臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第219號
上 訴 人 教育部法定代理人 甲○○訴訟代理人 許淵秋律師被上訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司北三峽分公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 呂光武律師
參 加 人 源發國際股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳純仁律師上列當事人間請求確認請求權不存在事件，上訴人對於中華民國99年2月25日臺灣台北地方法院98年度重訴字第403號第一審判決提起上訴，本院於99年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。參加訴訟之費用，由參加人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：參加人（原名源發營造工程股份有限公司）於75年8月22 日承攬上訴人之中正運動公園選手宿舍建築工程，並與上訴人簽訂工程契約，依系爭工程之投標須知第16條第1項規定，系爭工程可預付30%工程款，承包人應提供同等金額之銀行優利存款或銀行或保險公司保證之保證書，而系爭工程總工程款為新臺幣（下同）9,597萬9,797元，預付款為2,879萬3,939元。嗣中國農民銀行（其後與被上訴人合併，被上訴人為存續公司，中國農民銀行為消滅公司）三峽分行應參加人請求，於75年10月23日出具保證書，承諾：於參加人違約時，即應賠償系爭預付款予上訴人等語，上訴人因而交付預付款予參加人，即被上訴人所負之保證書責任，性質上係付款承諾之擔保，且於擔保事故發生時始負給付義務，具有獨立性，不具從屬性或補充性，並非民法上之保證責任。詎上訴人於76年12月2日領得76建林字第170號建造執照後，遲延1 年始交付工地予參加人，且未依法申請系爭工程展期，致系爭工程之建造執照於77年6月2日失效，上訴人迄今已逾20年未重新申請建造執照，可見上訴人無意進行系爭工程，亦無法獲得行政院及審計部准予補助系爭工程之決定，時空業已變遷，則興建系爭工程已屬給付不能。上訴人與參加人間另案請求返還不當得利事件，業經本院96年度重上字第465號判決駁回上訴人之訴，再經最高法院 97年度台上字第588號裁定駁回上訴確定。依上訴人與參加人於77 年3月10日召開協調會議達成5點結論觀之，在結論所定條件成就前，上訴人無權要求參加人履行系爭工程契約；縱令上訴人要求，參加人亦得以時效抗辯為由拒絕履行系爭工程契約，參加人已無履行系爭工程契約之義務，自無違反系爭工程契約之可能，則上訴人依系爭保證書向被上訴人請求賠償參加人所領預付款之請求權不可能發生，被上訴人在私法上之地位有受侵害之虞，自有提起本件訴訟之確認利益，求為：確認上訴人對被上訴人賠償75年10月23日出具之預付款信用保證書預付款2,879萬3,939元請求權不存在之判決。原審為被上訴人勝訴之判決。
被上訴人聲明：上訴駁回。補充略以：㈠因系爭工程之76建林字170號建造執照，係於76年12月2日領得，依規定開工期限為領造後6個月內開工，至77年6月2 日因系爭工程未開工而作廢失效，上訴人於領照後1 年後交付系爭工地予參加人時，上開建造執照業已逾期失效。㈡系爭保證書非民法之保證責任，且擔保事由僅限參加人有違約情事時始負付款之擔保責任，不包括上訴人與參加人間終止或解除契約事由在內，不得捨棄契約文字而更為曲解文義。㈢系爭工程契約迄今已逾15年，參加人得拒絕履行，且因時空變遷已無履行可能云云。
