6條第1項固然約定：「支付方式：履約保證金共計新台幣3,000萬元整，由乙方（即上訴人）分三期給付予甲方（即葉高罔市）。」而第1項第3款固亦約定：「第三期：新台幣700萬元整，由乙方於甲方發生遺產繼承事實之日起三日內交付國際通商法律事務所購買無記名可轉讓定存單保管之，用以繳付遺產稅。」有系爭契約影本可稽（見本院卷第267頁）。惟履約保證金之交付既在契約履行以前，則解釋契約當事人之真意，應認為其目的在於確保契約之履行。則系爭契約既已因葉美華合法解除而不存在，已如前述，從而葉美華之繼承人即被上訴人自無從再請求上訴人履行系爭契約，自亦不得依系爭契約第6條第1項第3款約定請求上訴人給付第三期履約保證金。是被上訴人此部分主張，亦屬無據。
㈢懲罰性違約金3,040萬元部分：
⒈又按系爭第11條第1項約定：「乙方（即上訴人）於甲方
（即葉高罔市）騰空點交『本土地』及地上物之日起三個月內正式開工，並自正式開工日起九百五十日曆天建築完工，領得使用執照……。乙方如未按期完工，每逾一日應按建照執照所載工程造價千分之五之金額計付甲方作為懲罰性違約金。」有系爭契約影本可稽（見本院卷第273頁）。而違約懲罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理（最高法院61年台上字第2922號判例意旨參照）。經查訴外人葉高罔市業於88年8月1日將地上物點交予上訴人，且上訴人亦於88年5月27日取得建造執照，有房屋點交紀錄、建造執照影本可證（見原審卷第30、37頁），惟上訴人至今並未興建大樓，為兩造所不爭執。則依上說明，被上訴人依上開約定請求上訴人給付懲罰性違約金，即屬有據。
⒉惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252條定有明文。至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為標準。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，且此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。本件上訴人依系爭契約所負有之義務，為興建大樓及停車塔，故上訴人若能依約如期履行時，被上訴人即得依約取得應有之房屋及停車位所有權。而被上訴人依系爭契約所負有之義務，則為移轉系爭土地所有權應有部分予上訴人，並將地上物騰空點交予上訴人。惟因上訴人違約未興建，以致於被上訴人受有不能占有使用系爭土地之損害。而被上訴人僅舉證證明受有相當於系爭契約第8條第2項所謂租金補償費共2,340萬元之實際損害，則被上訴人若仍得依系爭第11條第1項約定請求懲罰性違約金3,040萬元，顯屬過高。從而被上訴人得向上訴人請求之懲罰性違約金，應以2,340萬元為適當。
⒊上訴人雖辯稱：因系爭土地上建物拆除後，建築基地實際
測量尺寸與原申請建造執照設計圖面面積不符，無法施工，因此有變更設計之必要，但葉高罔市與葉美華均拒絕協同辦理變更設計，因此自屬不可歸責於上訴人之事由致遲延履行系爭契約云云。惟被上訴人則主張：上訴人與葉高罔市於88年2月間簽訂系爭契約後，上訴人復與鄰地所有人賴建宏簽訂合建契約，且葉高罔市並已出具同意書同意二地合併興建房屋；但因賴建宏嗣後拒不履約，上訴人遂起訴請求損害賠償，雙方自91年至96年5月間纏訟達5年之久，嗣經法院判命賴建宏應給付上訴人1,899萬265元本息確定，並提出民事判決節本影本為證（見本院卷第132至
134 頁）。則據此足證上訴人興建大樓事宜生變之原因，在於訴外人賴建宏違約拒不提供土地以供合併興建房屋，因此始有變更設計之必要。惟被上訴人依約並無義務協同辦理變更設計，且系爭契約第22條第6項前段係約定「本契約若有未盡事宜或爭議時，雙方應本誠信原則協商處理之。」則就該約定文義解釋，並參酌債之相對性原則，應認為須經上訴人與葉高罔市協商處理辦理變更設計事宜者，並不包括因訴外人賴建宏違約而導致須變更之事項，不能據此認定葉高罔市有何協同辦理變更設計之義務，亦不得認定係因不可歸責於上訴人之事由而逾期未完成系爭大樓及停車塔之興建。是上訴人此部分所辯，即屬無據。另上訴人主張本件應與原法院另案96年度建字第256號履行契約事件為相同處理云云，並不可採。上訴人復聲請鑑定系爭土地是否得依原設計圖施工，並聲請訊問證人任連發、吳一忠、鍾美惠，以證明有變更設計之必要云云，均無必要，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付懲罰性違約金2,340萬元本息，為屬正當，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審失察遽就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判，應予准許。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，理由雖有不同，但結果並無二致，仍應予以維持。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，仍為無理由，應予駁回上訴。
七、從而本件事證已臻明確，兩造其餘爭點即等情即無庸審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 劉勝吉法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
書記官 蕭詩穎附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。