臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第22號上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉宗欣律師
謝昆峯律師陳威駿律師被上訴人 天外天國際育樂股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳宏城律師複代理人 陳書瑜律師上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國98年11月24日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第231號第一審判決提起上訴，本院於99年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴訟之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於原審起訴請求確認訴外人力新資產管理股份有限公司（下稱力新公司）就附表34筆土地上第2順位抵押權，基於與被上訴人及訴外人乙○○、張廖秋鄉間，為在宜蘭縣合作開發並經營「喜來登宜蘭渡假酒店」，於民國96年9月28日所簽立之契約第2.1條2項約定，對被上訴人有新台幣（下同）1000萬元之投資收益返還債權存在。因其文義不明，上訴人於本院具狀就前開聲明更正為：⑴確認力新公司對被上訴人有1000萬元投資收益債權存在。⑵確認前項債權為被上訴人與力新公司間就附表所示34筆土地，於96年9月27日登記，在羅東地政事務所（收件字號羅登字第168010號）所為權利價值本金最高限額7億8000萬元之第二順位抵押權所擔保之債權（見本院卷第109、110、131頁），核屬聲明之更正，非為訴之變更或追加，合先說明。
二、上訴人主張：伊之債務人力新公司對被上訴人有債權存在，伊乃以此為由聲請原法院假扣押力新公司對被上訴人之債權及其從屬抵押權，經原法院於97年11月7日以北院隆97執全正字第2370號執行命令准許在案。詎被上訴人依強制執行法第119條第1項規定聲明異議，抗辯力新公司對其並無債權存在。但悉力新公司曾於96年間與被上訴人簽訂合作開發契約（下稱系爭契約），預計出資6億元予被上訴人，從事渡假旅館開發案，被上訴人則提供其信託予兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）之附表所示34筆土地設定本金最高限額7億8000萬元之第2順位抵押權（下稱系爭抵押權）予力新公司。而依兆豐銀行98年6月29日提出之信託專戶明細所載，迄96年10月間，力新公司已依系爭合約投入5億1000萬元。依系爭合約第4.4條約定，一般分配帳中之款項，除政府規費、銀行貸款等外，應將信託一般分類帳之餘額分配給力新公司相等於力新公司之投資金額，顯見力新公司至少可獲得分配至投資額。雖然力新公司投資額必須至營運後才能獲得分配，然此項分配債權顯屬已存在之債權，至前述約定僅屬清償期約定，並非取得債權之條件。力新公司對被上訴人既有上開債權存在，爰訴請確認力新公司就系爭34筆土地上第2順位抵押權，基於與被上訴人及訴外人乙○○、張廖秋鄉間，為在宜蘭縣合作開發並經營「喜來登宜蘭渡假酒店」，於96年9月28日所簽立之系爭契約第2.1條第2項約定，對被上訴人有1000萬元之投資收益返還債權存在。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為聲明之更正，其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認力新公司對被上訴人有1000萬元投資收益債權存在。⑶確認前項債權為被上訴人與力新公司間就附表所示34筆土地，於96年9月27日登記，在羅東地政事務所（收件字號羅登字第168010號）所為權利價值本金最高限額7億8000萬元之第二順位抵押權所擔保之債權。
三、被上訴人則以：依系爭契約第2.1條約定，力新公司固可就其投資金額，依系爭契約第4.4條規定之分配順序，收取其投資收益。惟依系爭契約第4.4條約定，須自「一般分類帳」之款項，扣除：1.因本專案所生之應負稅捐或政府規費、
