臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第265號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李淵聯律師複代理人 胡詩唯律師訴訟代理人 王展星律師複代理人 廖虹羚律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 林美倫律師
陳勵新律師張衛航律師上列當事人間請求塗銷預告登記事件，上訴人對於中華民國99年3月31日臺灣臺北地方法院 98年度訴字第1282號判決提起上訴，本院於100年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國97年1月22日，因繼承伊配偶即丙○○之遺產，而取得坐落臺北市○○區○○段 2小段628地號，權利範圍全部之土地，及地上建物即同段第49建號，門牌號碼臺北市○○○路 ○段○○號，權利範圍全部之建物所有權（下稱系爭不動產）。系爭不動產為丁○於49年購買，但於62年間其與丙○○達成協議，由丙○○以分期支付價金或將所獲薪資交與丁○之方式買受系爭不動產，並非丁○借名登記於丙○○名下之財產。縱認系爭不動產非丙○○所購買，但丁○於62年間指示戊○○○將系爭不動產移轉登記於丙○○名下，亦應認有隱藏贈與之意思表示。且若系爭不動產確為丁○登記於丙○○名下，則於申請預告登記時，如何由丙○○將系爭不動產贈與被上訴人？另由丙○○自書遺囑內容及被上訴人提出之協議書內容可知，丙○○均係以所有人之地位處分系爭不動產，所有權實為丙○○所有。又丙○○就系爭不動產以其於90年11月14日預約出賣予被上訴人為由，授權代書己○○以其名義書立預告登記同意書，而同意以其為義務人、被上訴人為預告登記請求人，於90年11月14日向臺北市中山地政事務所申請辦理預告登記，經臺北市中山地政事務所於90年11月26日辦妥限制登記事項為「請求權人：甲○○，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，義務人：丙○○，限制範圍全部」之預告登記（下稱系爭預告登記）。惟丙○○與被上訴人間實際上並無成立買賣預約之事實，故該買賣預約係屬通謀虛偽意思表示，依據民法第 87條第1項本文，應屬無效，則系爭預告登記即失所依附，自無存在之必要，爰依民法第 767條中段規定，請求被上訴人塗銷系爭預告登記等語。（於原審聲明：被上訴人應將系爭不動產上之系爭預告登記予以塗銷。原審判決駁回上訴人之訴。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段二小段 628地號土地及地上建物及同段第49建號，門牌號碼臺北市○○○路○段○○號，由臺北市中山地政事務所於 90年11月26日以中字第30120號收件，以被上訴人為請求權人，訴外人丙○○為義務人，限制範圍全部，預告登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：伊與上訴人之配偶丙○○同為丁○之子女，丁○前於49年購買系爭不動產，繼於54年間因擔心為人作保遭連累，以買賣名義（實際上以借名登記之意思）將系爭不動產移轉至戊○○○名下，直至長子丙○○於62年準備赴美求學前，為協助丙○○取得出國留學之財力證明，丁○遂要求戊○○○直接將系爭不動產，以買賣名義過戶予丙○○，丙○○當時僅22歲，剛從大學畢業根本無資力向證人丁○購買系爭不動產，故實際上亦屬借名登記，故丙○○並未取得系爭不動產之所有權。借名登記契約成立後，受任人丙○○雖長期居留於美國發展，但仍知系爭不動產實為母親丁○所有，乃同意將系爭不動產無償移轉登記至伊名下，以利參與都市更新計畫，將更新後分配之房地出售作為母親丁○之養老費用。然因丁○及伊均無法繳交高額之土地增值稅650 萬7,622元，遂在己○○建議下，於 90年11月間由丙○○委任己○○辦理「預告登記」事宜，以表彰丙○○承認將來有移轉登記系爭不動產予伊之義務。凡此均足徵丁○並無使丙○○取得系爭不動產所有權之意。