臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第274號上 訴 人 華勝工程顧問有限公司法定代理人 邱建勛訴訟代理人 陳錦芳律師被上訴人 交通部台灣鐵路管理局法定代理人 范植谷訴訟代理人 蔡鴻斌律師
張峪嘉律師上列當事人間給付監造服務費用事件，上訴人對於中華民國99年4月7日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第330號第一審判決提起上訴，並減縮聲明，本院於100年12月27日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（減縮部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾參萬陸仟捌佰玖拾捌元，及自民國98年4月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（減縮部分除外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人（原名揚德工程顧問有限公司，嗣於民國99年7月29日更名，見本院卷㈠148頁）之上訴聲明原請求被上訴人應給付新臺幣（下同）6,822,491元本息，嗣減縮聲明為請求被上訴人給付6,497,822元本息（見本院卷㈠7頁、卷㈡300頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許。
二、上訴人主張：兩造於92年6月16日簽訂「台灣鐵路更新軌道結構計畫『縱貫線曾文溪橋改建工程』委託監造服務契約」（下稱系爭契約），契約總價1,720萬元，並依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第17條規定之建造費用百分比法及工程說明書第31條約定議定服務費用，斯時系爭工程之營造廠商為凱群營造股份有限公司（下稱凱群公司），工程契約總價810,000,000元，扣除規費等費用後之興建成本為686,324,352元，據此可知兩造係以建造費用2.5061％（計算式：17,200,000÷686,324,352＝2.5061％）計算監造服務費用。又凱群公司於94年9月7日工程進度為46.61％（下稱前期工程）時終止契約，嗣被上訴人將該工程未完成之部分區分為「臨時軌工程」及「續辦工程」，其中臨時軌工程於95年4月3日經公開招標由永雋營造有限公司（下稱永雋公司）以2,750萬元得標，自95年4月20日開工起至今已竣工。續辦工程部分於96年4月17日經公開招標，亦由永雋公司以677,980,000元得標，自96年5月18日開工至97年1月14日永雋公司因材料短缺而終止契約。經核算後前期工程計價費用為310,165,494元、續辦工程計價費用為198,705,524元、臨時軌工程計價費用為22,467,852元，伊就系爭工程已領之監造服務費為6,493,392元。嗣伊依系爭契約第4條第2項第2款約定，每2個月辦理估驗計價，向被上訴人請領監造服務費均未獲置理。被上訴人於97年4月8日通知伊終止契約，並拒絕給付前期監造服務費用6,822,491元【（前期工程費310,165,494元＋續辦工程費198,705,524元＋臨時軌工程費22,467,852元）×2.5061％－已領監造費6,493,392元＝6,822,491元】。爰依民法第505條、第511條規定及系爭監造服務契約第4條第2項約定、民法第263條準用第259條第3款規定，請求被上訴人如數給付上開金額及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並減縮上訴聲明），其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請求之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付伊6,497,822元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢前項給付願供擔保請准宣告假執行（原審判決敗訴之324,669元本息，因上訴人減縮上訴聲明，此部分已確定，下不贅述）。
