臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第225號上 訴 人 乙○○
丙○○即林俊佑）.辛○○○戊○○○己○○壬○○庚○○丑○○即鄭惠鈴）.丁○○甲○○癸○○共 同訴訟代理人 郭清寶律師複 代 理人 鍾靚凌律師被 上訴 人 漢昌科技股份有限公司法定代理人 子○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年10月22日臺灣臺北地方法院96年度訴字第10120 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人對被上訴人之訴部分及其假執行之聲請暨該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；前條解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前
3 條之規定；股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第24條、第25條、第26條、第26條之1 、第322 條第1 項分別定有明文。查：
㈠被上訴人漢昌科技股份有限公司（下稱漢昌公司）原法定代
理人即董事長子○○，因涉嫌違反證券交易法等案件，遭檢察官向原法院聲請羈押獲准，其餘董事又相繼辭任，致公司客觀上已無任何董事可行使職權，乃於94年5 月24日依利害關係人之聲請，選任訴外人張志明、顏朝彬為漢昌公司之臨時管理人，有臨時管理人顏朝彬之聲請狀（見本院97年度重上字第619 號卷第163 頁）、股份有限公司變更登記表可憑（見本院97年度重上字第619 號卷第182 頁）。㈡原法院嗣於97年1 月15日以張志明、顏朝彬曾於95年1 月16
日辭任漢昌公司臨時管理人乙職；漢昌公司董事長子○○又已於94年11月15日經原法院以94年度重訴字第60號刑事裁定准予交保在案，已無董事不為或不能行使職權之情事，因此解除林明志、顏朝彬為漢昌公司臨時管理人之職務，有94年度司字第280 號裁定可證（見本院97年度重上字第619 號卷第164 頁）。
㈢漢昌公司另於95年5 月19日經中央主管機關經濟部以經授商
字第09501092690 號函廢止公司登記，有股份有限公司變更登記表可憑（見本院97年度重上字第619 號卷第182 頁）、經濟部98年9 月4 日經授商字第09801204560 號函（見本院97年度重上字第619 號卷第249 頁）可憑。
㈣漢昌公司在原法院另案96年度重訴字第1664號侵權行為損害
賠償事件中，自承未選任清算人，此據原法院96年度重訴字第1664號事件中調查明確，有該事件之裁定書可憑（見本院97年度重上字第619 號卷第241-242 頁）；漢昌公司之董事又僅子○○1 人，有股份有限公司變更登記表可憑（見原審卷㈢第144 頁），是依公司法第322 條「公司之清算，以董事為清算人」之規定，漢昌公司應以子○○為其清算人。
㈤綜上，漢昌公司於原法院選定林明志、顏朝彬為漢昌公司臨
時管理人後，迄解除林明志、顏朝彬臨時管理人職務前，漢昌公司之法定代理人應為「臨時管理人林明志及顏朝彬」；解除林明志、顏朝彬臨時管理人職務後，漢昌公司之法定代理人應為「清算人子○○」。
㈥上訴人提起上訴，原列載漢昌公司之法定代理人為「林明志
、顏朝彬」（見本院97年度重上字第619 號卷第20頁），嗣已更正漢昌公司之法定代理人為「子○○」，合先敘明。
㈦原法院96年度重訴字第1664號漢昌公司與子○○等人間損害
賠償事件，因係公司與董事（即子○○）間之訴訟，應由漢昌公司之監察人即俄羅斯商英石市有限公司（代表人陳宏誠）為漢昌公司之法定代理人，係另一問題，附此敘明。
二、次按原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249 條第1 項第4 款定有明文。
對於無訴訟能力之人為送達者，應向其法定代理人為之，民事訴訟法第127 條第1 項定有明文，是對法人為送達，自應送達於其法定代理人。法定代理人一有變更，原法定代理人即喪失法定代理權，對之為訴訟或非訟行為，即應補正其真正法定代理人之姓名、住址，以補正法定代理權之欠缺，不因法定代理人於何時變更，而生影響。查：
㈠上訴人於96年5 月8 日在原法院94年度重訴字第60號子○○
等涉嫌反證券交易法等刑事案件中，提起本件刑事附帶民事訴訟，未依法列載漢昌公司之法定代理人，有起訴狀可證（見該附民卷第1 頁），漢昌公司顯未由法定代理人合法代理。
㈡原法院刑事庭未命上訴人補正，逕列「子○○」為漢昌公之