又既然借名登記契約性質與委任契約類同，非必為有償契約，並應類推適用委任契約終止、消滅之規定，則借名登記契約自應因受任人（即登記名義人）丙○○死亡而消滅。然由於此委任關係消滅，系爭不動產繼承登記於上訴人名下後，有害於委任人丁○利益之虞，受任人之繼承人（即上訴人）於委任人接受委任事務前，本應繼續處理其事務，亦即應依丁○指示決定系爭不動產登記名義人，且不能否認借名登記之契約關係，是上訴人依法不能主張民法第 767條之物上請求權。縱認借名登記契約關係不存在，然90年間因伊無力繳納高額土地增值稅，方暫時以「預告登記」方式表彰丙○○承認將來有移轉登記系爭房地予伊之義務。丙○○與伊間確實有贈與法律關係存在，且伊並無贈與契約撤銷事由，是上訴人不得於丙○○死亡後，撤銷丙○○於96年5月2日與伊簽訂之贈與契約。再者，由上訴人、伊、訴外人庚○○、辛○○○等在系爭不動產實際所有權人丁○之指示，及丙○○之見證下，於 96年11月5日與上訴人簽訂協議書，可知兩造間就丙○○過世後系爭不動產之處理早有約定，絕無詐欺脅迫之情事。今上訴人不顧約定，將系爭不動產全部繼承登記於上訴人名下，且拒絕依協議書履行，即已破壞與伊、庚○○與大村鈴華間之協議，再進而訴請塗銷預告登記，行使權利即有悖於誠實及信用方法，當然不能認為適法有據，是其請求為無理由等語資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭不動產原為丁○（即丙○○、被上訴人之母）所有，嗣
於54年3月4日以買賣為原因辦理所有權移轉登記與戊○○○，再於62年12月18日以買賣為原因辦妥所有權移轉登記與丙○○。
㈡丙○○就系爭不動產以其於90年11月14日預約出賣予被上訴
人為由，授權己○○以其名義書立預告登記同意書，而同意以其為義務人、被上訴人為預告登記請求人，於90年11月14日向臺北市中山地政事務所申請辦理預告登記，經臺北市中山地政事務所於90年11月26日辦妥限制登記事項為「請求權人：甲○○，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，義務人：丙○○，限制範圍全部」之預告登記。
㈢丙○○（00年00月0日生）於97年1月22日死亡，上訴人為其
配偶，而於 97年4月28日以分割繼承為登記原因登記為系爭不動產所有權人。
四、上訴人主張因丙○○與被上訴人間，就系爭不動產所為買賣預約係屬通謀虛偽意思而無效，則系爭預告登記即失所依附，自無存在之必要，乃依民法第 767條中段規定，請求被上訴人塗銷系爭預告登記等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人就系爭不動產是否取得所有權，而得行使民法第 767條之物上請求權？㈡丙○○與被上訴人於 90年1月14日申請預告登記時，是否存有預約買賣契約關係？其 2人間所為預約買賣契約關係是否為通謀虛偽意思表示而無效？㈢被上訴人抗辯上訴人訴請塗銷預告登記，與 96年11月5日協議書約定有違，其行使權利有違誠實信用方法，是否可採？茲論述如下：
五、上訴人就系爭不動產是否取得所有權，而得行使民法第767條之物上請求權？㈠經查，證人丁○為上訴人之夫丙○○之母，於49年間購買系
爭不動產並登記為所有人，因替人作保惟恐喪失系爭不動產所有權，乃分別於54年3月4日以買賣名義將系爭不動產移轉登記予證人戊○○○，於 54年8月17日設定抵押權予證人壬○○，於57年5月17日設定抵押權予丙○○之事實，業經證人丁○證稱：「這間房子我是民國49年買的，我住那裡，我幫人作保，第一次登記給癸○○，我怕癸○○賣掉，所以我又找了一個人壬○○設定登記，…。我擔任他人的保人，我連我的兒子我也擔心。」等語（見原審卷二第22頁），核與證人戊○○○證述：「（問：臺北市○○○路 ○段○○號房地，何時登記在證人名下？為何登記？）民國幾年我忘記了，當時是口頭上說，沒有登記，因為丁○當時很窮，幫人家洗衣服買了這個房子，當時丙○○在唸國中，都是丁○在賺錢，因為丁○幫人家作保，所以才說要登記。」、「（問：這個房屋登記到你名下，你有付錢給丁○嗎？）沒有。」