臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第198號上 訴 人 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 張漢榮律師被 上訴人 瓏山林企業股份有限公司兼 上法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 劉宏邈律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國99年2月26日臺灣台北地方法院98年度重訴字第440號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國99年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部份，及該部份假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部份外）均廢棄。
被上訴人瓏山林企業股份有限公司應再給付上訴人新臺幣玖拾玖萬柒仟元，及自九十七年十月十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人甲○○應再給付上訴人新臺幣參佰參拾參萬肆仟元，及自民國九十七年十月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部份外）由被上訴人瓏山林企業股份有限公司、甲○○各自負擔八分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣參拾參萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人瓏山林企業股份有限公司如以新臺幣玖拾玖萬柒仟元供擔保後，得免假執行。
本判決第三項於上訴人以新臺幣壹佰壹拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人甲○○如以新臺幣參佰參拾參萬肆仟元供擔保後，得免假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）96年1月1日就被上訴人瓏山林企業股份有限公司（下稱瓏山林公司）及被上訴人甲○○共同開發之預售屋「博物館」建案，其中A1棟4樓及C3棟7樓2戶房屋（含建築物地下4樓之217、218以及地下3樓之127等3個停車位）及其基地即臺北市○○區○○段105之4地號土地（下稱系爭房地），分別與被上訴人瓏山林公司簽訂房屋預定買賣契約書，與被上訴人甲○○簽訂土地預定買賣契約書，價金合計新臺幣（下同）8,662萬元，伊已依約陸續繳交共五期價款予瓏山林公司及甲○○各395萬、1,338萬元。
嗣被上訴人於97年11月間發函要求伊於同年月20日洽其等指定之永豐商業銀行股份有限公司臺北分行（下稱永豐銀行）進行貸款及對保程序，伊因時間倉促無法前往，乃發函通知被上訴人，並請其提供使用執照、建號、地號，及銀行貸款條件比較表等以便伊尋找貸款銀行之參考，惟未獲回應；其後被上訴人發函要求伊於同年12月23日前辦妥貸款手續或以現金一次給付未繳之價金，否則視為違約，伊因此再次要求被上訴人提供上開資料，並表明以系爭建物總登記程序未完成，且該建物使用分區為商業區，無法供住宅使用等情，行使同時履行抗辯權；而被上訴人再於同年月25日催告付款，雖將付款期限延展至98年1月8日，卻未回覆上開問題，致伊無法進行後續程序。嗣伊發現系爭建物有公設大幅虛增超過契約約定坪數之4%之瑕疵，且公共設施或尚未施工或施工尚未完成等情，乃再度去函表示異議，惟被上訴人仍不予理會，並於98年1月9日以伊違約未繳交尾款為由，片面解除系爭房地買賣契約，同時沒收伊已繳納之全部款項。伊復於98年1月17日及2月13日分別以存證信函向被上訴人表明系爭建物有上述瑕疵，且系爭房屋、土地預定買賣契約書之部分約定違反消費者保護法規定，並催告解決履約事宜，被上訴人均置之不理，伊乃於98年3月11日以存證信函通知被上訴人解除系爭契約。