臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第20號上 訴 人 詹春燕訴訟代理人 鄭文婷律師複 代理人 張晉豪律師被 上訴人 陳秀枝訴訟代理人 吳榮達律師
吳孟勳律師陳永昌律師上 一 人複 代理人 陳建州律師上列當事人間確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國98年11月25日臺灣板橋地方法院98年度重訴字第73號第一審判決提起上訴，本院於101年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
二、被上訴人於原審之聲明為確認上訴人就被上訴人所有如附表一所示不動產所設定如附表一所示抵押權所擔保之債權不存在（原審卷第3-4頁）；嗣於本院審理期間，被上訴人將上開聲明更正為確認上訴人就被上訴人所有如附表二所示不動產（下稱系爭不動產）所設定如附表二所示抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在（本院卷㈠第249-254頁）。查被上訴人係依各該抵押權設定契約書及他項權利證明書之記載，而為上開更正，屬上開規定之情形，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠兩造前就伊所有系爭不動產，設定系爭抵押權，擔保伊欠上
訴人之賭債。詎上訴人謊稱伊積欠借款新臺幣（下同）2,600萬元，聲請拍賣系爭不動產。系爭不動產有遭上訴人以虛偽債權聲請拍賣之立即危險，伊有對上訴人起訴確認債權不存在以除去私法上地位危險之確認利益。
㈡上訴人雖持有伊分別於民國95年11月1日、96年6月17日、96
年10月1日、96年10月22日（2紙）所簽發之本票共5紙（以下合稱系爭本票），惟未舉證證明其與伊間有2,600萬元之本票債權關係存在。伊以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗上訴人，系爭抵押權所擔保之債權不存在。
㈢原審法院97年度重訴字第8號判決（下稱前案）之訴訟標的
乃所有權妨礙除去請求權，本件之訴訟標的則為抵押債權是否存在，兩者之訴訟標的不同，非同一事件。又前案僅以上訴人曾匯款或轉帳予伊732萬元，認定上訴人對伊有732萬元之債權存在，並未認定係何種債權，前案並未判斷上訴人對伊是否有732萬元之借款債權，自無爭點效可言。又上訴人所持伊簽發之系爭本票5紙，其中3紙本票發票日分別為95年
11 月1日、96年6月17日、96年10月1日，伊已於發票日後之
96 年5月14日、96年7月16日及96年10月8日，依序匯款50萬元、12萬元、110萬元予上訴人，應發生清償之效力。㈣聲明：確認上訴人就被上訴人所有系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權2,600萬元不存在。
二、上訴人則抗辯：㈠被上訴人前曾對伊提起塗銷抵押權登記之訴訟，經前案判決
駁回，即應受該判決既判力之拘束，被上訴人不得就同一訴訟標的之法律關係提起本件訴訟。
㈡依民法第860條規定，抵押權之設定僅須負有債務即足，伊
就被上訴人所有系爭不動產設定系爭抵押權，有被上訴人所簽發之系爭本票可資證明有系爭抵押權所擔保之債權發生。依最高法院49年臺上字第678號及48年臺上字第101號等判例意旨，被上訴人既為系爭本票之發票人，不問原因如何，須依票載文義負責。
㈢系爭抵押權所擔保者乃系爭本票債權，就本票債權之基礎原因關係是否有效存在，執票人即伊不負舉證責任。
三、原審判決確認上訴人就被上訴人所有系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權，於逾560萬元部分不存在，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定。上訴人就原判決對其不利部分不服，提起上訴，除補稱：被上訴人每次向伊告貸，均會約定利率、利息給付日及本金清償日，另簽發利息本票，再辦理抵押權設定登記，伊亦向稅捐機關申報利息所得，兩造間有借貸之債權債務關係存在等語。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人除更正聲明如上，並答辯聲明：上訴駁回。
四、本院依上訴人之聲請，向原審法院調閱前案卷宗，及向財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所調取上訴人96、97年度個人綜合所得稅申報書。
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人所提起之前案訴訟，係以兩造間之最高限額抵押權
不存在，本於系爭不動產之所有權，請求塗銷系爭抵押權登記；本件乃被上訴人依民事訴訟法第247條第1項規定，起訴確認兩造間就系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在。本件與前案訴訟標的之法律關係不同，亦不能互相代用，被上訴人提起本件訴訟，不受民事訴訟法第400條第1項既判力規定之拘束。