、「丁○作保被人家倒，所以登記到我名下，丁○拿我的身分證，要做什麼我不知道。」、「（問：系爭房地是否曾有登記到你名下？）丁○有說要辦，有沒有辦我不知道。」等語（見原審卷二第23頁反面至第24頁），以及證人即丁○之友人壬○○證稱：「當時是丁○買房子，請我幫她去看，丁○有房子，好朋友就叫她幫忙作保，她怕房子被吃掉，好朋友信任我，所以設定我的名字。我沒有借錢給丁○。」、「（問：後來為何塗銷抵押權你是否知道？）我是借我的名字給她登記，塗銷之後我就不用麻煩。」等語（見原審卷二第24頁）相符，且有丙○○戶籍謄本、系爭不動產歷次移轉登記紀錄（見原審卷二第31頁、卷一第59頁至第64頁）附卷可稽；參以證人丁0 00年00月00日生，於49年間需撫養4子，經濟困頓卻為人作保，自承受甚大心理壓力，是堪認被上訴人抗辯證人丁○於54年3月4日將系爭不動產移轉登記予證人戊○○○，及於 54年8月17日設定抵押權予證人壬○○，均為丁○為保護其對系爭不動產之所有權而藉用他人名義所為，應為真實。至於證人壬○○之證詞另有：「丙○○借我的名字去登記。」之記載（見原審卷二第24頁），惟由該句之後即有「當時是丁○買房子，請我幫她去看，丁○有房子，好朋友就叫她幫忙作保，她怕房子被吃掉，好朋友信任我，所以設定我的名字。我沒有借錢給丁○。」等語，由前後文觀之，此應為筆錄記載之錯誤，或壬○○之口誤，尚不影響前開認定。
㈡被上訴人再抗辯丁○因丙○○欲赴美留學需提出財力證明，
乃由其於62年12月18日將原借名登記於證人戊○○○名下之系爭不動產，以買賣名義移轉登記予丙○○，然並無使丙○○取得所有權之意思等語。查證人丁○證述：「…之後我兒子要留學唸書，需要不動產登記，所以借名登記給我兒子，…。」等語（見原審卷二第22頁），復有證人庚○○（為被上訴人之兄）證稱：「（問：系爭房地為何登記在丙○○名下？）主要是丙○○要出國留學，要取得不動產證明。」、「（問：你媽媽有要將系爭房地給丙○○的意思？）沒有。」等語（見原審卷二第28頁），並無矛盾之處，可知證人丁○應無由丙○○取得系爭不動產之意。再觀諸系爭不動產於移轉登記後，仍由證人丁○管理及使用之事實，亦有證人丁○證述：「（問：請證人回答從系爭房地登記在證人的名下後，房屋的使用情形？）就是我在住，我兒子女兒回來看我的時候住。」等語（見原審卷二第22頁），核與證人庚○○證稱：「（問：證人是否知道子○○路系爭房屋的實際使用情形？）知道，最主要是我媽媽，目前來講，我或我妹妹回臺灣，就是在這團聚。」等語（見原審卷二第26頁）、證人辛○○○（為被上訴人之姊）所述「（問：你是否知道子○○路系爭房屋的實際使用情形？）是媽媽在用。」等語（見原審卷二第27頁）相符，且有證人丁○繳納系爭不動產水電費、電話費及稅金之證明（見原審卷一第125頁至第151頁）在卷可佐，可知丙○○除受移轉登記系爭不動產外，對於系爭不動產未曾基於所有人之地位行使權利，且係丁○為實際之管理使用，可認證人丁○之證詞與事實相符。另參以上訴人、證人庚○○、辛○○○、被上訴人等於 96年11月5日簽立之協議書，約定丙○○死亡後，就系爭不動產繼承及其後持分分配比例（見原審卷一第53頁），若系爭不動產確為丙○○所有，何以上訴人願與丙○○之弟妹即被上訴人等人協議分配？至上訴人雖主張該協議書係被上訴人等人逼其簽立云云，惟亦未舉證以實其說，所述亦難採信。被上訴人抗辯系爭不動產係證人丁○借名登記予丙○○，應為可採。
㈢上訴人雖主張系爭不動產係丙○○以分期付款或貼補家用方
式，向證人丁○買受而取得所有人之地位云云，並提出丙○○之勞工保險被保險人投保資料表為據（見本院卷第69頁）。上訴人又稱：「房子是我婆婆買的，但是用我先生的錢付款，所以後來才以我先生的名義登記為房屋所有權人。」云云（見本院卷第136頁背面）。惟查，丙○○係00年00月0日生（見原審卷一第8頁），於丁○於47年2月23日購買系爭不動產（見本院卷第89至100頁杜賣證書）時，年僅7歲，豈有購買系爭不動產之經濟能力。而丙○○於62年間，甫大學畢業又將出國唸書，依常情並無須購買母親即證人丁○賴以居住系爭不動產之必要。