臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第276號上 訴 人即被上訴人 苗素芳
官桂英王芷芳趙無為劉曉君鍾國錦上六人共同訴訟代理人 陳明欽律師複 代理人 蔡秉叡律師被 上訴人即 上訴人 福和客運股份有限公司被上訴人兼法定代理人 吳東瀛上二人共同訴訟代理人 劉上銘律師複 代理人 林俊宏律師被 上訴人 大有巴士股份有限公司法定代理人 薛金長訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師上列當事人間清償債務事件，上訴人對於民國99年3月4日臺灣臺北地方法院第一審判決（98年度重訴字第258號）提起上訴，上訴人苗素芳並為訴之追加，本院於100年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命福和客運股份有限公司給付苗素芳新臺幣貳佰貳拾叁萬伍仟伍佰叁拾貳元部分自民國九十八年一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及其假執行之宣告。㈡駁回下列第三項部分。㈢暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上㈠所示之廢棄部分，苗素芳在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
大有巴士股份有限公司應給付苗素芳、官桂英、王芷芳、趙無為、劉曉君、鍾國錦分別如附表八編號１至編號６所示之金額，及各自民國九十八年一月十三日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如大有巴士股份有限公司或福和客運股份有限公司任一人為一部或全部給付時，他人於其給付範圍內，免給付義務。
大有巴士股份有限公司應給付苗素芳新臺幣陸佰零壹萬零叁佰元，及其中新臺幣伍佰零肆萬伍仟貳佰柒拾陸元自民國九十九年十一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
苗素芳、官桂英、王芷芳、趙無為、劉曉君、鍾國錦之其餘上訴；苗素芳其餘追加之訴及其假執行之聲請；暨福和客運股份有限公司之其餘上訴均駁回。
第一審訴訟費用由大有巴士股份有限公司、福和客運股份有限公司負擔百分之九十五，餘由福和客運股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於苗素芳、官桂英、王芷芳、趙無為、劉曉君、鍾國錦上訴部分，由大有巴士股份有限公司負擔百分之九十五，餘由苗素芳負擔。第二審訴訟費用關於苗素芳追加之訴部分，由大有巴士股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於福和客運股份有限公司上訴部分，由福和客運股份有限公司負擔。
本判決第三項部分，於苗素芳、官桂英、王芷芳、趙無為、劉曉君、鍾國錦分別以新臺幣伍佰捌拾叁萬元、新臺幣壹佰肆拾萬元、新臺幣壹佰貳拾叁萬元、新臺幣貳佰柒拾貳萬元、新臺幣叁佰伍拾柒萬元、新臺幣貳佰柒拾萬元為大有巴士股份有限公司供擔保後，得假執行。但大有巴士股份有限公司如分別以如附表八編號１至編號６所示之金額，各為苗素芳、官桂英、王芷芳、趙無為、劉曉君、鍾國錦預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項部分，於苗素芳以新臺幣貳佰萬元為大有巴士股份有限公司供擔保後，得假執行。但大有巴士股份有限公司如以新臺幣陸佰零壹萬零叁佰元為苗素芳預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之；而民事訴訟法第175條第1項所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項等規定即明。
二、經查，被上訴人大有巴士股份有限公司（下稱大有巴士）之法定代理人原為林文彬，已於民國99年9月27日變更為薛金長，業據大有巴士提出臨時股東會會議記錄、股東出席簽到簿、開會通知及董事會會議記錄（均影本）附卷可稽（分見本院二卷第19頁至第22頁）。是薛金長具狀聲明承受訴訟（見本院二卷第16頁至第17頁），揆諸上開規定，自應准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。同法第446條第1項亦有明定。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。