㈡按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人就系爭不動產雖已設定系爭抵押權，然上訴人對於被上訴人並無債權存在，上訴人持有被上訴人所簽發之系爭本票，其本票債權亦不存在等語，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，於兩造間有爭執而不明確之情形，且此種不明確，已造成被上訴人於法律上應否受強制執行及須否負擔債務之不安定狀態，若被上訴人得提起確認之訴，其不安定之狀態可因而除去，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益。
㈢次按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存
在時，應由被告負舉證責任」、「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責」（最高法院42年臺上字第170號、20年上字第709號判例意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又本票固為無因證券，本票債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存之抗辯事由對抗執票人；然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條前段規定之反面解釋自明。發票人對執票人提出基礎原因關係不存在而主張本票債權不存在，應由執票人就本票債權存在或其基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任，而非強求發票人就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實，負舉證責任。上訴人抗辯其持有系爭本票面額合計為2,600萬元，系爭抵押權所擔保之債權為2,600萬元云云，為被上訴人所否認，上訴人自應就其所主張兩造間有借款債權2,600萬元存在之事實，負舉證責任。經查：
⑴上訴人抗辯其分別於94年2月5日、94年2月21日、95年2月
14日、95年5月22日、95年11月6日、96年8月13日、96年10月1日、96年10月17日，依序匯款50萬元、39萬元，及轉帳81萬元、100萬元、96萬元、16萬元、290萬元、60萬元予被上訴人，金額總計為732萬元乙情，業據提出匯款單及轉帳憑證等為證（前案卷第55-62頁），並為被上訴人所不爭執（原審卷第207頁背面），被上訴人雖否認該款項係其向上訴人告貸之借款，惟未能說明或舉證證明其係基於何種原因取得該款項，堪認上訴人抗辯該732萬元為借款為可信。
⑵上訴人雖提出其於97年3月24日向財政部臺灣省北區國稅
局中和稽徵所申報之97年度設定抵押權給付利息情形資料調查表2紙（本院卷㈠第54-55頁），用以證明其曾借款400萬元、600萬元予被上訴人云云。然查，上開2紙調查表係上訴人於被上訴人提起前案訴訟（96年11月28日〈前案原審卷第4頁〉）後，始自行填載96年度設定抵押權收取利息之情形，分別為「現金400萬元借款，96年7月1日已付息，期間自96年7月至96年10月」、「現金600萬元借款，95年11月6日已付息，期間自95年11月至96年10月」，非但無從證明上訴人曾給付借款400萬元、600萬元予被上訴人，且與如附表二編號1所示於95年間所設定之抵押權無涉；另所載之付息日期及期間，均早於如附表二編號2、3所示之抵押權設定，亦未能證明與該二抵押權之設定有關；況後者之付息期間（自95年11月至96年10月止），部分無法與如附表二編號4所示抵押權設定之權利存續期間勾稽（自96年3月21日起至106年3月20日止），尤不得資為上訴人之抗辯可信之證據。
⑶上訴人就如附表二編號1所示不動產設定本金最高限額抵
押權600萬元部分，所稱已有自95年12月6日至96年10月6日之本票兌付，金額共23萬1,000元；如附表二編號2所示不動產設定最高限額抵押權480萬元部分，所稱已給付現金2萬元及自96年7月1日至96年10月1日之本票兌付金額共為18萬元云云，非但為被上訴人所否認，且合計金額共43萬1,000元，與財政部臺灣省北區國稅局綜合所得稅核定通知書所載由被上訴人（身分證字號：Z000000000）處取得之利息分別為31萬8,722元、7萬4,628元，合計為39萬3,400元，或財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所99年5月18日函更正上訴人97年之抵押利息所得為23萬1,000元及14萬元（本院卷第99頁），均不相符。
⑷此外，上訴人並未能提出任何證據證明系爭抵押權所擔保
之抵押權於逾732萬元部分之債權存在，其所抗辯系爭抵押權所擔保之債權為2,600萬元云云，於逾732萬元部分，自不足採。
㈣被上訴人主張其先後於96年5月14日、96年7月16日及96年10
月8日，各匯款50萬元、12萬元、110萬元予上訴人，合計172萬元之事實，為上訴人所不爭執（本院卷第21頁背面），上訴人復未能舉證證明該等款項係何原因收受，亦堪認被上訴人所主張該172萬元發生清償之效力為真實。