況丙○○之收入需支付日常生活所需及用於儲蓄出國唸書之鉅額花費，還因為教書未達一定年限而須賠償相當費用，此有證人丑○○○（為被上訴人之表姊）證稱：「（訴外人丙○○之經濟情形為何？）…丙○○是念師大，那時有零用錢可以領，他還有兼家教，畢業以後服兵役完了以後教書，沒教完，大約教了 3年多，就說要出國留學，沒教完要賠錢，後來丙○○說他要出國留學沒錢，丁○跟我媽媽說，可不可以跟我借一下做為存款證明，幾天後就還我，…」等語（見原審卷二第22頁背面），可知丙○○於當時縱有工作收入，但經濟狀況並未寬裕，亦難認有再向丁○購買系爭不動產之能力。且上訴人所提出之勞工保險被保險人投保資料，僅能證明丙○○於當時確實具有工作收入，但未能證明丙○○有將上開收入交付丁○之事實，證人丁○即證稱：「（問：你兒子出國留學前有無工作貼補家用？）他在唸書，賺錢自己用。」等語（見原審卷二第22頁），證人戊○○○亦證稱：「（問：後來登記給丙○○名下你是否知情？丙○○是否有拿錢給你？）我不知道，是丁○在辦，沒有拿到錢。」等語（見原審卷二第24頁）是上訴人既未能提出丙○○有向丁○支付系爭不動產價金之證明，即難認上訴人之主張為可採。又上訴人係於 74年6月26日始與丙○○結婚，此有上訴人戶籍謄本（見原審卷一第24頁）附卷可考，上訴人所述丙○○出國留學前在台灣之工作所得情形及62年間辦理系爭不動產之移轉經過，既未實際參與，且未舉證證實丙○○有支付價金予丁○或戊○○○，其主張係丙○○購買系爭不動產尚難足採，亦認無依其聲請傳訊上訴人為證之必要。
㈣上訴人又主張，系爭不動產係於62年間移轉登記於丙○○，
但丙○○係於67年間方出國留學，可見系爭不動產移轉與留學之財產證明無關，且若有借名登記之事實，證人丁○何以多年來未曾請求移轉登記，與常情不合云云。然查，丙○○並非向證人丁○購買系爭不動產，已如前述，而當時系爭不動產係借名登記於丁○友人戊○○○名下，於丙○○有出國唸書之計畫且需有財產證明時，證人丁○預先將系爭不動產借名登記於丙○○名下，仍合於常情，亦與前開證人丁○之證詞相符，尚難以此推翻前揭認定。上訴人又以證人丑○○○證稱：「（丙○○）畢業以後服兵役了以後教書，沒教完，大概教了 3年多，就說要出國留學」等語，益證丙○○起心動念要出國留學，乃於 65年5月間退伍以後之事云云，惟證人丑○○○與丙○○僅係表兄弟姊妹之關係，自難以知悉丙○○決定出國留學之確切時間，上訴人上開主張亦不足採。
㈤又丙○○出國留學後即長住國外，而證人丁○則持續居住及
管理系爭不動產，在分隔兩地且未影響丁○居住、使用之情形下，縱丁○未積極行使所有權利，亦不得以此推論丁○不具有系爭不動產之所有權。又被上訴人抗辯依社會一般經驗法則，證人丁○基於對其子丙○○的信賴，通常不會於丙○○學成後即辦理移轉登記，但由於其子丙○○學成後並未歸國，且辦理移民、常住國外，則證人丁○在丙○○健康狀況不佳之情況下，擔心、害怕應屬人情之常，方會利用都市更新之機會希望辦理移轉登記，並於繳不起稅金之情況下辦理預告登記等情，亦有證人丁○在原審證稱：「（問：證人找女兒作預告登記是何時的事？)大約是在 7、8年前，我兒子生病的時候。」、「（問：當時你為何沒有直接請你兒子把房子過戶回來給你就好？）繳不起稅金，無法移轉回來，所以才作預告。」等語（見原審卷二第22頁）可證，參以上訴人自稱丙○○因腦部腫瘤於西元2001年10月13日送醫急診，在同年月18日進行開顱手術（見本院卷第33頁），而丙○○係於90年11月14日簽立預告登記之授權書（見原審卷一第12頁），係在丙○○手術後不久，亦與證人丁○所述時間點相符，故認其證詞應為可採。又由證人戊○○○證述證人丁○幫人洗衣服所得購買系爭不動產，且為人作保後，為免受人連累，復將系爭不動產移轉予戊○○○，設定抵押權等情觀之，證人丁○雖未受高等教育，然係有相當社會經驗、思慮週延之人，則其再請教具有專業知識之代書人員後，知悉預告登記之意，並非不可能，上訴人僅以依證人丁○之學經歷，不可能知悉預告登記之用語，顯係庭訊前即預作準備，其證詞係預先模擬、預設立場而不足採云云，亦非有據。
㈥至上訴人主張丁○於62年指示戊○○○將系爭不動產移轉登