參加人陳述略以：㈠系爭保證書性質上係承諾付款或賠償之擔保，非民法上保證，具有獨立性，被上訴人應否負責賠償參加人所領預付款，繫諸於參加人有無違約情事。㈡本件係上訴人遲延交付系爭工地，致建造執照於上訴人將建地交付伊之前即已逾開工期限，上訴人未重新申請，故參加人不克開工，係可歸責於上訴人。迄今時空環境變遷，建築法及建築技術規則修改多次，對於建物安全規範、綠建築之增列及要求均已變更，若大都市申請建造執照，內容勢必作重大更改，與原招標內容不同，因此原合約不可能履行，參加人不可能有違約情事。㈢依上訴人與伊於77 年3月10日召開協調會議達成5 點結論觀之，在結論所定條件未成就前，上訴人無權要求參加人履行契約；縱認上訴人對參加人尚有履行契約請求權，請求權已逾15年而消滅，參加人法得拒絕履約，系爭工程契約不可能履行，自不可能發生違約情事，則上訴人對被上訴人基於保證書所生賠償系爭預付款之請求權自不存在等語。
二、上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。則以：㈠本件上訴人與參加人間系爭工程契約仍存在，僅因可歸責於上訴人之事由致給付不能，參加人迄今未進場施工，未完成履行債務，於上訴人與參加人解除或終止系爭工程契約前，被上訴人即不能免除依系爭保證書賠償參加人所領預付款之責任，本件並無法律關係存否不明確之情形，被上訴人難認有受確認判決之法律上利益。㈡上訴人曾於76年10月19日函請參加人開工，參加人以物價及物資大漲為由請求調整增加工程款後始願開工，上訴人與參加人於77年3 月10日召開協調會，作成附有解約條件之增加工程款協議，則於77年3月10日召開協調會時，76建林字170號之建造執照並未逾期。㈢建築執照失效，乃工程界司空見慣之事，僅需重新申請即可，非不能補正之事項。參加人於開工前因工資及物價上漲，請求上訴人調整系爭工程之總工程款，兩造於77年3月10 日召開協調會，協議系爭工程契約單價是否得調整，端視行政院及審計部是否核准補助而定，如未能奉准補助，即同意解除契約，前開請求尚未經行政院或審計部為准否之決定，在行政院及審計部為准否決定之前，上訴人與參加人間之系爭工程契約仍存在，契約無從請求履行，參加人有履行契約之義務，並無逾請求權時效之問題。㈣依系爭保證書之內容已明確表明係預付款返還保證責任之性質，被上訴人於前案確定判決抗辯系爭保證書為民法上之普通保證人，並行使先訴抗辯權，前開民事判決業已確定，認定被上訴人負普通保證責任，則被上訴人於本件訴訟再主張並非民法之保證人，違反誠信原則。系爭工程契約之主債務有效存在，被上訴人所負之保證債務尚有發生可能，被上訴人即應依系爭保證書負民法之保證責任。㈤系爭工程契約第14條、第15條將契約「解除」及「終止」混為一談，且依系爭工程投標須知第16條第2項約定，預付款應按比例扣回並可均分為4期解除，可見系爭保證書所稱之違約，除包括參加人履行系爭工程契約時有違約情事外，亦包括上訴人與參加人間終止系爭工程契約之情形在內等語抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人與參加人於75 年8月22日簽訂「中正運動公園選手宿
舍建築工程」之工程合約，約定由參加人承攬系爭工程之全部人工、材料、機具、設備等之範圍，合約總價為9,597 萬7,997 元，有系爭工程合約在卷（原審審重訴卷第8-13頁）。
㈡依系爭工程之投標須知第16條第1 項規定：「本工程可預付
百分之三十工程款（按即2,879萬3,939元），由承包人提供以同等金額之銀行便利存款或銀行或保險公司保證之」，嗣參加人覓妥中國農民銀行三峽分行，由該分行於75年10月23日出具系爭保證書，載明：「茲由本行保證源發營造工程股份有限公司承包中正運動公園選手宿舍建築工程，向教育部具領預付款計新臺幣貳仟捌佰柒拾玖萬參仟玖佰參拾玖元正，源發營造工程股份有限公司如有違約情事，本行願負責賠償所領預付款，特立保證書為據」等語，參加人其後已領受上額之預付款，有投標須知第16條規定及預付款信用保證書可稽（原審審重訴字卷第14-16頁）。
㈢上訴人於76年12月2日領得76建林字第170號建造執照後，遲
延1年始交付系爭工地予參加人，上開建造執照已於77年6月2日作廢，有建造執照附卷（本院卷第52 頁），並為兩造所不爭執（原審審重訴字第58頁反面）。