是系爭房屋及土地預定買賣契約書違反消費者保護法之規定，屬無效之契約，被上訴人收取價金即屬無法律上之原因而受利益，致伊受有損害，伊自得依不當得利法律關係請求被上訴人返還其所得利益；若認契約非屬無效，惟本件係因被上訴人不履行附隨義務，又片面解除契約，屬可歸責於被上訴人之事由致無法補正之給付不能，伊業已依民法第227條、第226條第1項及第256條之規定，向被上訴人解除契約，自亦得依民法第259條第2款、民法第179條或公平交易法第31條之規定，請求法院擇一判決被上訴人償還伊已付價金及法定利息等語。並聲明：㈠被上訴人瓏山林公司應給付上訴人395萬元，及自如附表所示之各繳款日起至清償日止，按5﹪計算之利息。㈡被上訴人甲○○應給付上訴人1,338萬元，及自如附表所示之各繳款日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。㈢願供擔保請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：臺北市政府都市發展局係於97年11月21日核發系爭建物使用執照，伊取得後即發出繳款通知與存證信函給上訴人，催告上訴人辦妥貸款手續，否則即視為違約，然並未強迫上訴人僅能在永豐銀行辦理貸款，上訴人仍得自行向其他銀行洽辦貸款。又系爭建物於97年12月18日完成第一次建物總登記後，即有建號地號等相關資料，上訴人可透過網路申領電子謄本，該建案其他承購戶亦有多戶自洽貸款，均在同年11月20日前完成貸款手續；且依系爭房屋預定買賣契約書第18條第2項之約定，買方應自行向自洽之金融機構瞭解貸款條件，而貸款銀行亦會輔助上訴人取得相關資料，伊實無此協力義務；另上訴人簽署系爭房地買賣契約時，即知悉可委辦貸款抵繳第六期款，並應於核發使用執照日起第30天辦理完成貸款手續，伊已給予上訴人充分之時間，上訴人不可諉為不知，且上訴人亦稱其可不用貸款，全額繳清等語，故伊縱未提供辦理貸款之相關資料，上訴人仍可一次付清價金。又系爭建物未移轉登記前，伊仍有修補瑕疵之權利，且系爭房屋買賣契約明文約定公共設施應於使用執照核發日後6個月內全部施作完成，買方不得以公共設施未完成為由，拒絕辦理交屋手續，上訴人以此拒付第6期價金，顯無理由；況系爭房地買賣契約縱有漏未規定之瑕疵，仍可依循內政部公告預售屋買賣定型化契約規範予以補充，且上訴人主張有瑕疵部分，上訴人或於簽約時未表示異議，或可依不完全給付、瑕疵擔保責任等相關規定請求伊為瑕疵修補或請求減少償金，或未影響上訴人權益，是該部分契約並無顯失公平而自始無效之情形，則上訴人未依約繳納期款，導致違約情事發生，伊解除契約，自有法律上原因，亦無違反誠信原則或有權利濫用之情形，而伊就系爭房地買賣契約之解除，並無可歸責之事由，上訴人自行主張解除契約，於法不合。再者，伊提供之傢俱平面配置參考圖，僅係供上訴人作空間配置參考使用，伊交付之物並非該參考圖之內容；且伊與上訴人簽訂系爭買賣契約時，業已給予上訴人契約審閱期，上訴人審閱買賣契約無誤後，始簽署系爭房地買賣契約書，足認上訴人明知系爭房地係屬商業區不得作住宅使用，自無廣告不實而有違反公平交易法第21條之情事。上訴人主張依民法第259條第2款、第179條及公平交易法第31條之規定，請求伊退還其已支付之價金云云，顯無理由等語資為抗辯。並聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡若受不利益判決，願供擔保，請准宣告得免假執行。
三、原審判命被上訴人瓏山林公司、甲○○應分別返還959,000元、3,378,000元，及自97年7月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另駁回其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄；㈡被上訴人瓏山林公司應再給付上訴人2,991,000元及自97年10月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人甲○○應再給付上訴人10,002,000元及自97年10月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部份未據聲明不服，已告確定）。