記予丙○○名下時，亦應是內心隱藏贈與之意思表示，而於外觀上以買賣契約名義辦理過戶手續云云，然此顯與證人丁○之證詞不符，且系爭不動產對證人丁○之重要性及證人丁○當時尚有另 3未成年子女情況下，衡情應無將系爭不動產贈與丙○○之理，上訴人就贈與乙節既未能舉證以實其說，此項主張自難採信。
㈦按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人（參最高法院99年度台上字第2408號裁判要旨）。查丁○為系爭不動產所有權人，丙○○僅為登記名義人，已如上述，丙○○既非真正所有權人，上訴人雖因繼承而登記為所有權人，然仍應負返還借名登記之義務，自應仍認非系爭不動產之真正所有權人，仍不得基於所有權所生之物上請求權對真正之所有權人主張權利。
六、丙○○與被上訴人於90年1月14日申請預告登記時，是否存有預約買賣契約關係？其2人間所為預約買賣契約關係是否為通謀虛偽意思表示而無效？㈠證人丁○證述：「…之後我兒子要留學唸書，需要不動產登
記，所以借名登記給我兒子，因為我怕我兒子拿房子去借錢，把房子賣掉，我只有這間房子，如果賣掉，我要住哪裡，所以做了一個預告。」、「（問：證人找女兒作預告登記是何時的事？）大約是在7、8年前，我兒子生病的時候。」等語（見原審卷二第22頁）；復觀諸於 96年11月5日上訴人、證人庚○○、辛○○○、被上訴人等簽立之協議書，約定丙○○死亡後，就系爭不動產繼承及其後持分分配比例（見原審卷一第53頁），足認丙○○、證人丁○並無使被上訴人成為系爭不動產事實上所有人之意思。又預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。準此，被上訴人就不動產物權變動對於丙○○存在一契約請求權即丙○○同意將系爭不動產移轉登記予借名人即證人丁○指定之人即被上訴人（然其真意究為買賣或贈與，或移轉後再依協議分配，詳下述），且經系爭不動產登記名義人即丙○○同意為預告登記，並已經辦迄預告登記。至證人丁○為何不直接以自己為預告登記名義人，卻以女兒即被上訴人為預告登記名義人，核屬丁○個人之考量，且系爭不動產自54年以後即未登記於丁○名下，故預告登記時登記於其女即被上訴人名下，自難謂與常情相違。是系爭不動產預告登記既為有效成立，復未經契約當事人撤銷，則丙○○雖於 97年1月22日死亡，然上訴人為其配偶，於 97年4月28日以分割繼承為登記原因登記為系爭不動產所有權人，此有上訴人戶籍謄本、系爭不動產登記謄本（見原審卷一第 24頁、第9頁、第29頁至第31頁）為憑，且為兩造所不爭執，故依繼受取得之法理，上訴人即應繼承丙○○與被上訴人間契約及預告登記所生之權利或義務，上訴人請求被上訴人塗銷系爭預告登記，應非可採。
㈡上訴人雖主張丙○○就系爭不動產與被上訴人於90年11月14
日預約出賣係屬通謀虛偽意思而無效，則系爭預告登記即失所依附，自無存在之必要云云。惟查，系爭不動產預告登記申請書後所附預告登記同意書，為證人己○○為辦理系爭不動產預告登記而自行作主擅自製作者，此觀諸證人己○○到庭證稱：「我印象中是洪先生身體已經不舒服了，被告跟我聯絡，我們稍微有討論洪先生的遺產跟系爭房地贈與的事，我有到現場去看過，隔壁有作玻璃或賣玻璃的，我有跟他說贈與並不划算，有增值稅上千萬，不管是生前贈與或遺贈，都要繳很多錢，…我建議是用遺產稅的方式給合法繼承人，就不會有增值稅的問題，私底下他們再去做協議的動作。當時被告問我保全的事情，被告不是合法繼承人，根本沒有辦法保障他的權利，被告有提過丙○○有要把房子給她的意思，所以我建議她作預告登記。洪先生事後（是指討論後還沒辦登記前）也同意，所以他親自寫了庭提的授權書，這是他從美國寄來的。」、「我沒有看到買賣契約。預告登記不用買賣契約。」等語（見原審卷二第27頁背面），復有證人己○○就系爭不動產於91年1月4日所列印之土地增值稅估算表（見原審卷一第65頁）附卷可稽，及證人己○○庭提丙○○自美國所寄包含90年11月14日授權書、丙○○戶籍謄本、舊式身分證影本、美國護照、信封封面（見原審卷二第30頁至第33頁）等文件，均無載明買賣之上開預告登記同意書可證，且由丙○○於90年11月14日授權證人己○○辦理事項亦無記載預告登記原因為「預約買賣」，及該同意書上僅有證人己○○印文可佐（見原審卷一第13頁），足認系爭不動產預告登記申請書後所附預告登記同意書為證人己○○為辦理系爭不動產預告登記而自行製作，丙○○與被上訴人根本未曾有此意思表示合致，自不生「通謀虛偽」之問題。是上訴人主張被上訴人與丙○○間就系爭不動產於90年11月14日預約出賣係屬通謀虛偽意思，要屬有誤，不足為採。