㈣上訴人與參加人為系爭工程曾於77 年3月10日召開協議會（
中國農民銀行三峽分行列席），會中作成下列5 點結論，有協議會議紀錄可參（原審審重訴卷第40-45頁）：
1.請源發公司於77年3月15 日以前（以郵戳為憑），以書面將履約意願及附帶要求補償之具體資料一併檢送業主（逾期無效）。
2.源發公司要求補償提出之單價調整資料，必須經第三者評估是否合理，評估單優先順序為建築師公會、營造同業公司及財團法人營建中心等三個單位。該評估結果，源發公司應無異議接受。委請第三者評估所需費用，全數由源發公司負擔。
3.前項評估結果必須報經行政院及審計部核准後，始能生效辦理。
4.如奉准予補助，本工程履約保證金必須按比例調整，但預付款不必按比例增加。
5.如未能奉准補助，源發公司同意解約，其條件另議。㈤上訴人前因系爭工程曾對參加人提起之訴訟：
1.於80年間，上訴人以參加人延緩履行為由，依系爭工程合約第15條第5 款規定解除契約，已於79年11月7日、80年2月21日通知參加人為由，列參加人、系爭工程契約之連帶保證人恆源營造有限公司（下稱恆源公司）、中國農民銀行三峽分行為被告，請求：⑴參加人、恆源公司連帶賠償1億98萬3,650元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；⑵參加人、恆源公司及中國農民銀行三峽分行連帶賠償預付款2,879萬3,939元及自75年10月23日起算之法定遲延利息，案經臺灣臺北地方法院以84年度重訴更字第 5號判決駁回上訴人之訴；雖上訴人提起第二審上訴，再經本院86年度重上更㈠字第42號判決以：參加人已履行協調會結論中各點，自得俟行政院及審計部是否核准之意見後，再行決定是否解約或動工，上訴人未再通知行政院及審計部是否核准前，即逕依工程合約第15條規定通知解除契約，自非有理為由，駁回上訴人之上訴；終經最高法院於87年8月6日以87年度台上字第1801號裁定駁回上訴確定，有上開民事判決及裁定可按（原審訴字卷第111- 132頁，本院卷第116-117頁）。
2.於95年間，上訴人列參加人及系爭工程契約之連帶保證人恆源營造有限公司為共同被告，依不當得利之法律關係，請求參加人及恆源公司連帶返還預付款2,879萬3,939元及自75年10月24日起算之法定遲延利息，經臺灣臺北地方法院95年度重訴字第551 號判決駁回上訴人之訴，再經本院以96年度重上字第465 號判決以：系爭工程契約未履行，係非可歸責於參加人；且系爭契約尚未合法解除，仍然有效存在為由，故駁回上訴人之第二審上訴。終經最高法院於97年3月27日以97年度台上字第588號裁定駁回上訴確定，有上開判決及裁定可查（原審審重訴字卷第17-23 、73頁）。
㈥被上訴人於97 年11月27日以三峽中山郵局第227號存證信函
，請求上訴人免除其就系爭保證書所負之責任，上訴人於97年12月16日以台總㈡字第0970248365號函表示：其與參加人間之系爭工程契約尚未解除，被上訴人就系爭保證書之賠償責任仍存在，不能免除云云。嗣於立法委員林炳坤函詢被上訴人請求上訴人解除系爭保證書責任乙事，上訴人於98 年2月4日以台總㈡字第0980016520 號函覆立法委員林炳坤辦公室（副本寄送被上訴人）略以：「至本件得否免除預付款信用保證責任乙節，係屬法律事件，涉及本部權益，仍宜以訴訟等法定程序確認前開契約關係為妥」等語，有上開98 年2月4日函文附卷（原審訴字卷第19 頁），並為兩造所不爭執（原審審重訴卷第59頁）。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號判例參照。本件被上訴人於75年10月23日出具系爭保證書予上訴人，表明：由被上訴人保證參加人承包系爭工程向上訴人具領預付款2,879萬3,939元，參加人如有違約情事，被上訴人願負責賠償所領預付款之旨，參加人其後已如數領取預付款，則被上訴人依上開保證書，於參加人有違約情事時即應賠償參加人所受領之預付款予上訴人。