四、復查，上訴人即被上訴人苗素芳（下稱苗素芳）於本院追加起訴主張：大有巴士向訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣企銀）松山分行（下稱臺灣企銀松山分行）借款（下稱系爭借款），由苗素芳擔任連帶保證人。因大有巴士未依約清償臺灣企銀松山分行之系爭借款，苗素芳已遭臺灣企銀松山分行追償新臺幣（下同）601萬0300元（下稱系爭追加債務），爰依保證人之代位權，請求大有巴士給付（下稱追加之訴）等情，核屬訴之追加，雖大有巴士不同意苗素芳為訴之追加。惟苗素芳於原審起訴請求之基礎事實，即敘明倘受臺灣企銀松山分行追償，即追加對大有巴士求償（見臺灣臺北地方法院97年度審重訴字第439號卷【下稱審重訴卷】第6頁），並提出相關證據資料（見審重訴卷第54頁至第57頁）。而苗素芳之起訴事實尚包括苗素芳得否基於保證人之代位權，向上訴人即被上訴人福和客運股份有限公司（下稱福和客運）為請求。由是可知，追加之訴之訴訟及證據資料，與苗素芳原起訴部分，有事實上之共通性與關聯性，原訴訟證據資料於追加之訴得繼續使用，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，對於大有巴士程序權之保障亦無不利影響。是揆諸上開說明，苗素芳追加之訴與原訴間之基礎事實即屬同一，無庸經大有巴士同意，應予准許，併先敘明。
貳、實體方面
一、苗素芳、上訴人即被上訴人官桂英、王芷芳、趙無為、劉曉君、鍾國錦（下合稱苗素芳等6人，單指其中一人則逕稱其姓名主張）起訴主張：福和客運前向伊等借款（下稱系爭債務），以清償福和客運對外之負債。於80年間，大有巴士收購福和客運股權時，表示同意承擔系爭債務，且為併存之債務承擔契約（該債務承擔契約，下通稱為系爭債務承擔契約）。惟福和客運為清償系爭債務，迄今開立予苗素芳如附表
一、附表二所示支票22紙面額合計1749萬4400元、官桂英如附表三所示支票8紙面額合計422萬4000元、王芷芳如附表四所示支票7紙面額合計369萬6000元、趙無為如附表五所示支票12紙面額合計816萬元、劉曉君如附表六所示支票20紙面額合計1072萬2400元、鍾國錦如附表七所示支票13紙面額合計809萬8400元（附表一、二、三、四、五、六、七所示支票之面額總計即為系爭債務），均未獲付款。大有巴士、福和客運自應就系爭債務負連帶清償責任。此外，福和客運前邀同苗素芳擔任連帶保證人，向訴外人臺灣企銀永和分行（下稱臺灣企銀永和分行）借款3080萬元。因臺灣企銀永和分行向苗素芳催討欠款，大有巴士、被上訴人吳東瀛（下稱吳東瀛，與大有巴士、福和客運合稱福和客運等3人）遂請求苗素芳先行償還，並表示願意清償苗素芳代償之款項。苗素芳即先償還540萬元，吳東瀛亦依約簽發由大有巴士背書之支票10紙，交付苗素芳，惟迄今尚有支票2紙面額合計100萬元（下稱系爭2紙支票）未獲付款。後臺灣企銀永和分行再向苗素芳催討欠款，苗素芳即再代償200萬元（下與系爭2紙支票之金額合稱系爭代償金額），此部分亦未獲清償。爰就系爭債務部分，基於消費借貸、併存之系爭債務承擔契約法律關係；就系爭代償金額部分，基於保證人代位權、併存之系爭代償金額債務承擔契約之法律關係，而聲明：㈠大有巴士、福和客運應連帶給付苗素芳等6人分別各如附表一及附表二、附表三、附表四、附表五、附表六、附表七所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日即98年1月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡福和客運等3人應連帶給付苗素芳300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年1月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、大有巴士則以：否認大有巴士與苗素芳等6人間存在免責或併存之系爭債務承擔契約，大有巴士與福和客運間亦未有系爭債務承擔契約；大有巴士未曾向苗素芳等6人為系爭債務承擔契約之通知等語置辯，並聲明：苗素芳等6人於原審之訴駁回。