2.受託機構之信託報酬、3.依信託契約附件二規定應存入準備金分類帳之款項、4.已列入預算且經力新公司及融資機構核准，或經力新公司及融資機構依信託契約之規定核准之本計劃營運費用、5.於融資契約下對融資機構之到期應付利息、延滯、違約金及本金後，力新公司方得就所剩之餘額收取其投資收益。然前開1.至5.之款項分配，須待「開發期間結束後」始得為之；力新公司之投資收益則須至「營運期間」始得具體計算。所謂「開發期間」係指「自本契約簽約日起，至營運期間開始之前一日」；所謂「營運期間」係指「自本專案下喜來登宜蘭渡假酒店首次開立發票日起，至本契約終止日之期間」。是以力新公司之投資收益債權須待「開發期間結束」及「開始營運」之條件成就時始發生。而喜來登宜蘭渡假酒店之開發迄未完竣，該酒店尚無法對外開始營業，顯見上開條件成否未定，自無確認利益。退步言，縱認力新公司之投資收益返還請求權係以「營運期間」為清償期之約定，而為附期限之債權，亦無法成為確認之訴之標的。又系爭抵押權依系爭契約第11.2條約定，其所擔保之債權係系爭契約第11.1條發起人及被上訴人之賠償義務，而非擔保力新公司之投資收益返還請求權。又伊並無上訴人所指故意不依約於97年12月31日前完成「喜來登宜蘭渡假酒店」之驗收並取得Sheraton International Inc.開幕營運之認證，而阻止條件成就之情事。況伊亦為投資人之一，如開始營運，伊始得依系爭契約第4.4條約定收取投資金額，自非「因條件成就而受不利益之當事人」，顯無民法第101條第1項之適用等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
四、經查：㈠被上訴人與力新公司及訴外人乙○○、張廖秋鄉為在宜蘭縣合
作開發並經營「喜來登宜蘭渡假酒店」，於96年9月28日簽立系爭契約，系爭契約第2章第2.1條約定力新公司同意最高投資金額為6億5000萬元，並將該款項分4期存入信託專戶，首期投資金額為1億3136萬5000元、第2期投資金額為3億6863萬5000元、第3期投資金額以1億元為上限、第4期投資金額以5000萬元為上限。
㈡被上訴人依系爭契約約定，於96年9月27日依約就附表所示34
筆土地設定擔保債權額為7億8000萬元之本金最高限額抵押權予力新公司，並於同日完成抵押權設定登記。
㈢被上訴人為使上開合作開發專案能順利興建完成及營運，於96
年9月28日與力新公司、訴外人兆豐銀行、斐商標準銀行股份有限公司臺北分公司（下稱標準銀行）簽立信託契約書（下稱系爭信託契約），約定由兆豐銀行擔任受託人，負責管理及處分本專案之信託財產，被上訴人為委託人及受益人，力新公司為投資人。
㈣附表所示34筆土地於96年9月28日由被上訴人信託登記予兆豐銀行。
㈤上訴人以其對於債務人力新公司有消費借貸債權6億5000萬元
存在為由，向原法院聲請對力新公司為假扣押裁定，經原法院於97年9月15日以97年度裁全字第7825號裁定准許在案。
㈥上訴人於97年9月18日以原法院97年度裁全字第7825號假扣押
裁定為執行名義，聲請執行債務人力新公司對於被上訴人之債權及其從屬抵押權，經原法院以97年度執全字第2370號假扣押強制執行事件受理，並於97年11月7日核發扣押命令。被上訴人於97年11月11日收受該扣押命令後，於97年11月19日以力新公司對其並無6億5000萬元債權存在為由，向原法院具狀聲明異議。
㈦系爭「喜來登宜蘭渡假酒店」建物迄未完工，亦尚未開幕營運。
㈧上開各情為兩造所不爭執（見原審卷一第117、118頁、本院卷
第68頁），並有臺灣臺北地方法院97年11月7日北院隆97執全正字第2370號執行命令、臺灣臺北地方法院民事執行處通知、被上訴人民事聲明異議狀、土地登記謄本、合作開發合約、信託契約書、抵押權設定契約書、宜蘭縣政府99年2月25日府建管字第0990020559號函可稽（見原審卷一第12至19、44至74頁、本院卷第36至43、57頁），復經本院調閱臺灣臺北地方法院97年度裁全字第7825號、97年度執全字第2370號卷宗查明無訛。