四、上訴人主張其於96年1月1日就系爭房地，分別與被上訴人瓏山林公司、甲○○簽訂房屋、土地預定買賣契約書，A1棟4樓房屋價金1,282萬元、土地價金4,288萬元；C3棟7樓房屋價金712萬元，土地價金2,380萬元，兩戶價款總計8,662萬元。上訴人已按分期付款明細表繳交價款共5期予被上訴人瓏山林公司395萬元、甲○○1,338萬元。嗣被上訴人要求上訴人於97年11月20日洽其指定之永豐銀行進行貸款程序，上訴人則函覆因期間倉促，屆時無法到達，並請被上訴人告知相關建案所取得使用執照日期及完成建物總登記後之建號，同時提供非單一家銀行之貸款條件比較表為參考；後被上訴人再次發函上訴人要求於97年12月23日前辦妥貸款手續或以現金一次給付未繳之價金，否則視為違約，上訴人則回覆因被上訴人未提供上開資料，亦未完成建物總登記之程序，及系爭建物之使用分區為商業區，卻違反以住宅案進行銷售等情，行使同時履行抗辯；97年12月25日被上訴人以存證信函催告上訴人至遲於98年1月8日前辦妥貸款手續，否則將沒入已繳款項同時解除買賣合約，上訴人則回函表示異議；98年1月9日被上訴人以存證信函向上訴人表示解除本件買賣合約並沒入上訴人已繳全部款項，上訴人則回函要求被上訴人返還已繳交價金；上訴人再於98年1月17日以存證信函表明系爭建物有瑕疵、公共設施未完成以及建物坪數超過約定等問題且系爭契約為定型化契約，違反消費者保護法，且對上訴人提問未回應，惡意解約等語，復於同年2月13日以存證信函催告被上訴人出面解決履約事宜，再於同年3月11日以存證信函通知被上訴人解除契約。又被上訴人係於95年12月21日取得建造執照，97年11月21日取得使用執照之事實，有系爭房屋、土地預定賣賣契約書、土地價款分期付款明細、兩造上開往來函文、存證信函及建照執照附卷可稽，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人主張系爭房屋、土地預定買賣契約違反內政部公告之預售定型化契約規範，應屬無效；另本件係因可歸責於被上訴人之事由致契約不能履行，上訴人已依法解除契約，且被上訴人有違反公平交易法第21條情事，上訴人均得請求返還已繳納之價金等情，則為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠系爭房屋、土地預定買賣契約是否違反消費者保護法第17條第2項、第16條及民法第247條之1規定，應屬無效？上訴人得否依民法第179條請求被上訴人返還已給付之價金？㈡兩造均主張解除契約，何者解除有效？如上訴人解除契約有效，得否依民法第259條第2款、第179條及公平交易法第31條規定請求被上訴人返還價金？㈢如被上訴人解除契約有效，其沒收房地總價15﹪為違約金，是否過高？
五、系爭房屋、土地預定買賣契約是否違反消費者保護法第17條第2項、第16條以及民法第247條之1規定，應屬無效？上訴人得否依民法第179條請求被上訴人返還已給付之價金：㈠按定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構
成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立，該契約之其他部分，仍為有效，但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項；違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，該定型化契約之效力，依前條規定定之，消費者保護法第16條、第17條第1項、第2項分別定有明文。次按定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之；定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用，又中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容，消費者保護法施行細則第13條、第15條亦分別定有明文。
㈡查上訴人固主張系爭房屋、土地預定買賣契約書之內容，與
內政部公告預售屋買賣定型化契約規範比對，全然偏向被上訴人權益，例如：系爭房屋預定買賣契約第5條內容有關房屋面積誤差及價款找補約定、第7條約定有關付款條件與方式、第12條申請使用執照期限達6個月、第15條約定加重買方義務，使被上訴人享有解約之權利、第16條約定水電、瓦斯等相關基本費用由通知交屋日起即由上訴人負擔、第17條約定自使用執照核發日方起算保固期間、第18條約定由賣方洽辦金融機構貸款，最長貸款期為20年、第23條約定賣方得沒收房地總價款20﹪作為違約處罰超過內政部公告預售屋買賣定型化契約規範規定之上限15﹪，及未約定開工日，亦無約定驗收日，更無上訴人可以保留5﹪之尾款以制約被上訴人之約定等云云。