㈢再查，系爭預告登記完成後，丙○○又於96年5月2日簽立贈
與契約及授權書、於96年9月29日另立授權書予被上訴人，然其目的仍係為便利被上訴人辦理系爭不動產參與都市更新事宜，此為被上訴人所自承（見原審卷一第55頁），且有證人寅○○證述：「…我們是先到舊金山去，後來轉洛杉磯，後來到丙○○他家去，去沒多久，庚○○跟他太太都有過去，原告的兒子也在場，後來庚○○的兒子也有過去，討論都更的事，丙○○寫授權書、贈與書給甲○○，讓被告全權處理，…。」等語（見原審卷二第24頁反面）、證人庚○○證稱：「（問：提示被證 6契約書及授權書，你是否看過？簽立時是否在場，當時情形為何？）在我哥哥丙○○家簽的，有我、被告、被告的徒弟寅○○、我媽媽好像也在場、還有丙○○，那天討論都更，有這些文件，要填表格準備都更用，上面丙○○的簽名是他親自簽的，當時丙○○的身體及精神狀況很好。」、「（問：請提示被證 9，請問證人是否看過，簽立授權書時，證人是否在場？）有。是我寫的。丙○○的簽名是他親自簽的。」等語（見原審卷二第25頁），復有 96年5月2日贈與契約及授權書、96年9月29日授權書（見原審卷一第 73頁、第74頁、第152頁）在卷可稽，準此以觀，足見丙○○並無撤銷其於90年間與被上訴人預告登記合意之意思，且益徵丙○○有將系爭不動產無償移轉登記予借名登記契約借名人即證人丁○指定之人即被上訴人之意思。是丙○○雖於96年間授權被上訴人處理系爭不動產都市更新事宜時附帶簽立贈與契約，然亦無礙系爭不動產仍為借名登記契約借名人即證人丁○所有，丙○○所簽立之贈與契約係為便利被上訴人辦理系爭不動產都市更新事宜之事實。
㈣再查，上訴人雖提出丙○○於 96年11月2日自書遺囑主張丙
○○並無贈與系爭不動產予被上訴人之意思云云。惟查，系爭不動產係因丙○○赴美留學需財力證明乃由證人丁○借名登記予丙○○，嗣證人丁○於90年間，因丙○○健康不佳，與丙○○之信賴關係已有所動搖，乃欲將系爭不動產借名登記予被告，但因移轉系爭不動產之稅賦過高無力負擔，遂辦理系爭不動產預告登記，以保全對系爭不動產物權變動請求權之事實，已於前述，則丙○○就系爭不動產僅為借名登記契約之出名者，是丙○○違反借名登記契約之約定所為處分行為，對借名者而言，即屬無權處分，上訴人以丙○○之無權處分反推丙○○對系爭不動產有所有權云云，自不足採。且該自書遺囑係於96年11月2日書立，然96年11月5日上訴人、證人庚○○、辛○○○、被上訴人等人有簽立協議書約定丙○○死亡後，就系爭不動產繼承及其後持分分配比例之事實，業據證人庚○○證述：「（問：提示被證 1協議書，此協議書簽立情形為何？）這份協議書是我擬的，當時是11月5日，11月3日的時候，我跟我小妹妹辛○○○大概11點的時候到原告桃園娘家那裡，去探望我哥哥，有提到子○○路房子的事情，原告就跟我講要利用他的名字，才能達到省稅的目的，我不清楚是什麼意思，我就希望原告解釋，他說他回來台灣以後問人，自己有研究過，假如是我哥哥過世以後，由他配偶自然繼承，之後再變更回來給我們，因為過戶的時間沒有很長，應該繳的稅就很少。當時我跟辛○○○、我哥哥、原告四人在場，那時被告在車子裡。上面的簽名都是我們親自簽的。」、「因為我去簽之前，我媽媽跟我妹妹授權我去談，因為我們都沒有駕照，車子只有甲○○能開，所以甲○○在車上，我太太陪著，事後簽完以後我再拿給甲○○親自簽名。」、「（問：在簽被證 1協議書的時候，氣氛為何？）我到的時候，原告的二哥跟他家人一起要去桃園縣政府辦一些文件，所以就出門了，他們就不在場。原告當時說他都不要這個房子，我 11月2日到臺灣，馬上就去看我哥哥，當時原告說嫁給我哥哥時，他都比我哥哥有錢，所以她不會要這個房子，到 11月3日再去看我哥哥的時候，我們要離開的時候，原告的二哥在騎樓，說他妹妹最可憐，要多照顧她，本來我媽媽是希望各四分之一，原告的二哥建議辛○○○那份給原告，我才知道說他們希望多拿一些，我再回去跟我媽媽、妹妹研究，所以原告持分百分之四十，才有這份協議書，當時簽協議書的氣氛很好。