法定代理人，即將該刑事附帶民事訴訟以裁定移送原法院民事庭，並於96年9 月12日對漢昌公司（清算人子○○）「台北市○○區○○○路○ 段○○○ 號12樓」之地址送達，由南京商務中心管理委員會大樓管理委員簽收，固有送達證書（見該附民卷第46頁）可證。惟：
⒈原法院刑事庭於「96年9 月12日」將本件刑事附帶民事訴
訟移送原法院民事庭時，漢昌公司之法定代理人係「臨時管理人林明志及顏朝彬」，詳如前述，該裁定未列「臨時管理人林明志及顏朝彬」為法定代理人，亦未對林明志及顏朝彬為裁定之送達，要非合法。
⒉漢昌公司所在地設於台北市○○區○○○路「3 段131 號
5 樓」，有股份有限公司變更登記表可憑（見本院97年度重上字第619 號卷第182 頁），原法院將起訴狀繕本對該址送達，因遷移而遭退回，有送達證書可證（見該附民卷第37頁）；原法院刑事庭詢問當時子○○刑事案件之辯護人蔡茂松律師助理翁小姐，經其陳報「清算人子○○」之送達處所為「台北市○○區○○○路○ 段○○○ 號12樓」後為送達，有公務電話紀錄（見該附民卷第38頁）可證，惟上開地址非漢昌公司登記之營業處所，又非漢昌公司指定之送達地址，亦無其他證據證明漢昌公司業已收受該裁定，則原法院刑事庭對該地址為裁定之送達，亦難謂為適法。
⒊綜上，原法院刑事庭將本件刑事附帶民事訴訟移送民事庭
之裁定，未合法送達予漢昌公司之法定代理人「林明志及顏朝彬」，亦無證據證明該裁定又已為漢昌公司所收受，則原法院就該裁定之送達，自難謂為適法。
㈢原審於96年16月6 日受理本件訴訟後，未命上訴人補正漢昌
公司之法定代理人，漢昌公司仍未由法定代理人代為為訴訟行為。
三、再按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；訴訟程序當然或裁定停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，民事訴訟法第170 條、第188 條第1 項前段亦分別定有明文。查：
㈠原法院於97年1 月15日解除漢昌公司臨時管理人林明志、顏
朝彬之職務，詳如前述，原審訴訟程序於漢昌公司法定代理人林明志、顏朝彬喪失代理權時，當然停止訴訟程序。
㈡漢昌公司臨時管理人林明志、顏朝彬解除職務後，漢昌公司
之法定代理人為清算人「子○○」，詳如前述，惟迄於原審97年10月1 日言詞辯論終結前，均未依法承受訴訟，訴訟程序仍當然停止。
㈢原審嗣雖於99年4 月2 日裁定漢昌公司應由子○○承受訴訟，並續行訴程序。惟：
⒈原審前將97年10月1 日之言詞辯論通知書，於97年9 月8
日對已非漢昌公司法定代理人之「林明志、顏朝彬」為送達，有送達證書可憑（見原審卷㈢第175-176 頁），該期日之通知程序，尚非適法。
⒉原審前於97年10月1 日言詞辯論期日，准許上訴人之聲請
，由其一造辯論而為判決，並列「林明志、顏朝彬」為漢昌公司之法定代理人，對其等送達判決書，有判決書、送達證書可憑（見原審卷㈢第377-378 頁），該言詞辯論之訴訟程序及判決書之送達，均難謂為適法。
四、末按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451 條第1 項定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127 號判例參照）。查：
㈠上訴人提起本件刑事附帶民事訴訟，未依法列載漢昌公司之法定代理人。
㈡原法院刑事庭裁定將本件刑事附帶民事訴訟裁定移送民事庭
之裁定，未合法送達予漢昌公司之法定代理人「林明志及顏朝彬」。
㈢原審於96年16月6 日受理本件訴訟後，未命上訴人補正漢昌
公司之法定代理人；於漢昌公司臨時管理人林明志、顏朝彬解除職務後，未由清算人「子○○」任漢昌公司之法定代理人，仍對已非法定代理人之臨時管理人「林明志、顏朝彬」為言詞辯論期日之通知，逕列「林明志、顏朝彬」為漢昌公司之法定代理人並為實體判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵；兩造經合法通知，復未於準備程序期日到庭，不可能同意由本院就該事件為裁判，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰將原判決關於昌漢公司部分廢棄，發回原審法院重行審理。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451 條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。