臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第215號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李振華律師
林志嵩律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 陳朝和律師上列當事人間塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國99年2月24日臺灣士林地方法院98年度重訴字第354號第一審判決提起上訴，本院於99年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其為臺北市○○區○○段2小段535號土地（重測前為南港三重埔段616-2地號，下稱系爭土地）共有人之一，該地號於民國97年逕為分割出同小段第535-1、535-2地號。訴外人林再旺於38年11月28日，會同謝皇以系爭土地共有人謝元之代理人名義，就系爭土地辦理地上權之登記，惟謝元於斯時已死亡，無從設定地上權或委任謝皇為代理人辦理地上權登記，是謝皇所為設定地上權之意思表示為無效。雖謝皇亦為系爭土地之共有人，然未經全體共有人同意而逕為設定負擔，違反民法第819條第2項規定，亦屬無效，是林再旺既未取得該地上權，自無權再將地上權贈與被上訴人。而土地法第43條係為保護交易安全而設，贈與為無償行為，不在該條保護範圍內，爰依民法第767條、第821條之規定，聲明請求：被上訴人應將系爭土地於87年7月14日登記，南港字第052020號，以被上訴人為權利人，存續期間：不定期限，設定權利範圍：244.43平方公尺，證明書字號：87北松字第008432號之地上權登記塗銷。經原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明請求廢棄原判決，改判如上聲明。
二、被上訴人則以：其父林再旺於38年間取得系爭地上權縱有瑕疵，惟自斯時起至其於87年受贈取得地上權止，上訴人及其他共有人均未請求林再旺塗銷地上權登記，且該地上權經地政機關審查後准為登記，土地共有人未依當時訴願法規定提起行政救濟，該登記之行政處分確定有效，已生公示及公信力，縱林再旺取得原因無效或經撤銷，其因信賴登記而受贈取得權利，仍受土地法第43條規定之保護，聲明：上訴駁回。
三、不爭執事項：㈠系爭土地重測前為台北市○○區○○○○○段○○○○○號，97
年逕為分割出系爭535-1、535-2號土地，上訴人為系爭土地共有人之一，有土地登記謄本、土地登記簿謄本、臺北市松山地政事務所函附卷可稽（原審卷第11頁、第18頁、第68頁、第73-78頁）。
㈡系爭土地於38年時，登記所有權人為謝元、黃浩、黃連飄、
蔡娥、張謝菊、謝扁、黃金池、謝皇、謝鬧、謝萬子、黃金溪、謝和亨等12人，有土地登記簿在卷可憑（原審卷第19頁至第21頁）。訴外人林再旺則於同年11月28日為地上權登記（收件年期：38年11月28日，字號：南港字第84號，存續期間：不定期限，設定權利範圍：244.43平方公尺，證明書字號：87北松字第008432號），義務人為謝元，當時已死亡，有地上權登記申請書為憑（原審卷第69-72頁）。
㈢林再旺為被上訴人之父，於87年間以贈與為原因，將登記其
名義之地上權移轉登記予被上訴人（登記日期：87年7月14日，收件年期：87年，字號：南港字第052020號，存續期間：不定期限，權利標的：所有權，設定權利範圍：244.43平方公尺，證明書字號：87北松字第008432號），有他項權利移轉契約書、戶口名簿附卷可佐（原審卷第95-101頁）。
四、上訴人主張系爭土地於38年間設定予被上訴人之父林再旺之地上權登記為無效，且林再旺又係將地上權無償贈與被上訴人，不適用土地法第43條信賴登記之保護，被上訴人無法取得該地上權云云，被上訴人則以前詞置辯，經查：
㈠按依土地法所為之登記，有絕對效力，該法第43條定有明文
。上開規定旨在保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因有無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若已有第三人因信賴現存之登記而為取得權利之新登記以後，真正權利人即不得對之更為塗銷登記之請求，此觀最高法院41年台上字第323號判例自明。至因繼承關係而就土地辦理繼承登記為所有人，固非因信賴登記而與之交易之第三人，不受上開規定之保護，然因贈與之法律行為而取得土地權利者，其性質與繼承尚屬有間，仍屬土地法第43條所保護之第三人。
㈡經查「……建物與土地不同屬所有權人時，除由建物所有權
利人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記申請書，申請登記地上權。……其餘填報建物者，一律應添附產權憑證(如建物登記證，最近三年完納稅捐之收據，建築許可憑證，以及其他足資證明有效文件。……」、「聲請為地上權設定或移轉之登記時，聲請書內應記明地上權設定之目的及範圍，其登記原因定有存續期間或地租並付租時期者，亦同」分別為台灣省政府37年6月18日參柒巳巧府綱地甲字第七五四號頒行「台灣省各縣市辦理土地有關建築改良物登記補充要點」及地政署35年10月2日訂頒之土地登記規則第80條之規定。查林再旺於38年11月28日會同系爭土地所有權人謝元之代理人謝皇，檢具他項權利登記聲請書、建物填報表、房捐收據以38年南港字第84號辦理地上權登記及建物所有權登記，嗣後林再旺於87年以南港字第i202號案辦竣地上權贈與登記予被上訴人，此有臺北市松山地政事務所98年10月13日北市松地一字第09831609700號函可稽（原審卷第68-72頁）。松山地政事務所依據上開文件辦理地上權登記，雖系爭土地於38年時，登記所有權人為謝元等12人，而上開地上權登記申請書等文件記載地上權設定義務人謝元已死亡，代理人為謝皇，然該申請資料係存檔於地政事務所之非公開文件，第三人可得閱覽之土地登記簿謄本僅載權利人林再旺、權利範圍、存續期間、發給他項權利證明書南港字第0195號，並無記載義務人姓名及存歿或由代理人所為等情，被上訴人實難自上開公示資料獲知設定之瑕疵。何況，依據上開建物填報表填載權利憑證為房捐、他項權利各壹張，審查意見為「相符」，所附加註記「他項南港195號」，即與登記簿謄本記載之他項權利證明書編號相同，何況自地上權登記以後，土地共有人長達數十年均未表示異議，縱據上訴人主張義務人於設定地上權時已死亡，或未得全體共有人同意所為之地上權登記無效，然林再旺於87年間將系爭地上權以贈與為原因，移轉登記與被上訴人時，系爭土地上確有38年間設定之地上權存在，且依被上訴人於受贈時所得閱覽之土地登記簿謄本公開資料以觀，林再旺確為地上權之權利人，而無從得知義務人為何人或存歿與否，被上訴人依據上情主張其信賴該地上權登記，應為有理，上訴人徒稱林再旺之地上權登記為無效，非登記原因之無效，被上訴人不得主張信賴登記云云，洵不足採。
㈢上訴人復主張土地法第43條之規定乃為保護交易安全而設，
被上訴人無償受贈地上權，又係林再旺之繼承人，不應受上開規定之保護云云，然依首開說明，因贈與之法律行為而取得土地權利者，其性質與繼承尚屬有間，被上訴人係因林再旺生前所為贈與而取得地上權，尚與繼承取得而須概括承受林再旺之權利義務不同，自無法以被上訴人受贈後成為林再旺之繼承人，遽認其非土地法第43條保護之對象。是被上訴人基於信賴林再旺之地上權登記，受贈該地上權並為物權登記，上訴人既未提出其他證據證明被上訴人取得地上權係出於惡意，則被上訴人抗辯其應受土地法第43條規定之保護，洵屬有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人塗銷因受贈所為之地上權登記，為無理由。原審為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，應予駁回。
六、本件事證已明確，兩造其餘主張於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 6 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 8 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。