㈢依建築法第54條第1項、第2項之規定，被上訴人本應自領得
建造執照或雜項執照起6個月內開工，與系爭房屋、土地預定買賣契約如何約定無關。而系爭房屋預定買賣契約第7條約定，買方不按時繳付各期價款或票據未如期兌現時，自收到繳款通知日起第11日按日加計滯納金，縱超過內政部公告預售屋買賣定型化契約規範規定買方如逾期達5日仍未繳清期款時，買方應加付按逾期期款每日萬分之5單利計算之遲延利息，於補繳期款時一併繳付賣方，如逾期2個月或逾使用執照核發後1個月不繳期款或遲延利息，經賣方以存證信函或其他書面催繳，經送達7日內仍未繳者，雙方同意依違約之罰則處理，此約定並非顯然不利於上訴人。另系爭房屋預定買賣契約第16條第4款約定，兩造辦理產權登記完成後，建物所有權即歸上訴人所有，自通知交屋之日起，其所生之權利義務概由買方自行負擔，上訴人自有受領房屋之義務，倘上訴人遲遲未受領，即應視為上訴人自行放棄自由使用、收益、處分該建物之權益，該約定於法仍屬適當。又系爭房屋預定買賣契約書第18條雖約定貸款期限最長為20年，但依同條第2款約定，上訴人仍可自洽金融機構辦理貸款，僅需簽立「自洽貸款書切結書」，並無強制上訴人需洽特定銀行辦理之意。再系爭房屋預定買賣契約第2條第1項第3款及第5條約定：面積誤差在1﹪以內者，買賣雙方不找補，惟其不足部分如超過1﹪，則超過1﹪以上部分，買方均應找補，但買方找補同時，亦取得該部分之權利，並非全然損及上訴人權益。又被上訴人本有交付無瑕疵之物予上訴人之義務，上訴人自可驗收，倘系爭房屋完工後有瑕疵，上訴人自可依不完全給付、權利瑕疵擔保責任、物之瑕疵擔保責任等相關規定請求被上訴人為瑕疵修補或請求減少償金，縱未規定驗收日及保留尾款5﹪以制約被上訴人，對於上訴人權益亦無重大影響。縱系爭房屋預定買賣契約第23條第2項約定於買方違約時，賣方得沒收依房地總價20﹪計算之金額，較內政部公告預售屋買賣定型化契約規範第24條規定之房地總價15﹪為高，恐加重上訴人責任，但除此之外系爭房屋、土地預定買賣契約內容並未違反法律強制規定及公序良俗，縱部分違反內政部公告預售屋買賣定型化契約規範，但除去該部分契約仍然有效，並無顯失公平而全部無效之情形。上訴人主張系爭房屋、土地預定買賣契約自始無效，其得依不當得利法律關係請求被上訴人返還已給付之價金云云，自不可採。
六、兩造均主張解除契約，何者解除有效？如上訴人解除契約有效，得否依民法第259條第2款、第179條及公平交易法第31條規定請求被上訴人返還價金？㈠上訴人主張被上訴人並未提供使用執照取得日期、完成建物
總登記後之建號及指定貸款銀行之貸款條件等，亦即未履行買賣契約之附隨義務，使上訴人無法向銀行辦理貸款，且上訴人有不當虛增坪數、公共設施未完成，及在商業區興建住宅之不實廣告之情形，均因可歸責於被上訴人之事由，以致契約不能履行，上訴人自得解除契約，並依民法第259條第2款、第179條及公平交易法第31條之規定，請求被上訴人返還上訴人已繳納之價金云云。
㈡按系爭房屋買賣契約第18條約定：「⒈第6條房屋總價（含
車位價款）內之部分價款（同附件1，付款明細表中可委辦貸款抵繳之期款），由賣方洽特定金融機構之貸款給付，最長期限為20年，以買賣雙方簽立『代辦申請貸款委託書』（如附件9）依約定辦妥一切貸款手續，倘因買方貸款條件不符合，致不能核貸或無法如數貸足及買方中途改變主意自願不貸或未能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款者，視為放棄貸款，則其原欲貸款部分之價款應於賣方通知後，7日內以現金一次向賣方繳清，否則即係違約。買方並於賣方通知辦理貸款日辦理對保手續。⒉買方若自洽金融機構辦理貸款者，除應自行向該金融機構瞭解貸款條件（貸款人身分、擔保物使用用途、貸款金額外），並應簽立『自洽貸款書切結書』（如附件10）予賣方，賣方始有配合辦理之義務。