五、上訴人主張伊為力新公司債權人，聲請假扣押執行力新公司對被上訴人債權及從屬抵押權，詎被上訴人聲明異議，否認力新公司對之有債權存在，為此訴請確認力新公司對被上訴人有1000萬元投資收益債權存在，且為系爭抵押權擔保效力所及。被上訴人則以前詞置辯，經查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查上訴人係主張其對力新公司有6億5000元之借款債權，經聲請假扣押裁定獲准，而聲請假扣押執行力新公司對被上訴人債權及從屬抵押權。惟被上訴人聲明異議，否認力新公司對之有債權存在，顯見力新公司對被上訴人之債權是否存在確有不明。且該不明狀態將會影響上訴人之債權能否以假扣押保全並進而受償，此危險得以對於被上訴人之確認判決除去。是本件上訴人有即受確認判決之法律上利益甚明。
㈡上訴人雖主張力新公司已依約投資5億1000萬元，依系爭合作
開發契約第4.4條約定，力新公司至少得取回其已投資之金額，伊自得先行訴請確認力新公司對被上訴人有1000萬元之投資收益債權存在。惟被上訴人則辯稱該投資收益債權係附條件之債權，在條件未成就前，尚難認已發生等語。查：
1.按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。民法第99條第1項定有明文。準此，附停止條件之法律行為，於該停止條件成就前，此一法律行為自尚未發生效力。又法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力之發生，繫於將來、客觀、不確定的事實之成就；與始期係當事人約定以將來確定事實之到來，決定其法律行為效力之發生，並不相同。最高法院87年度台上字第1083號、96年度台上字第848號、85年度台上字第1202號裁判見解亦同，可資參照。
2.系爭合作開發契約第2.6條約定：「所有因本資產所生產之收入及現金皆應依信託契約存入信託專戶。本專案之收益分配應依本合約第2.1條、第4.4條及信託契約第5條及附件二之規定為之。」（見原審卷一第50頁）。
3.系爭合作開發契約第2.1條第2段約定：「當事人同意力新應就力新投資金額，就信託財產及第4.4條所規定之現金分配順序，收取如下之投資收益（下稱「力新投資利益」）：1.力新優先投資收益：應指力新就力新投資金額，每季以力新優先投資收益率計算可收受之投資收益（下稱「力新優先投資收益」）。力新優先投資收益應以實際經過之日數計算，並以一年三百六十五日為計算基礎。如依現金分配順序得分配之現金於任一支付日不足支付力新優先投資收益，不足額之部分應於每季結算一次，並計入力新投資金額，列入計算力新優先投資收益之基礎。2.與力新投資金額相當之金額。3.力新剩餘收益分配：
應指依第4.4條第2項第9款「現金分配順序」之規定，以42%之比例加上以力新實際支付第四期投資金額每達新台幣10,000,000元即加計1.4%之比例之總和計算力新得受分配之剩餘財產（為避免疑義，42%係依力新首期投資金額、第二期投資金額及第三期投資金額計算所得之比例，縱第三期投資金額低於新台幣10,000,000元，該比例仍應維持不變，而力新實際支付第四期投資金額每達新台幣10,000,000元即加計1. 4%之比例之和，至多不超過7%，且天外天之剩餘收益分配比例應隨該比例減少之）。」（見原審卷一第48頁）
4.依上述規定可知，力新投資收益須按系爭合作開發契約第4.4條現金分配順序之約定分配之。而系爭合作開發契約第4.4條內容為：「1.信託專戶內應包含工程分類帳、一般分類帳及準備金分類帳，受託機構應依信託契約第5條及附件二之規定管理信託專戶之款項。2.一般分類帳內之款項（如信託契約附件二所示）餘額應依下列順序分配：⑴因本專案所生之應付稅捐或政府規費；⑵受託機構之信託報酬；⑶依信託契約附件二規定應存入準備金分類帳之款項；⑷已列入預算且經力新及融資機構核准，或經力新及融資機構依信託契約之規定核准之本計畫營運費用；⑸於融資契約下對融資之到期應付利息、延滯利息、違約金及本金；⑹力新優先投資收益；⑺將餘額分配予力新，直至相等於力新投資金額；⑻將餘額分配予天外天，直至天外天實現每年9.00%之內部投資收益；投資收益應以天外天投資金額為計算基礎，並以逐年複利計算；⑼將餘額分配予天外天，直至相等於天外天投資金額；⑽力新剩餘收益分配及天外天剩餘收益分配。」