三、福和客運、吳東瀛則以：福和客運與大有巴士間存有免責之系爭債務承擔契約，福和客運對外債務均由大有巴士承擔，苗素芳等6人不得向福和客運、吳東瀛請求清償等語置辯，並聲明：苗素芳等6人於原審之訴駁回。
四、本件經原審判決福和客運應給付苗素芳等6人如附表八所示金額，及自98年1月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。苗素芳等6人其餘之訴駁回。苗素芳等6人、福和客運各就原審判決其敗訴部分，分別提起上訴，苗素芳並為訴之追加。苗素芳等6人之上訴聲明為：㈠原判決關於不利於苗素芳等6人之部分廢棄。㈡大有巴士應與福和客運連帶給付苗素芳等6人如附表八編號１至編號６所示金額，及自98年1月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢大有巴士、吳東瀛應與福和客運連帶給付苗素芳300萬元，及自98年1月13日至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行；大有巴士、吳東瀛之答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。苗素芳之追加聲明：㈠大有巴士應給付苗素芳601萬0300元，及自99年11月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准為假執行之宣告；大有巴士則答辯聲明：㈠追加之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。福和客運之上訴聲明為：㈠原判決關於不利於福和客運部分廢棄。㈡上開廢棄部分，苗素芳等6人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；苗素芳等6人答辯聲明為：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項（見本院二卷第58頁至第60頁、第103頁背面、第176頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）大有巴士於80年間，承接福和客運經營權。嗣於88年1月8日發函予各債權人表示：「請各債權人能同意將手中支票之到期日順延一年後分十二期平均攤還。…請即日起至本公司辦理換票手續。」；再於91年9月10日發函予各債權人表示：「祈盼各債權人能同意本公司將剩餘債務自九十一年順延一年後至92年九月起每月分期攤還，屆時請按月將支票正本交付本公司後將會如期匯款到各債權人帳戶。」（見審重訴字卷第16頁至17頁）。
（二）大有巴士於上（一）之時點，為福和客運法人股東，當時吳東瀛除擔任大有巴士董事長外，並由大有巴士選任其擔任福和客運董事長。
（三）福和客運曾向臺灣企銀借貸三筆借款，因89年間逾期未清償，而於90年6月20日視為全部到期，尚欠本金3080萬元，及自93年6月起之利息、違約金未清償。苗素芳就此曾提供其所有，期間均為93年10月1日至94年10月1日，面額300萬元、240萬元，號碼各為KN0000000、KN0000000之定期儲蓄存單提供質押。嗣因福和客運逾期未還款，經臺灣企銀於96年3月22日發函，將上開存單本息與擔保債務在相當金額內互為抵銷。
（四）苗素芳於96年9月11日交付遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東商銀）所簽發、號碼CD0000000、面額200萬元支票予臺灣企銀，用以擔保福和客運向臺灣企銀之借款債務。嗣因福和客運自97年1月起未依約繳款，經臺灣企銀於97年4月2日行使抵銷權而抵充債務。
（五）苗素芳持有如附表一、二所示支票22紙面額合計1749萬4400元、官桂英持有如附表三所示支票8紙面額合計422 萬4000元、王芷芳持有如附表四所示支票7紙面額合計369萬6000元、趙無為持有如附表五所示支票12紙面額合計816萬元、劉曉君持有如附表六所示支票20紙面額合計1072萬2400元、鍾國錦持有如附表七所示支票13紙面額合計809萬8400元，經屆期提示，均遭退票，未獲付款。苗素芳另持有系爭2紙支票面額合計100萬元，亦未獲付款。
（六）苗素芳等6人不主張基於票據關係而為請求。
（七）苗素芳等6人與福和客運間就如附表一至附表七所示之金額成立消費借貸關係，並無爭執。
（八）追加之訴部分