三、被上訴人則以：本件工程因上訴人之監造不實、有多項安全衛生缺失、遲未辦理臨時軌工程第2次變更預算及變更設計圖等多項事由，致伊依系爭契約第9條第1款第1項約定終止契約。伊得依系爭契約第9條第4款第1項之約定拒絕給付上訴人未領之服務費。又系爭契約為總包價法計算服務費用，並非上訴人所謂之建造費用百分比法，上訴人得請求之服務費用至多為2,444,519元。又因可歸責於上訴人之監造不實、有多項安全衛生缺失、遲未辦理臨時軌工程第2次變更預算及變更設計圖等多項事由，致伊受有高達34,158,862元之損害，退步言，縱認上訴人得請求上開服務費，伊以前揭對上訴人之損害賠償債權為抵銷等語，資為抗辯。其答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於92年6月16日簽訂系爭契約，原契約總價1,720萬元，
斯時系爭工程之營造廠商為凱群公司，工程契約總價810,000,000元。又凱群公司於94年9月7日工程（即前期工程）進度46.61％時終止契約，嗣被上訴人將工程未完成部分區分「臨時軌工程」及「續辦工程」，其中臨時軌工程於95年4月3日經公開招標由永雋公司以2,750萬元得標，自95年4月20日開工起至今已竣工；續辦工程部分則於96年4月17日經公開招標由永雋公司以677,980,000元得標，自96年5月18日開工起至97年1月14日止，永雋公司因材料短缺而終止契約。
㈡前期工程計價費用為310,165,494元、續辦工程計價費用為
198,705,524元、臨時軌工程計價費用為22,467,852元、續辦工程契約費用為574,461,880元，上訴人業已領取監造服務費15,898,426元，其中包括展延工期監造服務費8,475,125元、協助工程清點結算等服務費929,909元，故上訴人就系爭工程實領監造服務費6,493,392元。
㈢系爭工程監造服務費用1,720萬元為分子，如以建造費用686,324,352元為分母計算，則百分比為2.5061％。
㈣兩造就臨時軌工程部分已約定改由上訴人指派1名負責監造。
㈤被上訴人於97年4月8日通知上訴人終止系爭契約。
五、本件之爭點為：㈠被上訴人依系爭契約第9條第1項第1款之約定，終止契約是
否有據？㈡如上訴人得請求服務費，則系爭服務費之計算方式究採「總
包價法」或「建造費用百分比法」？㈢被上訴人抗辯其依系爭契約第7條第2款約定，對上訴人有損
害賠償請求權，並以此與上訴人得請求之服務費為抵銷，有無理由？㈣被上訴人依系爭契約第9條第4項第1款之約定拒絕給付契約
終止前未付之服務費，其性質為何？有無違約金過高？
六、系爭契約業經被上訴人合法終止：按乙方（指上訴人）未能適當辦理本契約第2條應辦事項，經甲方（指被上訴人）通知限期改善而未改善至甲方之要求者，或經甲乙雙方協商改善但無法達成協議時，視為乙方無能力完成，被上訴人得通知終止或解除契約，系爭契約第9條第1項第1款定有明文（見原審卷㈠26頁）。被上訴人抗辯因上訴人就系爭契約第2條所定之應辦事項有監造不實、多項安全衛生缺失、遲未辦理臨時軌工程第2次變更預算及變更設計圖等多項違約事由等情，其已依上開條文終止契約等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠關於安全衛生查核結果之缺失：
1.依系爭契約第2條「服務項目」第15項約定：「督導施工廠商依『營造安全衛生設施標準』及相關勞工安全衛生法規規定，辦理各項勞工安全衛生工作及設置協議組織，並負整個工作場所安全衛生管理監督責任」之內容，堪認上訴人就系爭工程之安全衛生負有管理監督責任。
2.系爭工程之施工安全衛生依交通部重大工程工安督導查核小組於96年12月14日查核後所製作之查核缺失表，有品質管理制度之缺失，包含「欠缺重大災害應變計畫，應補充」、「施○○○區○○路行車側，安全設施有待加強」、「監造計畫的審核機制及標準宜再加強，且核定時間過晚」、「監造計畫內未訂定品質稽核範圍或頻率，且未依本工程的特性撰寫監造計畫，內容過於簡略」、「未訂定各項工程品質管理標準」、「未作品管統計分析」、「未落實缺失改善追蹤」、「未落實監造計畫」、「無缺失改善追蹤記錄」等21項缺失，及施工品質缺失，包含「施工區開挖兩公尺以上應設置黃色警示帶」、「進入工區無門禁管制設施」、「接近工區道路無警告標誌牌」、「工地現場機具懸吊於欄杆外，未妥善固定保護，且材料任意堆置」、「圍籬及高架橋樑防護網不足」、「材料堆置凌亂」、「防墜設施不足」等21項缺失，並建議「主辦單位應強化對監造單位的要求做好監造之工作」，顯見上訴人安全衛生管理、施工品質之監督有多項缺失而未依公共工程勞工安全衛生管理作業要點之規定，訂定監造計畫並據以執行等情，此有工程施工查核小組查核紀錄足稽（見本院卷㈢23至25頁）。