茲被上訴人主張：系爭工程已給付不能，縱上訴人要求參加人履行契約，參加人亦會以時效消滅為由拒絕履行，則參加人已無可能履行系爭工程契約，自無違約可能，因而請求確認上訴人對被上訴人基於系爭保證書所生賠償系爭預付款之請求權不存在。上訴人則抗辯：系爭工程契約有效存在，被上訴人就系爭保證書所負之責任不能免除云云，可見：上訴人仍主張被上訴人應負系爭保證書之責任，被上訴人有受到上訴人依系爭保證書主張賠償請求權之可能，即兩造間就被上訴人依系爭保證書所負賠償責任之存否不明確，被上訴人有隨時遭上訴人求償之情事，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，而此不安狀態須以確認判決除去之，故被上訴人提起本件訴訟，應認有受確認判決之法律上利益。
六、本件重要爭點在於：被上訴人主張參加人已無違約之可能，上訴人並無依系爭保證書可對被上訴人主張賠償請求權之可能，有無理由？㈠依被上訴人出具之保證書載明：被上訴人就參加人承攬系爭
工程而向上訴人具領之預付款，參加人如有違約情事，參加人願負賠償預付款之責任，依此文義解釋，被上訴人負系爭保證書之責任與否，端視參加人有無違約定之，與本件契約是否終止或解除無涉。
㈡被上訴人主張：上訴人係因可歸責於己之事由，致系爭工程
無法開工；縱令上訴人得請求參加人履行契約（開工），參加人得以上訴人之請求權已罹於時效消滅而拒絕履行，參加人已無履約之可能，自無違約之可能，上訴人應免除被上訴人所負系爭保證書之責任等節，惟為上訴人所否認，並抗辯：上訴人與參加人間之系爭工程契約仍然存在，參加人沒有不能履行之情事，故被上訴人仍應負系爭保證書之責任等語。是則，本件被上訴人所負系爭保證書之責任得以完全免除之關鍵在於：參加人就系爭工程合約，是否已全無違約之可能？㈢經查：
1.上訴人與參加人於75年8月22 日簽訂系爭工程合約，上訴人於76年12月2日始領取76建林字第170號建造執照，上訴人於76年12月22日通知參加人開工，參加人以工資物價為由請求調整契約單價，嗣上訴人與參加人於77年3月 10日召開協調會作成結論，其後參加人已依結論內容向台北市建築師公會請求評估調整價格是否合理，經該公會作成鑑定報告，提出予上訴人，上訴人於78年4月14 日向審計部提出申請核准，審計部以上訴人並未敘明合約依據，請上訴人再予查明以憑辦理，其後上訴人即未再申請，並於80年12月21日以參加人未依限開工為由解除契約，惟依上訴人與參加人於77年3月10日協調會之結論觀察， 上訴人同意在審計部核准前，參加人得延緩開工，審計部既未作成核准補助與否之決定，參加人不負給付遲延之責任，上訴人之解除契約並非合法，業據本院86年度重上更㈠字第42號判決理由載述綦詳（原審重訴字卷第127頁反面-128 頁反面），再經最高法院87年度台上字第1801號裁定駁回上訴人之上訴確定。且上訴人其後依不當得利之法律關係請求參加人返還預付款訴訟中，亦經本院96年度重上字第465號判決認定：系爭工程合約尚未履行， 非可歸責於參加人，而係可歸責於上訴人之事由所致，雙方間之系爭合約並未解除，現仍有效存在乙節，亦有該判決之理由可稽（原審審重訴卷第76頁反面- 77頁），再經最高法院97年度台上字第588號裁定駁回上訴人之上訴而確定。 依上可知：系爭工程合約尚未履行，係因可歸責於上訴人之事由所致，故上訴人前於80年12月21日所為解除契約並非合法，上訴人與參加人間之系爭工程合約仍有效存在。
2.又在上開上訴人提起之不當得利判決確定後，上訴人與參加人雙方均無為任何解除或終止契約意思表示之情事，為兩造所不爭執之事實，是在本件訴訟事實審言詞辯論終結前，上訴人與參加人間之系爭工程合約關係現仍存在。