我把協議書擬好之後給原告看，原告她就說，她沒有要多拿，我就回答說，你二哥希望多照顧一點，我們能做的就是這樣子，如果你同意的話，請你在上面簽名。」等語（見原審卷二第25頁背面、第28頁），核與證人辛○○○證稱：「（問：提示被證 1，有無看過？簽立的時候你是否在場？簽立過程為何？當時有何人在場？）有。我、庚○○、丙○○、原告在場。那天我是下午
2點的飛機，前一天有到大嫂家，我跟我大哥大嫂很好，大哥去世那一年，我大嫂還來住我們家。這份協議書是庚○○寫的，原告的名字是他當場簽的，被告是因為在車子裡面，後來拿下去給他簽的。」、「（問：當時洽談簽協議書的時候氣氛如何？）氣氛很好，原告先送庚○○下樓，當時我還跟大哥相抱，我知道這是最後一次了。」等語（見本院卷(二)第26頁反面、第27頁）相符，且96年11月5日之協議書載明：「立協議書人卯○○等四人，同意於丙○○百年後，將臺北市○○區○○段二小段 628地號，土地壹筆，所有權全部及其地上建物門牌臺北市○○區○○○路 ○段○○號建號所有權全部，先由合法繼承人乙○○（即上訴人）、Julian aHung、Albert Hung（ 即上訴人與丙○○之子女）等三人平均繼承後，再移轉乙○○（即上訴人）40％、庚○○25％、甲○○（即被上訴人）25％、辛○○○10％（母親丁○的養老費用）所有稅款、規費等相關一切費用由四人按照持分比例分攤，特此為證。」（見原審卷一第53頁、卷二第96頁）在卷可佐，可認係丁○之子女與上訴人就系爭不動產在丁○百年之後之預先分配，自難以丙○○於 96年11月2日書立之自書遺囑內容，遽謂丙○○於生前有撤銷其於90年間與被上訴人預告登記合意之意思。基上，丙○○於系爭預告登記後所書立之文件，均無撤銷其系爭預告登記之意思表示，則此意思表示既未經撤銷，自仍屬有效，被上訴人繼續保有系爭不動產預告登記乃屬有據，上訴人對此應有無容忍之義務。㈤上訴人雖主張證人丁○需靠系爭不動產養老，則就系爭不動
產所有權屬顯有利害關係，且證人丑○○○係證人丁○外甥女、證人戊○○○係證人丁○弟妹，均與證人丁○有親戚關係，證人壬○○則係證人丁○舊友，渠等證詞迴護證人丁○實屬當然，故上揭證人證述並不可採云云。然上開證人均經原審隔離訊問，所為證述內容並無歧異，且有相關書證為佐。是上訴人僅以證人間有親屬關係，遽主張渠等證詞不可採，要非足取。又證人之供述證據雖有部分與事實有差異或矛盾情形，然事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。證人己○○證述：印象中，伊有在臺灣到醫院看過丙○○，確認丙○○意願，當時丙○○已經不能說話，係伊說話，丙○○點頭或搖頭等語（見原審卷二第27頁背面），雖與上訴人所提丙○○於90年間入出境及病歷資料有部分差異（見原審卷二第81頁至第89頁、第98頁至第99頁），然衡諸待證事實距證人己○○證述時已然久遠，證人己○○記憶難免模糊，惟證人己○○其他證述內容有丙○○於90年11月14日親書、經我國駐洛杉磯臺北經濟文化辦事處認證之授權書、系爭預告登記申請書、丙○○戶籍謄本、舊式身分證影本、美國護照、信封封面、臺北市中山地政事務所公告、登記清冊（見原審卷一第10頁至第12頁、卷二第30頁至第35頁）在卷可參，是上訴人徒以證人己○○部分供述內容與事實相左，遽主張證人己○○全部供述均不足採，實非可取。
㈥至於上訴人主張其於 96年11月5日簽立協議書時，因丙○○