被上訴人於96年12月28日發函要求上訴人改善，惟上訴人迄未完全改善，經被上訴人於97年2月27日發函限期上訴人於97年3月4日前提送改善計畫，惟上訴人仍未改善完畢，致被上訴人需將此部分納入後續工程繼續執行等情，有被上訴人所屬專案工程處嘉義施工隊96年12月28日嘉工專施字第0960001930號函、97年2月27日嘉工專施字第0970000255號函、97年3月3日嘉工專施字第0970000259號函足憑（見本院卷㈡168頁、171頁、172頁、卷㈢27至30頁），是被上訴人抗辯上訴人未依約辦理工程安全衛生管理事項一節，應屬有據。
㈡關於監造不實之缺失：
1.依系爭契約第2條第6項約定：「乙方應按監造計畫對各施工項目實施查核，並填製施工品質查核紀錄表。發現缺失時，應即通知施工廠商限期改善，填製工程缺失追蹤查核表，並另副知甲方」等內容（見原審卷㈠19頁），可認上訴人依約應詳實對各施工項目查核，如發現缺失，應立即通知施工廠商（指永雋公司）及被上訴人，俾永雋公司及早改善以降低被上訴人所受之損失。
2.被上訴人於96年12月10日函知上訴人「貴公司所檢送之監工日報表與立約商施工日報表有關，本日完成數量與累計完成數量經查結果差異太大，且項目均不相符，顯有監造不實之跡象」等語（96年12月10日嘉工專施字第0960001845號函見本院卷㈡3頁），嗣上訴人於96年12月18日檢送日報表差異報告書予被上訴人，已坦承係該公司管理之工程師疏失，未詳實核對監造日報與承商日報表之數量【上訴人96年12月18日揚（曾續）字第961221號函見本院卷㈠287至294頁】。
3.被上訴人所屬嘉義施工隊於96年12月19日至工地現場發現下列缺失：P60橋墩柱鋼筋截斷、繫筋90度及135度未依規定交錯綁紮、箍筋搭接處未依規定錯開；P59橋墩帽樑預留鋼筋長度不足、橋墩斷面上下不一、墩柱位移20cm；P58橋墩柱繫筋90度及135度未依規定交錯綁紮、箍筋搭接處未依規定設置；P57墩柱繫筋及箍筋全部被截斷，擋土支撐未依規定設置等，有被上訴人96年12月28日嘉工專施字第0960001904號函可證（見本院卷㈢32頁）。復於97年1月8日、同年l月28日及同年2月4日、5日、15日、27日多次發函催促上訴人提出技師簽證報告及改善計畫（見本院卷㈢33至42頁），惟上訴人卻未遵期辦理。故被上訴人抗辯上訴人監造不實一節，即屬可信。
㈢關於未辦理「臨時第2次變更預算及變更設計圖」之缺失：
1.被上訴人辯稱上訴人未依約辦理「臨時第2次變更預算及變更設計圖」，惟上訴人否認之，謂被上訴人於96年11月26日之第1次變更預算係由被上訴人辦理，上訴人無變更預算書及數量計算表，第2次變更預算被上訴人亦遲未辦理報部會勘，致無法確定變更之項目及範圍云云。
2.查依被上訴人所屬之專案工程處嘉義施工隊於96年12月19日發函予上訴人之函文：「本隊已於96年11月26日將第1次變更預算簽認單送貴公司善化監工所辦理第2次變更預算，惟至今貴公司仍未將變更預算及變更圖送交本隊辦理」等語，及該施工隊嗣於97年1月29日發函表示：「已於96年11月26日將變更預算相關資料送交貴公司善化監工所」，並催上訴人速辦理第2次變更預算，亦有嘉義施工隊96年12月19日、97年1月29日函可稽（見原審卷㈡246頁、247頁），是上訴人稱其無從辦理第2次變更預算作業云云，並非可採。本件上訴人迄被上訴人終止契約後始提出該變更預算書，自未符合兩造契約之約定。故被上訴人認上訴人未依限完成變更預算一節，堪予採信。
㈣另上訴人曾就被上訴人以終止系爭契約並將刊登於採購公報
乙事，向行政院公共工程委員會提出申訴，亦經該委員會認定上訴人就其依契約第2條應提供之監造、安全衛生管理督導或協助辦理預算變更事宜等服務項目確有未妥適辦理，經被上訴人限期改善而未改善之情形，故被上訴人得依系爭契約第9條第1項第1款之約定終止契約等理由，而駁回上訴人之申訴在案，有該委員會97年10月24日採購申訴審議判斷書可稽（見原審卷㈠160至167頁），並經本院調閱上開卷宗核閱相關資料屬實。