１、臺灣企銀曾以臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）92年促字第76739號支付命令（下稱系爭支付命令）向苗素芳求償784萬4800元（見審重訴卷第54頁至第55頁）。
２、大有巴士於96年6月25日發函至臺灣企銀協商債務還款事宜（見審重訴卷第57頁）。
３、大有巴士曾同意按月償還臺灣企銀50萬元，並先行沖轉苗素芳為保證之貸款本息（見審重訴卷第57頁）。
（九）兩造對於下列往來關聯事件時序經過不爭執。
１、79年3月2日：吳東瀛將福和客運股份3000股轉讓予鍾國錦（見本院一卷第244頁）。
２、79年4月16日：吳東瀛以退股請辭方式辭福和客運董事（（見本院一卷第243頁）。
３、79年5月11日：因上開福和客運董事變更未辦理登記遭經濟部裁罰（見本院一卷第245 頁）。
４、80年7月30日：股權轉讓合約（下稱系爭合約）之簽署日（見審重訴卷第114頁至116頁）。
５、80年8月28日：福和客運80年度第2次董監事聯席會議（見原審卷39頁，下稱福和客運聯席會議）。
６、80年8月31日：大有巴士與福和客運簽立委託經營契約書（見原審卷第40頁，下稱系爭經營契約）。
７、81年3月10日：福和客運股東名簿（見本院二卷第54頁）。
８、81年3月22日：吳東瀛任福和客運董事、董事長，呂金正任福和客運董事（見本院一卷第240頁、第248頁）。
９、81年3月22日：福和客運股東臨時會，改選吳東瀛、呂金正、詹德明三人為董事、李宣欽為監察人（見本院一卷第248頁）。
10、81年9月7日：福和客運發函予臺灣省政府勞工處（見本院二卷第67頁）。
11、81年10月9日：吳東瀛以主席身分分別召開福和客運股東臨時會與董事會決議辦理減資、增資（見本院一卷第250頁至第253頁）。
12、81年10月15日：亞東聯合會計師事務所對福和客運之查核報告書（見本院一卷第264頁至第267頁）。
13、81年10月27日：福和客運減資後股東持有股份明細表（見本院一卷第254頁）。
14、81年10月27日：福和客運股東繳納股款明細表上載呂金正繳款日期（見本院一卷第255頁）。
15、81年10月28日：福和客運股東以債權抵繳股款明細表（見本院一卷第256 頁至第258 頁）。
16、81年12月18日：福和客運申請書（見本院一卷第259 頁）。
17、82年1月7日：福和客運變更登記事項卡（見本院一卷第240頁）。
18、82年9月29日：財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見本院一卷第260頁至第261頁）。
19、82年9月29日：大有巴士現金支出傳票（見本院二卷第39頁）。
20、82年10月5 日：福和客運股東名簿（見本院一卷第262 頁）。
21、82年10月16日：福和客運公司登記變更事項卡（見本院一卷第242頁）。
22、82年11月15日：福和客運股東以債權抵繳債款明細表（見本院一卷第264頁背面至第267頁）。
23、83年3月4日：福和客運變更登記事項卡（見本院一卷第242頁）。
24、83年5月24日：大有巴士現金支出傳票（見本院二卷第40頁）。
25、84年5月10日：大有巴士財務報表暨查核報告書83年及82年12月31日（見本院一卷第276頁至第279頁）。
26、88年1月8 日：大有巴士函（見審重訴卷第16頁）。
27、91年至92年間：福和客運為發票人開立原審判決書附表一至七之支票。
28、91年9月10日：大有巴士函（見審重訴卷第17頁）。
29、95年12月6 日：股權買賣契約書（見本院二卷第35頁至第37頁）。
30、95年12月15日：理唯實業股份有限公司簽發支票支付大有巴士3000萬元，該支票於同日背書轉讓予李清華（見本院二卷第37頁背面）。
31、97年2月29日：林文彬擔任大有巴士董事長（見審重訴卷第75頁）。
（十）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院一卷第119頁背面、二卷第177頁背面）之大有巴士88年1月8日函、大有巴士91年9月10日函、支票、臺灣企銀96年3月22日（96）北二債字第206號書函、系爭2紙支票、臺灣企銀97年4月2日（97）北二債字第0375號書函、板橋地院系爭支付命令及確定證明書、大有巴士96年6月25日大會字第960267號函（下稱960625函）、福和客運80年度第二次董監事聯席會議紀錄、委託經營契約（以上均影本）附卷可稽（分別見審重訴卷第16頁至第47頁、第50頁至第57頁、原審卷第39頁至第41頁），自堪信為真實。