六、綜上所述，上訴人已舉證證明其對被上訴人有732萬元之借款債權存在，扣除被上訴人已清償之172萬元，上訴人對被上訴人應尚有560萬元之借款債權存在。從而，上訴人請求確認兩造間就系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權，於逾560萬元之部分不存在，洵屬有據，應予准許。原審判決確認上訴人就被上訴人所有系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權，於逾560萬元部分不存在，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予對其不利部分廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 周祖民法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌─┬───────────┬───────┬─────┐│編│土地及建物之坐落及面積│登記時間及登記│最高限額抵││號│ │字號 │押權所擔保││ │ │ │之債權（新││ │ │ │臺幣） │├─┼───────────┼───────┼─────┤│1 │新北市○○區○○路3段1│95年11月1日95 │600萬元 ││ │28巷33弄14號房屋（面積│中登他字第0222│ ││ │181.44平方公尺）及所坐│57號 │ ││ │落土地新北市中和區景福│ │ ││ │段569地號土地（面積201│ │ ││ │.96平方公尺） │ │ │├─┼───────────┼───────┼─────┤│2 │同上 │96年10月3日96 │480萬元 ││ │ │中登他字第0177│ ││ │ │25號 │ │├─┼───────────┼───────┼─────┤│3 │同上 │96年10月15日96│600萬元 ││ │ │中登他字第0182│ ││ │ │34號 │ │├─┼───────────┼───────┼─────┤│4 │新北市○○區○○路1段9│96年3月26日96 │700萬元 ││ │2巷8號房屋（面積96.79 │中登他字第0055│ ││ │平方公尺）及所坐落土地│66號 │ ││ │新北市○○區○○段528 │ │ ││ │地號土地（面積176.49平│ │ ││ │方公尺） │ │ ││ │ │ │ │├─┼───────────┼───────┼─────┤│5 │同上 │96年6月14日96 │480萬元 ││ │ │中登他字第0113│ ││ │ │24號 │ │└─┴───────────┴───────┴─────┘附表二：
┌─┬─────────┬─────┬────┬──────┐│編│土地地號、房屋門牌│登記時間及│權利種類│擔保債權總金││號│號碼及設定範圍 │登記字號 │ │額（新臺幣）│├─┼─────────┼─────┼────┼──────┤│１│台北縣中和市○○路│95年11月1 │抵押權 │本金最高限額││ │3段128巷33弄14號房│日95中登他│ │6,000,000元 ││ │屋（面積181.44平方│字第022257│ │ ││ │公尺，設定權利範圍│號 │ │ ││ │：1分之1）暨所坐落│ │ │ ││ │土地台北縣中和市景│ │ │ ││ │福段569地號土地（ │ │ │ ││ │面積201.96平方公尺│ │ │ ││ │，設定權利範圍：1 │ │ │ ││ │分之1） │ │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┼──────┤│２│同 上 │96年10月3 │最高限額│4,800,000元 ││ │ │日96中登他│抵押權 │ ││ │ │字第017725│ │ ││ │ │號 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┼──────┤│３│同 上 │96年10月15│最高限額│6,000,000元 ││ │ │日96中登他│抵押權 │ ││ │ │字第018234│ │ ││ │ │號 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┼──────┤│４│台北縣永和市○○路│96年3月26 │抵押權 │本金最高限額││ │1段92巷8號房屋（面│日96中登他│ │7,000,000元 ││ │積96.79平方公尺， │字第005566│ │ ││ │設定權利範圍：1分 │號 │ │ ││ │之1）暨所坐落土地 │ │ │ ││ │台北縣永和市○○段│ │ │ ││ │528地號土地（面積 │ │ │ ││ │176.49平方公尺，設│ │ │ ││ │定權利範圍：5分之1│ │ │ ││ │） │ │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┼──────┤│５│同 上 │96年6月14 │抵押權 │本金最高限額││ │ │日96中登他│ │4,800,000元 ││ │ │字第011324│ │ ││ │ │號 │ │ │└─┴─────────┴─────┴────┴──────┘