㈤從而，上訴人確有未依約辦理安全衛生管理、監造不實、未
依約辦理「臨時第2次變更預算及變更設計圖」之缺失，則被上訴人以97年4月8日鐵專工字第0970007623號函通知上訴人終止契約（見原審卷㈠197頁、卷㈡159頁、本院卷㈢43頁），即屬有據。
七、上訴人尚未請求之服務費金額：上訴人主張本件服務費用採「建造費用百分比法」計之，為被上訴人所否認，辯稱應採「總包價法」定之。經查：
㈠本件工程於招標時，上訴人投標時之標單明載：「標價總額
：新台幣壹仟柒佰貳拾萬元正」（含稅），並非以建造費用之「百分比」投標（標單見原審卷㈠25頁），該標單上並未顯示任何百分比，是本件工程之監造服務費之計算方式應為「總包價法」，即明確特定為1,720萬元。
㈡上訴人認應採「建造費用百分比法」，無非引兩造所簽訂系
爭契約第4條為據，然第4條之約定係記載「本合約工程監造服務費包括提供本工程之全部服務（含保險、稅捐等一切費用）依『機關委託技術服務廠商評選計費辦法』第13條第1項第2款建造費用百分比議定『監造服務』費用為新台幣壹仟柒佰貳拾萬元整（包含本工程決標目前廠商已估驗計價部分之監造費）」（見原審卷㈠21頁），已明確特定監造服務費之總金額為1,720萬元。反觀上開條文固使用「建造費用百分比」字句，然就「百分比之比例」為何，卻未特定。苟兩造係採用建造費用百分比之計費方式，自無可能就最重要之「百分比之比例」漏未記載，故僅憑上開文句，尚難認採用建造費用百分比法為計價方式，而應以總包價法較屬可採。另工程說明書第31條：「本工程監造費以議定之監造費百分比乘以曾文溪改建工程結算金額（不含利稅、保險費、勞工安全衛生費、品管費）核計」（見原審卷㈠34頁），同樣未特定「百分比之比例」，是由上開條文並不足以證明本件監造費用採用建造費用百分比法。再則，卷附之委託技術服務廠商評選計費辦法第13條係解釋計價方式之種類，而第17條僅闡示建造費用百分比法適用於性質較單純之工程及定義何謂建造費用（見原審卷㈠41頁），均不足以證明本件監造費用係採用建造費用百分比法，併予敘明。
㈢又兩造於96年9月12日就監造部分服務費計價方式及格式事
宜所召開會議中，明確達成協議:「五、結論：㈠揚德工程顧問有限公司承包台灣鐵路更新軌道結構計畫（曾文溪橋改建工程）（以下簡稱主體工程）委託監造部分服務，係以總包價法承攬方式決標，『監造服務』費用為新台幣1,720萬元整（包含工程決標前廠商已估驗計價部分之監造費）．．」等語（見原審卷㈠77頁、148頁），再參佐證人方秋泉（即被上訴人專案工程處工程師）亦證述，兩造於上開會議中，對於總包價法達成一致結論，會議始繼續進行，若上訴人不同意採用總包價法計價，被上訴人不會同意由上訴人繼續監造等語甚詳（見原審卷㈠220頁反面、221頁），即確認採用總包價法計算。另兩造於該次會議中僅就「曾文溪改建臨時軌工程」之監造費用，因先前曾協議由上訴人指派工程師1名至現場監造，故就該部分之監造費用是否應採用1/5之比例計算有所爭議，並非就採用總包價法或建造費用百分比法產生爭執，亦有該次會議紀錄第五點結論之㈡記載可參（見原審卷㈠77頁），益證採用總包價法方符合兩造契約之約定。至於上訴人提出自96年4月18日起至96年8月16日兩造往來之函文、行政院公共工程委員會之函文等資料（見原審卷㈠135至145頁），亦無法證明本件監造費用係採用建造費用百分比法。
㈣被上訴人辯稱因先前兩造曾於96年9月12日協議就「曾文溪
改建臨時軌工程」部分，由上訴人指派工程師1名至現場監造（原來應派5名），故該部分之監造費用應以1/5之比例計算云云，無非以96年9月12日會議記錄為證（見原審卷㈠76頁、77頁），上訴人固不否認協議指派1名負責監造，但否認同意該部分工程之監造費用以1/5計算。查於上開會議中，上訴人確實未同意該部分監造費用以1/5計算，業如前述，而同意指派監造人員1名至現場為監造工作，與同意該部分之監造費用按1/5比例計算，二者意義不同，難以比附援引，被上訴人就該部分監造費用以1/5比例計算，上訴人已同意，此有利於己之事實，並未能舉證證明之，故被上訴人此項抗辯，尚難採信。
㈤被上訴人抗辯：因本件工程未完工，依系爭契約第4條第2項