六、經本院於99年10月25日、12月6日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院二卷第60頁、第103頁背面，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）
（一）苗素芳等6人基於消費借貸之法律關係，請求福和客運清償系爭債務，有無理由？
１、大有巴士、福和客運間有無免責之系爭債務承擔契約存在？
２、福和客運應否與大有巴士負連帶給付責任？
３、苗素芳等6人得請求之金額若干？
（二）苗素芳等6人基於併存之系爭債務承擔契約法律關係，請求大有巴士清償系爭債務，有無理由？
１、大有巴士得否成立系爭債務承擔契約？其效力如何？
２、大有巴士、福和客運間有無併存之系爭債務承擔契約存在？
３、大有巴士應否與福和客運負連帶給付責任？
４、苗素芳等6人得請求之金額若干？
（三）苗素芳基於保證人代位權之法律關係，請求福和客運給付系爭代償金額，有無理由？
１、福和客運或苗素芳與大有巴士、吳東瀛間有無免責之系爭代償金額債務承擔契約存在？
２、苗素芳是否基於保證人之代位權，而取得系爭代償金額之債權？
３、苗素芳得請求之金額若干？
４、福和客運應否與大有巴士、吳東瀛負連帶給付責任？
（四）苗素芳基於併存之系爭代償金額債務承擔契約法律關係，請求大有巴士、吳東瀛連帶給付系爭代償金額，有無理由？
１、大有巴士、吳東瀛與福和客運或苗素芳間，有無併存之系爭代償金額債務承擔契約存在？
２、大有巴士、吳東瀛應否與福和客運負連帶給付責任？
３、大有巴士得否成立系爭代償金額債務承擔契約？其效力如何？
４、苗素芳得請求之金額若干？
（五）追加之訴部分，有無理由？
１、追加之訴是否合法？
２、苗素芳是否為大有巴士與臺灣企銀間貸款債務之保證人？其擔保之債務範圍、金額為何？
３、臺灣企銀何時對苗素芳進行追償？數額若干？
七、茲就爭點分別論述如下
（一）苗素芳等6人基於消費借貸之法律關係，請求福和客運清償系爭債務，為有理由。
１、大有巴士、福和客運間成立系爭債務承擔契約，然為併存之系爭債務承擔契約，而非免責之系爭債務承擔契約。
①福和客運辯稱：福和客運與大有巴士間成立免責之系爭債
務承擔契約，系爭債務由大有巴士承擔云云。大有巴士則辯稱：苗素芳等6人與福和客運就系爭債務承擔契約成立之時間、方式、效力等主張不一，足見應無系爭債務承擔契約之存在；況系爭債務金額高達5000多萬元，大有巴士、福和客運皆為知名之客運公司，果成立系爭債務承擔契約，豈無書面契約為憑，系爭合約不得據以認定系爭債務承擔契約存在；大有巴士雖曾為福和客運清償部分債務，乃因大有巴士取得福和客運股權後，基於股東身分而為，不能認為系爭債務承擔契約存在；另關於福和客運之股權移轉，乃吳東瀛先取得福和客運股權後，再售予大有巴士，有大有巴士財務報表、支出傳票、證券交易稅款等書據為證，大有巴士非無償取得云云。
②第按，債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移
轉債務為標的之契約，依法須第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務，或與債務人訂約而經債權人承認而始克生效（最高法院20年上字第2017號判例意旨）。而債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（最高法院49年臺上字第2090號判例參照）。
③經查，系爭合約於80年7月30日簽署（見審重訴卷第114頁
至116頁）；福和客運於80年8月28日舉行福和客運聯席會議（見原審卷39頁）；大有巴士於80年8月31日與福和客運簽立系爭經營契約（見原審卷第40頁）等事實，為兩造所不爭執（見上五之（九）４、５、６所示），自堪信為真正。職此可知，系爭合約、福和客運聯席會議、系爭經營契約之發生時間相近，顯見其中有關聯性存在，應可確定。
④次按，解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為
準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年臺上字第1053號判例參照）。由是而論，解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。