⒊買方若不辦貸款時，需按附件1『房屋價款分期付款明細表』中可委辦貸款抵繳之期款應於使用執照核發日起第30天應繳納之期款於期限內繳納，並依賣方通知指定日期配合辦理產權移轉相關手續；若逾期依本約第7條第3項加計規定遲延利息，並經賣方以存證信函催告後5日仍未繳者，依本約第23條之約定處理，未付清前賣方得拒絕辦理產權登記於買方」。是上訴人得向被上訴人洽定之金融機構貸款，亦可簽立「自洽貸款書切結書」後自洽金融機構辦理貸款，如不貸款者，亦應於期限內繳納價金尾款，被上訴人始辦理產權移轉手續。查被上訴人於97年11月21日取得使用執照後，先後發出繳款通知與存證信函予上訴人，催告上訴人應於97年12月23日及98年1月8日前辦妥貸款手續，有催繳通知及存證信函附卷可稽。而系爭建物業於97年12月18日完成第一次建物總登記，縱被上訴人未提供建物建號及地號，上訴人亦可前往地政事務所或透過網路申領謄本，如上訴人自洽金融機構辦理貸款，貸款銀行理應可協助上訴人取得建號及地號，則此應非被上訴人必須提供之協力義務。另被上訴人就系爭房屋所提供之傢俱平面配置參考圖，僅係提供上訴人作空間配置參考使用，被上訴人交付之物並非該參考圖之內容；且被上訴人與上訴人簽訂系爭買賣契約時，業已給予上訴人契約審閱期，為兩造所不爭執，上訴人審閱買賣契約時已知悉系爭房地係屬商業區，被上訴人並無廣告不實之情形。又系爭建物取得使用執照時，縱有部分公共設施未完成或虛增坪數之情形，被上訴人亦可透過修補或找補之方式處理，上訴人徒以系爭建物總登記未完成、公共設施未完成或虛灌坪數、使用分區為商業區無法供住宅使用、建物建號尚未取得、貸款銀行無法承諾貸款等為理由，主張同時履行抗辯及不安抗辯，拒絕支付價金或暫緩繳納尾款，並無理由。是上訴人未遵系爭房屋、土地預定買賣契約約定於核發使用執照日起第30天辦理完成貸款手續，或將尾款付清，則被上訴人於98年1月9日以存證信函要求解除上開買賣契約，同時沒收上訴人已繳納之價金，並非無據。上訴人主張其得依民法第259條第2款、第179條及公平交易法第31條之規定，請求被上訴人退還其已支付之價金云云，亦不足採。
㈢上訴人又主張：依系爭房屋買賣契約書第7條第2項、第18條
第1項，及系爭土地預定買賣契約書第5條之約定，本件屬給付無確定期限之債務，上訴人未如期向被上訴人指定之銀行辦理貸款，須於被上訴人通知繳款後7日內未以現金繳清，始負給付遲延之責，依民法第254條規定，被上訴人應於上訴人遲延後再定相當期限催告未果，始得解除契約，且兩造約定以存證信函為催告之方式，被上訴人於97年12月25日以存證信函催告上訴人付款，並寬限辦理期間至98年1月8日，為第一次催告，上訴人未能於該期限完成貸款，被上訴人於98年1月9日存證信函內未再行第二次催告即解除契約，該解除之意思表示應不生效力云云。查上訴人於簽發系爭買賣契約書時，即知可委辦貸款抵繳第六期房屋、土地價款，並應於核發使用執照日起第30天辦理貸款手續，有房地賣賣契約書附件一之價款分期付款明細表在卷可憑（見原審卷第32、41頁）；況被上訴人於97年11月21日取得使用執照後，隨即寄發繳款通知予上訴人，明確表示上訴人應於97年12月23日前辦妥貸款手續（即自洽貸款銀行可隨時撥付貸款予被上訴人逕行提領），是系爭房屋、土地第六期價款之給付為有確定期限甚明。次查上訴人受通知繳款期限截止日止，仍未依約完成貸款手續，自應負遲延責任，且上訴人至97年12月24日仍不為給付，被上訴人始於同年月25日寄發存證信函，催告上訴人應於98年1月8日前辦妥貸款手續，如逾期不為履行，將沒入已繳之全部價款，然上訴人仍拒不履行，被上訴人乃依契約約定於98年1月9日以存證信函解除系爭買賣契約，於法並無不合，上訴人上開主張，尚非可採。
七、被上訴人沒收系爭房地總價15﹪為違約金，是否過高？㈠按依民法第252條規定，約定之違約金過高者，法院得減至
相當之數額。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，最高法院79年台上字第1915號判例參照。故有關違約金之約定，本院得依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以斟酌違約金之金額如何始為適當。
㈡查系爭房屋買賣契約第23條第2項約定：「買方違反第7條、