（見原審卷一第51頁），而信託契約第5條第3項第2款約定：「信託資金動支約定：信託專戶資金，乙方（即兆豐銀行）均得用於甲方（即被上訴人）在本專案開發及營運所需，及清償甲方於融資契約下到期應履行之義務或給付甲方投資人於合作開發合約下之力新投資利益。惟其動支，應依本契約第5條、第7條及附件二之規定辦理。」而信託契約附件二第2條第4項第4款約定：「開發期間結束後，乙方應就一般分類帳中之款項餘額，依下列項目及方式，依序支應或分配之：⑴因本專案所生之應付稅捐或政府規費；⑵乙方之信託報酬；⑶本條第㈢項第4款所示應提撥並由乙方計入準備金分類帳之喜來登準備金；⑷因本專案所生之營運成本及費用；⑸乙方應於營運期間之每月3日前，將結算至上月底之信託財產目錄表及收支報表書提供予標準銀行，並於每月5日前，將結算至上月底支應本款前4目後之信託專戶項下一般分類帳餘額全數（或標準銀行於融資契約下之未受償債務已少於該一般分類帳餘額時，標準銀行就本款以書面通知之較少金額），逕自信託專戶直接匯撥至標準銀行指定之帳戶，用於清償甲方於融資契約下對標準銀行之到期應付、本金及其他債務；⑹乙方應於營運期間之每月3日前，將結算至上月底之信託財產目錄表及收支報表書提供予甲方投資人，並於每月5日前，將支付前5目後之信託專戶項下一般分類帳餘額全數（或甲方投資人於合作開發合約下之未回收優先投資收益已少於該一般分類帳餘額時，甲方投資人就本款以書面通知之較少金額），逕自信託專戶直接匯撥至甲方投資人指定之帳戶，用於支付甲方投資人於合作開發合約下之優先投資收益（倘一般分類帳餘額不足支付此項甲方投資人之優先投資收益之全數，則該不足額應視為甲方投資人於合作開發合約下力新投資金額之增加，並應按合作開發合約另計甲方投資人之力新優先投資收益。）；⑺乙方應於營運期間之每月5日前，將支付前6目後之信託專戶項下一般分類餘額全數（或甲方投資人於合作開發合約下之未回收投資金額已少於該一般分類帳餘額時，甲方投資人就本款以書面通知之較少金額），逕自信託專戶直接匯撥至甲方投資人指定之帳戶，直至相等於甲方投資人於合作開發合約下之力新投資金額。（下略，因⑻至⑽目均為分配予被上訴人之約定，與本件無涉。）。」（見原審卷一第70頁）由上述信託契約附件二第2條第4款第1至7目約定可知，須待開發期間結束後，進入營運期間，始能就一般分類帳之款項餘額予以依序分配。
5.次查，所謂「開發期間」，係「本信託簽約日起至營運期間開始之前一日」。所稱「營運期間」，係指「本專案下喜來登宜蘭渡假酒店首次開立發票日起，至本契約終止日之期間」。此觀信託契約附件二第2條第1約定甚明（見原審卷一第69頁）。
承前述，力新公司之投資收益債權須待本專案開發期間結束後，進入營運期間，始能按附件二第2條第4項第4款第1至7目分配順序為請求。而合作開發本具有相當之投資風險，並不定然可順利成功，本專案即喜來登宜蘭渡假酒店能否完成開發，及能否進行營運，均屬將來、客觀、不確定之事實，應屬條件之性質。被上訴人辯稱力新公司之投資收益債權係以「開發期間結束」及「進入營運期間」為停止條件，顯屬有據。
6.而經本院向宜蘭縣政府函查喜來登宜蘭渡假酒店之工程進度，該府以99年2月25日府建管字第0990020559號函覆：「經查本府所核發之95年12月7日建管建字第951號、95年12月7日建管建字第952號、95年12月7日建管建字第953號、95年12月20日建管建字第999號、95年12月26日建管建字第1014號及95年12月26日建管建字第1015號之建造執照尚未提出使用執照申請；另95年12月7日建管建字第952號建造執照已完成三層樓板勘驗外，其餘5只建造執照皆已完成屋頂勘驗程序。」（見本院卷第57頁），可見喜來登宜蘭渡假酒店之建築尚未完工。兩造對喜來登宜蘭渡假酒店迄未完成開發，亦未開始營運乙節，復無爭執（見本院卷第68頁）。揆諸前揭說明，力新公司之投資收益債權之條件顯未成就，自難認其債權已發生。上訴人請求確認力新公司有1000萬元之投資收益債權存在，即無理由。
7.上訴人另主張被上訴人未依約於97年12月31日前完成「喜來登宜蘭渡假酒店」之驗收並取得Sheraton International Inc.開幕營運之認證，有故意阻止條件成就情事，應依民法第101條規定視為條件已成就云云。然被上訴人堅決否認有故意阻止條件成就之情形，上訴人復未能舉證以實其說，已乏所憑。況依系爭合作開發契約，被上訴人就本專案之原始投資金額即高達5億2000萬元，喜來登宜蘭渡假酒店無法如期營運，被上訴人之投資亦無法回收，反之，須該酒店開始營運，被上訴人始得依合作開發契約第4.4條規定分配現金收益，是被上訴人顯非因條件成就而受不利益之當事人。上訴人此節主張，洵無可採。