規定應保留尾款10％，是本件監造服務費尚須乘以90％云云，惟系爭契約第4條第2項付款辦法中，第3期款支付90％服務費，第4期款約定：「甲方（指被上訴人）應於乙方（指上訴人）完成契約規定之所有監造服務工作並完成監造報告書及出具本工程保固期間履行監造責任切結書提送甲方審定後，付清服務費之尾款。若有溢付，乙方應於接獲甲方通知期限內一次繳回」等語（見原審卷㈠21頁），然上開條文係契約未終止或解除，由兩造繼續履約之情形下，應受其規範，依約履行。惟系爭契約因上訴人具有可歸責之事由，由被上訴人提前終止契約，業如前述，自無上開條文之適用，系爭契約經被上訴人提前終止契約後，兩造即進入契約之結算關係，故上訴人得請求計算至契約終止時為止之服務報酬。是被上訴人抗辯仍應保留10％保留款，僅能請求90％云云，尚非可採（本院係計算截至契約終止時為止，上訴人扣除抵銷金額及懲罰性違約金後，可請領之服務報酬餘額，詳如后述，即已將上訴人尚未領取之保留款一併計算在內，併此敘明）。
㈥本件監造費用之計算式為：全部監造費用1,720萬元×【已
估驗施作計價核發金額總價÷總工程施工費】。又前期工程計價費用為310,165,494元（決算明細表見原審卷㈠97頁）；臨時軌工程已計價金額為22,467,852元（變更工程預算明細表見原審卷㈠119頁）；續辦工程已計價金額為198,705,524元（發包工程結算明細表見原審卷㈠115頁），契約金額為574,461,880元（詳細價目表見原審卷㈠123頁）。故上訴人之服務報酬為10,075,760元，再扣除上訴人已領監造服務費6,493,392元後（已領取15,898,426元－展延工期監造服務費8,475,125元－協助工程清點結算等服務費929,909元＝6,493,392元，見原審卷㈠124頁、125頁），尚餘服務報酬3,582,368元。
計算式：
17,200,000×【（310,165,494＋198,705,524＋22,467,852）÷（310,165,494＋574,461,880＋22,467,852）】＝10,075,760；即17,200,000×0.5858＝10,075,760（小數點以下第四位四捨五入）10,075,760－6,493,392＝3,582,368㈦綜上，上訴人尚未請求之服務費金額為3,582,368元。
八、被上訴人得主張抵銷之金額：被上訴人辯稱：因上訴人遲未辦理清點結算，其委請臺北市土木技師公會進行清點結算工作，支出鑑定費1,098,000元、監造不實損害金額14,840,745元、委請臺灣省結構工程技師工會及拓樸工程顧問有限公司（下稱拓樸公司）進行結構安全鑑定，支出鑑定費用1,947,000元、4,842,892元主張抵銷等語（見本院卷㈢138頁），為上訴人所否認，經查：㈠依系爭契約第2條第25款：「本工程如有終止契約情形，乙
方應辦理已施工部分圖說資料之製作及結算相關之作業，以利甲方重新招標」（見原審卷㈠20頁），故系爭契約終止時，上訴人應製作已施工部分之圖說及辦理結算，以利被上訴人重新招標。惟上訴人幾經被上訴人催告，仍遲未辦理清點結算，致被上訴人需委請臺北市土木技師工會進行清點結算鑑定工作，而支出鑑定費用1,098,000元等情，業據被上訴人提出嘉義施工隊97年5月23日嘉工專施字第0970000460號函、勞務結算證明書為證（見原審卷㈡151頁、152頁、本院卷㈢52頁），故被上訴人以上開金額主張抵銷之，於法有據。
㈡被上訴人辯稱因監造不實，委請營造商承作，金額為14,840
,745元亦應抵銷等語（見本院卷㈢133頁、134頁），茲析述如下：
1.P60墩柱帽樑鋼筋預留鋼筋長度不足之改善費用61,784元部分，查依被上訴人核定之監造計畫書第六章（見原審卷㈡163頁）之施工查核程序及標準，對於不符合規定之施工成果，於處理後由檢驗人員會同監造工程師複驗，如仍不符規定時，填具「品質缺失通知單」或「不合格品改善通知及追蹤表」繼續辦理追蹤，直到符合規定為止。針對前揭缺失，係被上訴人所屬嘉義施工隊於96年12月19日至工地現場檢查後，先發現缺失一節，業如前述，事後上訴人始於96年12月21日填具「不合格品改善通知及追蹤表」記載P60墩柱鋼筋長度與施工圖不符合、繫筋彎勾未錯開等語（見原審卷㈡165頁），仍無法脫免上訴人監造不實之責任。故事後被上訴人委請訴外人旭盛營造有限公司（下稱旭盛公司）改善缺失而支出上開修改費用，有該工程詳細價目表可佐（見外放證物，被上證25號9頁之P60西側墩柱鋼筋續接處理費），自應由上訴人負擔之，此項金額可予抵銷之。