⑤復查，細釋系爭合約足悉，系爭合約由吳東瀛與當時福和
客運董事長苗素芳簽立，其中乙方或為苗素芳代表福和客運，或為苗素芳，仍有解釋空間；至甲方雖為吳東瀛，然系爭合約多處載明「或其所指定之人」，可見苗素芳、吳東瀛是否即為系爭合約之當事人，抑或隱存其他真意，尚待推敲，此其一。系爭合約之甲方就系爭合約大略有下述利益：⑴無償取得85％以上之福和客運股權，且該權利完整無負擔（見第2條、第4條）；⑵取得股權佔董監事席位三分之二以上，且甲方得重新辦理改選董監事（見第3條），可實際經營福和客運；⑶取得福和客運之路權許可證明書、資產及負債等證明文件（見第5條），並取得福和客運土地及房屋所有權（第10條），即得掌控福和客運之財務狀況，此其二。福和客運之負債清償，部分由甲方負責，部分由甲、乙方共同處理（見第6條），而非僅由甲方或乙方負責，此其三。乙方應提供相關資料供甲方委任之會計師查帳，並應處理與債權人和解工作，且有對應之違約約定（見第7條、第8條），此其四。福和客運現有員工之資遣由乙方負責，但行車人員及修車技工由甲方負責（見第11條），此其五。據此可見，系爭合約性質應非單純為福和客運之股份買賣，而為涵括經營權、資產負債處理等內容，堪以確定。
⑥再查，觀諸吳東瀛結稱：系爭合約實際買受人是大有巴士
；出賣人不是苗素芳，而是當時福和客運所有股東；伊與苗素芳只是大有巴士、福和客運之負責人，談如何完成交易之約定，即大有巴士向福和客運股東收購股權之約定；系爭合約沒有記載出賣人，也沒有記載買受人，只有記載甲方、乙方，伊與苗素芳只是幫兩邊把條件談完，各自回去把條件帶回去給雙方所代表的人，去討論進行；伊把條件告訴大有巴士去討論，苗素芳跟福和客運股東去討論；系爭合約是彈性的，包括股權及債權的轉移，在這狀況下，至少要三分之二之福和客運股東及董事同意，才能繼續執行系爭合約；在簽系爭合約時，大有巴士也還沒有確定，要經過大有巴士討論後才會確定，所以在簽系爭合約時，雙方都還不受拘束；系爭合約簽訂後，福和公司之股權有過戶登記予伊本人、大有巴士或其他人等方式，是因為帳務上關係，但最終過戶在大有巴士名下；系爭合約未填載大有巴士為立約人，係當時不認為這張是合約，應該是雙方備忘錄之類，苗素芳用的是福和客運的董事長，但也是蓋個人的章，並不是用公司的章等語（見本院一卷第224頁背面至第226頁）以察，足徵系爭合約應非吳東瀛與苗素芳或福和客運間成立之契約，而係福和客運及福和客運股東與大有巴士間契約之初步協議，仍待各方確認，始能成立契約，亦可認定。
⑦另查，審諸證人即福和客運前總經理林天和證稱：伊原持
有福和客運之股份，約於80年間轉讓予大有巴士，沒有對價，當時大有巴士接的條件就是承擔福和客運的所有債務；福和客運當時股東會決議是說由大有巴士承擔福和客運之所有債務，福和客運原有的股東的股份都要移轉給大有巴士；伊得到的訊息，是股份全部要移轉給大有巴士，股東會也是這樣決議，不是移轉給吳東瀛；福和客運股東將股權移轉給大有巴士，沒有對價，就是大有巴士承接福和客運債務而已。福和客運董監事會議開過之後，沒有股東表示異議；大有巴士有承擔福和客運債務，即大有巴士開支票給債權人等詞（見本院一卷第227頁至第229頁）以考，益證系爭債務承擔契約之當事人應為福和客運與大有巴士，惟系爭債務承擔契約究竟為免責之債務承擔契約？抑為併存之債務承擔契約？尚未能由林天和之證言窺知。
⑧又查，證人即大有巴士前會計經理高美麗結稱：本院二卷
第40頁至第41頁所示之二張傳票（下稱系爭傳票）為伊製作，當時伊是會計室的業務員；製作系爭傳票之目的，是因大有巴士購買福和客運股權，伊知道大有巴士有這樣的交易；大有巴士收購福和客運，是概括承受它所有資產及負債，股權應該是全部收購，因為80年到81年之間有一些變化，伊不清楚；在83年間伊製作系爭傳票時，大有巴士是以1720萬股作為入帳的基礎，當時福和客運的股數是1730萬股；根據伊做帳資料來源是告訴伊，大有巴士於80年間收購福和客運之對價，係概括承受福和客運的負債及資產；系爭傳票所載購買股票之金額，未實際存入吳東瀛之帳戶，因為大有巴士買福和客運的時候，福和客運就是負債的情況，大有巴士償還福和客運這些負債時，就把這些款項當作股款入長期投資帳，所以系爭傳票所載之支付款項，是支付給債權人，沒有支付給吳東瀛；大有巴士承受福和客運之債務後，當時協議是分十年償還債權人，大有巴士開立十年的票據給各債權人，大有巴士一直都有按期清償，後來大有巴士在87年跳票，有跟福和客運原債權人協議，延後一年再分期償還。因為大有巴士跳票了，沒有辦法再開立支票，才向福和客運借支票開給這些債權人；80年到86年間，大有巴士都有按期清償；因為福和客運當時的淨值是負的，還有負債，所以在大有巴士的帳務上，沒有適合的科目可以入帳，所以有先過戶到當時大有巴士董事長、總經理的名義下；到83年間才有適當的標的、科目可以入帳，才過戶到大有巴士的長期投資科目項下；系爭傳票所載之金額，是作為償還福和客運債權人的資金來源，就在大有巴士的帳戶兌現給福和客運的債權人等情（見本院二卷第96頁至第98頁）。