3.按承攬契約之請求權因15年間不行使而消滅，且消滅時效係自請求權可行使時起算，民法第125條及第128條前段規定甚明；所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問，最高法院63年台上字第1885號判例著有明文。本件工程合約係約定由參加人承攬宿舍建築工程，系爭工程合約第 3條規定：本工程於領得建照， 報經上訴人同意後7日內正式開工，則上訴人於76年12 月2日領得建造執照時起即得請求參加人開工，嗣雖於76年12月22日通知（請求）參加人開工，參加人並未為之， 然上訴人未於請求後6個月內起訴，則請求權時效之進行並未中斷。至於上訴人與參加人於77年3月10日召開之協調會作成結論， 上訴人同意參加人於審計部核准調整單價與否前暫緩開工，即上訴人同意在審計部核准前參加人不負給付遲延責任之事項，並不影響上訴人依系爭工程合約請求參加人開工之請求權進行。是則，上訴人依系爭工程合約請求參加人開工之請求權時效期間，應自76年12月2日起算15年至91年12月1日屆滿，茲上訴人於上開屆滿日前均未請求參加人依約開工，則參加人抗辯：上訴人請求伊開工履行契約者，因請求權已罹於時效而拒絕履行乙節，尚非無據。
4.但查系爭工程合約中，參加人不僅負有開工之給付義務，另尚負有其他契約義務，如：系爭工程合約第15條就上訴人之終止合約權予以規範， 亦同時約定當參加人有所列6款情事之一者，上訴人得解除（終止）契約，上訴人因此所受一切損失，參加人應負賠償之全責，而約定之6 款情形於本件契約可能構成者係第3 款：參加人具有充分理由，要求解除本契約，經上訴人同意者；亦即，當上訴人與參加人依77年3月10日協調會結論第5點合意解除系爭工程合約時，參加人依系爭工程合約第15 條第3款規定尚對上訴人負有損害賠償責任。而本件上訴人確受有支付預付款之損害，當系爭工程經雙方合意解除時，參加人依上開約定應對上訴人負損害賠償責任，而參加人於本件訴訟中自承：當初領取之預付款業已用磬耗竭云云（本院卷第62頁反面、111 頁反面），則參加人是否得依上開約定履行其損害賠償責任，頗有疑問，可見參加人並非被上訴人所述全無違反契約之可能，此由被上訴人當庭陳述：「如果源發公司提起訴訟的話一定是輸的，因為預付款返還無法免除，不論是契約解除、契約終止，源發公司還是要付預付款，例如上訴人另提起一個案件是上訴人與長發公司的案件……長發公司是承攬人，就預付款一定要返還，因為預付款是無息借他用而已，工程沒有做，沒有工程款可以扣回來，他就有義務要返還」等語亦明 （本院卷第104頁反面）。
5.承上開說明，被上訴人欲免除負系爭保證書之責任，關鍵在於：參加人就系爭工程合約全無違約之可能，始足當之。雖上訴人就請求參加人履行開工義務方面，固已罹於15年請求權時效而消滅，致參加人得拒絕履行開工；然參加人依契約尚負有其他義務， 如依系爭工程合約第15條第3款對上訴人所受支出預付款之損害負賠償義務，參以參加人自承：預付款早已耗盡，亦見參加人仍有違反上開契約約定之可能。是被上訴人僅著眼於參加人就系爭工程合約得以拒絕履行開工之義務，恝置參加人依系爭工程合約尚有其他應負損害賠償義務不論，逕謂參加人就系爭工程合約全無違約之可能，請求上訴人免除其負系爭保證書之責任，主張上訴人依系爭保證書對被上訴人之請求權確定不存在云云，為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，參加人就系爭工程合約尚有違約之可能，則被上訴人仍有依系爭保證書對上訴人負賠償責任之可能。從而，被上訴人請求確認上訴人對被上訴人於75年10月23日出具之系爭保證書應賠償預付款2,879萬3,939元之請求權不存在，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件結論已臻明確，兩造各就系爭保證書責任分別論述法律性質為民法之保證責任、獨立無因性之保證賠償責任，核均與結論不生任何影響，爰不再一一論述，併此敘明。
九、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第86條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。