2.P14墩柱段面漸變尺寸施作不正確之改善費用347,509元，臺北市土木技師公會建議以敲除保護層範圍內，重新在鋼模內以無法收縮混凝土振實修復，事後由旭盛公司改善而支出上開修改費用，亦有該工程詳細價目表可佐（見外放證物，被上證25號9頁之P14墩柱改善費），此項金額得予抵銷。
3.150CM全套管場鑄鋼混凝土基樁樁頭整修部分，經臺北市土木技師公會鑑定後，認為並未施作，應予扣款（見外放證物，被上證24號9頁），上訴人並未提出「不合格品改善通知及追蹤表」以證明已盡監造之責，而事後此部分工程經旭盛公司、慈龍營造工程有限公司（下稱慈龍公司）分別改善而支出332,109元、196,843元（見外放證物，被上證25號8頁、被上證26號4頁），故上開二筆金額得抵銷之。
4.預力預鑄混凝土I型樑爆裂4支重做費用1,118,673元云云，惟上訴人業於97年1月1日開立「不合格品改善通知及追蹤表」記載「預力樑拉預力爆模」、「G43、G48預力樑不予採用，須重新施作」（見原審卷㈡166頁），故上訴人謂其已盡監造責任一節，足可採信。是上開金額，不應抵銷之。
5.工作車零組件遺失及破壞修舊費10,728,865元、供應材料遺失費用1,704,786元部分，因上訴人係負監造之責任，並不負有保管工作車零組件及供應材料之義務，故上開金額不應抵銷之。
6.P59墩柱拆除費用350,176元部分，臺北市土木技師公會固認為P59東墩柱未按圖位置施作，經測量後偏差值達20公分之多，除該墩柱之模版、鋼筋、混凝土價金不宜給付外，並應拆除重作，拆除費用為350,176元（見外放證物，被上證24號6頁），惟事後並無證據證明被上訴人有委請廠商將P59墩柱拆除，故此部分費用不應抵銷之。
㈢被上訴人再辯稱其委請臺灣省結構工程技師工會及拓樸公司
進行結構安全鑑定，支出鑑定費用1,947,000元、4,842,892元亦主張抵銷云云，惟被上訴人於100年2月間委請臺灣省結構工程技師工會鑑定（開標日期為100年2月22日，見外放證物，被上證35號）、於99年5月間委請拓樸公司鑑定（訂約日期為99年5月19日，見外放證物，被上證29號），距離兩造契約終止之97年4月間，已逾2年，縱使施工現場之工作物有所毀損，亦難認與上訴人有因果關係，且前揭二家鑑定單位係作結構性安全鑑定，鑑定結果是45支I型樑均合格，目前已使用於工程中一節，業據被上訴人敘明在卷（見本院卷㈢143頁），故上開二項鑑定費用之支出，難認與上訴人有因果關係，而不應抵銷之。
㈣上訴人主張被上訴人就永雋公司無法施工所受之損害，已向
履約保證人台中商業銀行股份有限公司三重分公司（下稱台中商銀三重分公司）求償50,843,500元，縱有損害亦已獲填補，不應再為抵銷云云（見本院卷㈢198頁），查被上訴人就承包商永雋公司無法施工所受之損害，向履約保證人台中商銀三重分公司求償50,843,500元本息，固已獲勝訴判決確定，有本院98年度重上字第171號判決、最高法院98年度台上字第2376號裁定足憑（見原審卷㈡142至150頁、本院卷㈢212至215頁），然被上訴人向永雋公司請求損害賠償分別經原審98年度審建字第298號判決、99年度建字第137號判決，命永雋公司應賠償52,202,339元本息、61,371,558元本息，有該判決可稽（見本院卷㈢216至219頁），是被上訴人所受之損害遠逾台中商銀三重分公司應負擔之50,843,500元本息，就超過上開金額之損害部分復無積極證據證明被上訴人已實質受償，難認被上訴人之損害已獲得填補。是上訴人謂損害已獲填補，不應再抵銷云云，殊非可取。
㈤上訴人再主張被上訴人之損害賠償請求權已罹於時效，不得
為抵銷云云，惟債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有明文。故退而言之，縱認被上訴人之損害賠償請求權已罹於時效，該債權已適於與上訴人之服務報酬為抵銷，被上訴人為抵銷之意思表示，於法有據。上訴人前揭主張，委無可採。
㈥綜上，被上訴人可抵銷之金額為2,036,245元。
（1,098,000＋61,784＋347,509＋332,109＋196,843＝2,03
6,245）
九、被上訴人抗辯依系爭契約第9條第4項約定，可拒絕給付上訴人未領之服務費用云云，上訴人則否認之，是應審酌者，為上開條文之性質為何。經查：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句。民法第98條定有明文。復按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。最高法院19年上字第28號判例參照。