⑨是以，由高美麗之證言內容，堪認系爭傳票所載金額，非
支付吳東瀛個人，即非由大有巴士向吳東瀛購買福和客運股權，而係因大有巴士承受福和客運之資產、負債，將該金額作為償還債權人之資金來源，此其一。大有巴士確有為福和客運清償債權之事實，歷時數年，當認福和客運之債權人已受系爭債務承擔契約之通知，且有承認之意思，此其二。高美麗未參與系爭債務承擔契約之經過，故其對於大有巴士承受福和客運資產、負債情事，究依據併存之系爭債務承擔契約？或為免責之債務承擔契約？尚非明白，不能以高美麗之證言為判斷，此其三。大有巴士於87年因支票跳票，而向福和客運借支票開給債權人，亦不能推論系爭債務承擔契約即為免責之債務承擔契約，蓋縱為併存之債務承擔契約，大有巴士亦得向福和客運借支票，兩者間並無必然關係，此其四。
⑩甚且，倘系爭債務承擔契約屬免責之債務承擔契約，則福
和客運於系爭債務承擔契約生效後，即已脫離系爭債務關係，苗素芳等6人不得再向福和客運請求清償系爭債務，此契約內容影響苗素芳等6人權益甚大，福和客運不僅應證明確與大有巴士成立免責之系爭債務承擔契約，尚應證明業將此免責之系爭債務承擔契約通知苗素芳等6人。易言之，大有巴士與福和客運成立免責之系爭債務承擔契約後，尚須由大有巴士或福和客運將免責之系爭債務承擔契約通知苗素芳等6人，且苗素芳等6人有為承認之意思，始足當之。然依上開林天和、高美麗之證言內容，尚不能證明上開事實，甚為明顯。
⑪況查，上訴人主張系爭債務採系爭合約第6條㈣之2之方式
處理等情（見本院二卷第177頁背面），而福和客運陳明同此方式（見本院二卷第177頁背面）。審諸系爭合約第6條㈣載明：「第（21）民間負債乙方應負責就下列二種方式（採第一種方式者不得超過民間債權之二五％）與福和公司擇一同意和解；俾甲方受讓股權後得以正常調度資金順利經營：1.利息免付，依本金債權之三成，以現金於甲乙雙方股份移轉之交割日一次清償，取回全部債權憑證。
2. 利息免付，於股權交割日後第七個月起算，往後十年期限內按月攤還全部本金債權，惟前五年應攤還四○％，後五年攤還六○％。為期清償方便，以新憑證換回原債權憑證後，按期清償並收回各該債權憑證」等語（見審重訴卷第114頁）以察，顯見依系爭合約所示，該民間債權人（含苗素芳等6人）和解之對象，仍為福和客運，而非大有巴士，乃其一。又載及「俾甲方受讓股權後得以正常調度資金順利經營」，可知該甲方應有承擔系爭債務之意，否則與其資金調度、經營有何關聯，乃其二。上開約定未明確表示福和客運之系爭債務均由甲方或大有巴士承擔、或免除福和客運就系爭債務之清償責任、使福和客運脫離系爭債務關係，乃其三。從而，福和客運辯稱：由上開記載可知係免責之系爭債務承擔契約云云，尚非可取。
⑫且查，綜觀系爭合約、福和客運聯席會議記錄、系爭經營
契約等內容，及上開認定以察，可知苗素芳等6人主張：大有巴士於80年間，為擴大其交通事業版圖，與斯時財務狀況欠佳之福和客運洽談經營權買賣、股權轉讓事宜，大有巴士以承擔福和客運債務方式，作價取得福和客運股權；大有巴士以入股方式，間接取得福和客運之路線經營權及不動產物權等相關權利等節，應符實情。佐以大有巴士於88年1月8日發函予各債權人表示：「請各債權人能同意將手中支票之到期日順延一年後分十二期平均攤還。…請即日起至本公司辦理換票手續。」；再於91年9月10日發函予各債權人表示：「祈盼各債權人能同意本公司將剩餘債務自九十一年順延一年後至92年九月起每月分期攤還，屆時請按月將支票正本交付本公司後將會如期匯款到各債權人帳戶。」等情，復為兩造所無異詞（見上五之（一）所示），更見系爭債務承擔契約確已成立，並經苗素芳等
6 人承認，當無疑義。⑬尤以，系爭合約係於80年7月30日簽立，而系爭經營契約