第15條第3項、第6項及第18條之規定者，賣方得沒收依房地總價款20﹪計算之金額。惟該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。該違約情事經賣方催告相當期間而仍未履行者，賣方得解除本契約並暫時停止辦理產權移轉登記之申報或登記，已辦理者賣方並得持用買方之印章逕行辦理撤銷，買方絕無異議」。是如上訴人未依付款條件及方式付款，而有違約情形，被上訴人得沒收房地總價20﹪計算之金額，如該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，則該筆款項性質上即屬違約金，且此部分之內容亦應受內政部公告預售屋買賣定型化契約規範。再查內政部公告預售屋買賣定型化契約規範第24條第2項有關買方違約之處罰規定：
「買方違反有關付款條件及方式之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之＿（最高不得超過15﹪）計算之金額。但該沒收之金額已超過價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約」。則由上述規範可知買方如違反付款條件及方式時，賣方所得沒收之金額最高不得超過房地總價款15﹪，系爭房屋、土地預定買賣契約第23條第2項之約定，顯然違反內政部公告預售屋買賣定型化契約規範第24條第2項之規定，應予除去。本院審酌財政部公佈之98年度同業利潤標準，不動產投資興建之淨利率為10﹪，有卷附98年度不動產同業利潤標準表在卷可稽，參以被上訴人就A1棟已另行出售，買賣價金分別為土地5,442萬元、房屋1,626萬元，總價為7,068萬元，為被上訴人所不爭執等情以觀，認系爭房屋預定買賣契約第23條第2項約定，應酌減至系爭房地總價10%計算違約金為適當。是上訴人向被上訴人瓏山林公司購買A1棟4樓房屋價金1,282萬元、C3棟7樓房屋712萬元，另向被上訴人甲○○購買A1棟4樓土地價金4,288萬元，C3棟7樓土地價金2,380萬元，於上訴人違反付款條件及方式約定時，被上訴人瓏山林公司得沒收之房屋價金最高為1,994,000元【（1,282萬＋712萬）×10%＝199.4萬】，被上訴人甲○○得沒收之土地價金最高為6.668.000元【（4,288萬＋2,380萬）×10﹪＝666.8萬），則被上訴人瓏山林公司沒收上訴人已繳之房屋價金395萬元，及被上訴人甲○○沒收上訴人已繳之土地價金1,338萬元，顯然過高，因此本院認上訴人應給付予被上訴人瓏山林公司之違約金應酌減為1,994,000元，應給付予被上訴人甲○○之賠償金應酌減為6,668,000元，惟因上訴人已分別給付被上訴人瓏山林公司395萬元、被上訴人甲○○1,338萬元，已為一部履行，被上訴人瓏山林公司及甲○○無法律上之原因而受有利益，被上訴人瓏山林公司自應退還上訴人逾收之房屋違約金1,956,000元（395萬－
199.4萬＝195.6萬），被上訴人甲○○則應退還上訴人逾收之土地違約金6,712,000元（1,338萬－666.8萬＝671.2萬）。
八、綜上所述，上訴人既有未依約按期繳款之違約情事，被上訴人依照系爭房屋、土地預定買賣契約書解除契約，並沒收價金作為違約金，即屬有據，惟被上訴人瓏山林公司、甲○○分別沒收上訴人已繳之房地價金395萬元、1,338萬元作為違約金，尚屬過高，應各酌減至1,991,000元及6,668,000元，被上訴人所取得超過部分所繳之價金，即無法律上之原因而應予返還。從而，上訴人依據不當得利之法律關係，請求被上訴人瓏山林公司返還1,956,000元，及請求被上訴人甲○○返還6,712,000元，及各自最後繳款日即97年10月13日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部份，僅判命被上訴人瓏山林公司應返還959,000元、被上訴人甲○○應返還3,378,000元本息，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部份廢棄改判，命再給付如主文第二、三項所示，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告。至上開不應准許部份，原審為駁回之諭知，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
書記官 鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。