㈡觀之系爭契約第9條第4項「付款辦法」第1款：「本契約因
第1款第㈠、㈡項（按指第1項第1、2款）事由終止時，除乙方（即上訴人）已領之服務費外，乙方拋棄終止契約前依本契約約定執行服務工作未領之服務費及其他任何損失賠償請求權」之文義（見原審卷㈠27頁），就上訴人終止契約前，依約可領取而未領取之服務費，固然使用「拋棄」字句，惟審酌因可歸責於上訴人之事由致契約終止，被上訴人所受之損害已得依同條第3項：「終止或解除契約屬可歸責於乙方之情形者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成，被終止或解除之契約，其所增加之費用，由乙方負擔」之約定，向上訴人請求賠償之。而同條第4項第1款再約上訴人「拋棄」依約得領取而未領取之服務費，此處約定實質上係將「依約可領取而未領取之服務費」當成懲罰性違約金之性質，較符合兩造契約之真意。
㈢再按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，
民法第252條亦有明文。查本件上訴人尚未請求之服務費為3,582,368元，扣除與上訴人違反監造義務具有因果關係，造成被上訴人之損害而可為抵銷之2,036,245元後，上訴人尚得請求1,546,123元服務報酬（3,582,368－2,036,245＝1,546,123）。如全數作為懲罰性違約金，該項違約金金額尚屬過高，本院認以20％計算懲罰性違約金為適當，而予酌減之。故上訴人可請求之服務報酬為1,236,898元。（1,546,123×80％＝1,236,898，元以下四捨五入）㈣上訴人主張系爭契約第9條第4項第1款之約定，違反民法第
247條之1規定，顯失公平而無效云云。查依當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，有免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者、加重他方當事人之責任者、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，或其他於他方當事人有重大不利益者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1固定有明文。惟定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。本件被上訴人委託從事軌道更新軌道結構工程之監造工作，僅偶而為之，上訴人係長期從事工程技術顧問之業務，工程監造為上訴人之專業，就契約之條款，遠較一般人更有經驗，且對於監造契約內容所涉各項風險知之甚稔，自不應於得標後藉詞顯失公平，而任意主張系爭條款為無效條款，否則政府標案之公平性勢必喪失。且本件屬於公開招標，上訴人於決定投標金額前，當已注意得標後，所得利益及違約遭被上訴人終止契約時所受損失是否相當，既已認為合理而決定投標金額，於系爭契約締結當時並非無從選擇締約對象或拒絕締約，自不得於締約後違約時遽謂系爭契約第9條第4項第1款所定之條文，違反民法第247條之1之規定而為無效。故上訴人主張上開條文違反民法第247條之1及被上訴人違反誠信原則，屬權利濫用云云，均無可取。
十、綜上所述，上訴人依系爭契約之約定，得請求契約終止前尚未領取之服務報酬1,236,898元及自98年4月14日（即起訴狀繕本送達之翌日，起訴狀繕本於98年4月13日送達，送達回執見原審卷㈠65頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，於法無據。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。本件所命給付，被上訴人上訴第三審所得受之利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，此部分上訴人聲請供擔保為假執行，自非所許。又上開不應准許之部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。