㈢承前述，力新公司之投資收益債權因條件未成就而未發生，上
訴人請求確認該債權為系爭本金最高限額抵押權效力所及，即嫌無據。況查：
1.系爭抵押權設定契約書之其他約定事項記載：「詳如合作開發合約」（見本院卷第39頁）。而系爭合作開發契約第1.1條定義約定：「『力新抵押』：應指天外天為擔保其履行發起人及天外天賠償義務而設定予力新之第六順位土地抵押。為避免疑義，於依本合約規定塗銷本案土地上之第三人抵押後，力新抵押將成為第二順位抵押。」（見原審卷一第47頁），依此定義，系爭抵押權所擔保範圍應為被上訴人履行發起人及賠償義務。
2.次查，系爭合作開發契約第1條明文定義「發起人及天外天賠償義務』：應指發起人及天外天依第11.1條所負之賠償義務。
」（見原審卷一第48頁）。
3.而系爭合作開發契約第11.1條「發起人及天外天賠償義務」約定：「任一發起人及天外天應連帶賠償無過失之力新及其關係人、股東、顧問及代理人因下列事由所遭受、或與下列事由相關之一切損失、請求、損害、責任或相關費用、支出（包括但不限於律師費、訴訟費及其他相關費用）（下稱「發起人及天外天賠償義務」）：1.天外天違反中華民國法規所規範之環保事項之本合約條款；2.於本合約中有關天外天依本合約或信託契約所為之聲明保證有不實、錯誤或誤導之情事；3.發起人或天外天就本專案或本資產有詐欺、不實陳述、重大過失、故意之不正行為、侵占款項或浪費物料或蓄意破壞之行為；4.任一發起人或天外天相關合約所負之義務係不合法；5.任一發起人或天外天聲請緊急處分、重整、和解或破產程序，或天外天因第三人之聲請而進行緊急處分、重整、和解或破產程序；6.天外天違反任何以其為當事人之合約（惟不包含未能依融資契約之規定清償貸款），且該違反將對天外天履行本合約之能力或本資產之收益能力有重大不利之影響，或天外天未能依第三人營運合約或國際標準管理本資產；7.發起人或天外天質疑交易文件之可執行性；8.發起人或天外天遭台灣票據交換所列為拒絕往來戶；9.天外天未能於信託契約及本合約簽署後之五個營業日內或力新與融資機構書面同意之較晚日期（含）前將天外天新增資金移轉予信託。倘上開第三款之情事發生，力新並得請求任一發起人及天外天連帶賠償力新因該情事所遭受、或相關之一切損失、請求、損害、責任或相關費用、支出（包括但不限於律師費、訴訟費及其他相關費用）外另加計20%之懲罰性違約金。力新得為獲得天外天及發起人賠償義務所定之賠償，執行本合約下為擔保天外天及發起人賠償義務所設定之抵押、本票或質權，並得以其他中華民國法律許可之方式進行追償。」（見原審卷一第56頁），顯見系爭抵押權所擔保範圍應限於前開事由所發生之債務。
4.參以系爭合作開發契約第11.2條「抵押」約定：「當事人同意於力新移轉首期投資金額前，應就本案土地設定第六順位抵押權予力新，以擔保天外天對發起人及天外天賠償義務之履行；且於法令許可後，應就本案土地及本專案建物設定第二順位抵押予力新，以擔保發起人對發起人及天外天賠償義務之履行。為避免疑義，於依本合約規定塗銷本案土地上之第三人抵押後，力新抵押將成為第二順位抵押。」（見原審卷一第56頁），益徵系爭抵押權係為擔保被上訴人依合作開發契約第11.1條之賠償義務所設定，並非含括被上訴人依合作開發契約所有義務之履行，則其擔保範圍應以合作開發契約第11.1條所發生之債務為限。
5.上訴人雖主張力新公司之投資收益債權係本於系爭合作開發契約所發生，應為系爭抵押權效力所及云云。然該投資收益債權係依合作開發契約第2.1條約定，與該契約第11.1條之約定無涉，自非系爭抵押權擔保效力所及。
六、綜上，力新公司之投資收益債權因條件未成就而尚未發生，且投資收益債權並非系爭合作開發契約第11.1條範圍之債權，自非系爭抵押權所擔保之債權。從而，上訴人訴請確認力新公司對被上訴人有1000萬元投資收益債權存在，且該項債權為系爭抵押權所擔保之債權，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。