腹痛劇烈，上訴人心慌意亂不及看清該協議書而簽立云云，惟證人庚○○與辛○○○於原審經隔離訊問時，證人庚○○證述：「（問： 96年11月5日丙○○有無肚子痛就醫的情形？）我到場的時間 9點半左右，我離開時約11點，這段時間都沒有看到有這情形。」等語（見原審卷二第26頁），核證人辛○○○證稱：「（問： 96年11月5日那天丙○○有無肚子痛就醫？）沒有。」、「（問：當時洽談簽協議書的時候氣氛如何？）氣氛很好，原告先送庚○○下樓，當時我還跟大哥相抱，我知道這是最後一次了。」等語（見原審卷二第27頁）相符，其等證詞應可採信。上訴人雖執訴外人即其兄辰○○於96年11月5日日記（見原審卷二第 97頁）內容主張其所述為真云云，惟上訴人所提之日記係屬私文書，被上訴人雖不否認其形式之真正（見原審卷二第 110頁），惟查如丙○○當日確劇烈腹痛，何以上訴人未送其就醫，而遲至96年11月8日始返美就醫（見原審卷二第 78頁背面）？且該日記記載係由上訴人電話告知丙○○腹痛，並非丙○○親自見聞之事實，該日記即無實質之證明力，上訴人主張並不足採。且參以上訴人於原審稱主張其於 96年11月5日簽立協議書時，因丙○○腹痛劇烈，上訴人心慌意亂不及看清該協議書而簽立云云（見原審卷二第78頁），而於本院則稱該協議書係被上訴人等人逼其簽立云云（見本院卷第136頁背面），前後所述不一，尤難採信。
七、綜上所述，系爭不動產係證人丁○借名登記予丙○○，丙○○基於系爭不動產借名登記契約之出名人，同意將系爭不動產移轉登記予借名人即證人丁○指定之人即被上訴人，被上訴人就不動產物權變動對於丙○○存在一契約請求權，且丙○○亦同意為預告登記，並經辦理預告登記完畢。又查系爭預告登記，僅登記「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」（見原審卷一第 9頁土地及建物謄本），並未登記原因為「買賣預約」，而預告登記同意書之記載「預約出賣」，僅係代書己○○為辦理登記而擅自自行製作，兩人既未曾有此意思合致，自不生「通謀虛偽意思表示」而無效之問題，且預告登記既不以有「預約買賣」為前提，參以事後丙○○書立贈與契約及授權書，及兩造另簽協議書協議分配，足見預告登記目的僅係依真正所有權人丁○之指示所為保全方法而已。是系爭不動產預告登記既為有效成立，且未經丙○○撤銷上開意思表示，則丙○○雖於 97年1月22日死亡，上訴人因繼承而登記為系爭不動產所有人，被上訴人繼續保有系爭不動產預告登記乃屬有據，上訴人對此有容忍之義務。故本件上訴人主張買賣預約為無效，依民法第767條中段規定，請求被上訴人塗銷系爭預告登記，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、又本件事證已臻明確，被上訴人抗辯上訴人訴請塗銷預告登記，與 96年11月5日協議書約定有違，其行使權利有違誠實信用方法乙節，即無庸再論。兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。又按聲明證據，應表明應證事實；當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限。民事訴訟法第 285條第1項、第286條定有明文。上訴人聲請函查證人丁○於合作金庫銀行之銀行帳戶交易明細、調系爭不動產之移轉登記設定登記卷宗、調閱證人己○○之戶籍謄本、調丙○○等人之所得稅資料清單等（見本院卷第43頁背面至第44頁），查就上訴人要調的帳戶，無法證明證人丁○所述與事實不符，概因資金往來不一定係經由上訴人所指之帳戶，至其餘部分並未載明應證事實及與本件爭點之關連性，應認無調查之必要。又攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之，民事訴訟法第196條第1項亦有明定。上訴人於98年4月15日提起本件訴訟，於99年4月22日提起上訴，復遲於100年 4月14日始當庭提出聲請函行政院主計處、行政院勞工委員會函查國人平均月薪等，及向台北市立大安高級工業職業學校函查丙○○於 62年8月1日至66年7月31日之月薪、向行政院教育部函查丙○○是否有返還公費及金額等節（見本院卷第193至194頁），惟所請函查之事項均不足用以證明丙○○確有交付買賣價金予丁○，且未於適當時期提出，均認無再函查之必要。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 22 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。