則於同年8月31日簽訂，此為兩造所不爭執（參上③所述）。參諸系爭經營契約第8條約定：「本契約於乙方股東會及董事會同意經甲乙雙方簽署後正式生效，委託期間為二年。但若甲乙雙方完成乙方公司經營權移轉事宜，本契約即自動停止。」等詞；福和客運於81年9月7日發函予臺灣省政府勞工處，敘明於80年10月1日歸屬大有巴士（見本院二卷第67頁），並為兩造所無異詞（見上五之（九）
10 所示）等節觀之，足見大有巴士與福和客運間確實有經營權移轉之法律關係，且待福和客運原股東依約將股份轉讓予大有巴士或大有巴士指定之人名義後，經營權程序即已完成，福和客運無再行委託大有巴士經營之必要，故載明系爭經營契約效力即自動停止。易言之，系爭經營契約之目的，實欲規範大有巴士、福和客運及原福和客運股東於福和客運股份轉讓完成前過渡時期之權利義務關係。蓋大有巴士、福和客運及原福和客運原股東間倘未於80年8月間訂有經營權併股權移轉之約定，福和客運與大有巴士豈有無端簽訂系爭經營契約之理。職是，系爭債務承擔契約要屬大有巴士因與福和客運、福和客運原股東間訂立經營權併福和客運股權轉讓契約關係內容之一部分，堪以認定。
⑭至於，福和客運雖辯稱：對福和客運及其原股東而言，福
和客運及原股東不可能分文未取，拱手受讓經營權後，還同意與大有巴士共同負擔系爭債務云云。然而，就福和客運原股東而言，其福和客運之股權業已轉讓與大有巴士或其指定之人，福和客運之盈虧、權利義務與之無涉，故系爭債務承擔契約是否為免責，與福和客運原股東無利害關係，不能以此認定福和客運原股東必堅持系爭債務承擔契約需為免責。而就福和客運言，其股權為大有巴士或其指定人所取得，倘系爭債務承擔契約為免責，必待苗素芳等
6 人及其他民間債權人同意或承認，對福和客運權利影響事小，其民間債權人失去得向福和客運求償之機會事大，焉能認苗素芳等6人及其他民間債權人皆能同意或承認系爭債務承擔契約為免責。以故，福和客運上開所辯，亦非可取。
⑮再查，大有巴士未能依約償還苗素芳等6人系爭債務後，
復由福和客運開立如附表一至附表七所示支票予苗素芳等
6 人（並見審重訴卷第18頁至第47頁）等節，復為兩造所無異詞（見上五之（五）所示）。雖證人高美麗稱此為借票關係，但福和客運為獨立法人，設無任何因果關係，奈何借票予大有巴士？其借票對價為何？若福和客運兌付票款，得否向大有巴士求償？皆未見合理說明。基此可見，以上開事實推認福和客運未因大有巴士承擔系爭債務後，即脫離系爭債務關係，較符常情。
⑯末按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任。民事訴訟法第277條定有明文。免責之系爭債務承擔契約，係屬有利於福和客運之系爭債務消滅事實，應由福和客運就此事實負舉證之責。但福和客運就此事實未能舉證以實其說，自不能憑其空言，即予採信。據此以觀，大有巴士與福和客運間成立系爭債務承擔契約，然為併存之系爭債務承擔契約，而非免責之系爭債務承擔契約，且經苗素芳等6人承認等節，洵堪認定。
２、福和客運應與大有巴士負不真正連帶給付責任。①福和客運辯稱：大有巴士應概括承受福和客運之系爭債務
，然因福和客運與大有巴士間無任何連帶清償約定，且大有巴士承接福和客運後，福和客運之系爭債務由大有巴士清償，故福和客運無需再與大有巴士就系爭債務負連帶清償責任云云。並以吳東瀛、林天和、高美麗之證言為據。②然查，吳東瀛雖證稱：當時約定大有巴士概括承受福和客
運之債務，才能讓福和客運之股東擔保責任，全部由大有巴士承受云云。但承上１之⑭所述，就福和客運原股東而言，其福和客運之股權業已轉讓與大有巴士或其指定之人，難推認福和客運原股東必堅持系爭債務承擔契約需為免責。況系爭債務皆非銀行債權，未有保證人約定，福和客運原股東焉須對系爭債務負擔保責任？且大有巴士承受（應為承擔之意）系爭債務，與福和客運脫離系爭債務關係，要屬二事，尚不能以大有巴士有承擔系爭債務之事實，即認福和客運已得免除系爭債務之清償責任。從而，吳東瀛之證言，尚不足資為有利於福和客運之認定。
③至查，證人林天和、高美麗之證言內容，均不能證明福和
客運抗辯系爭債務承擔契約為免責之事實，業經認定如上１之⑦、⑨、⑩所述，於茲不贅。是以，福和客運辯稱：：大有巴士概括承受系爭債務後，福和客運即無需清償系爭債務云云，要不足採，堪予認定。
④第按，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之
責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第272條定有明文。由此而論，數人負同一債務，倘無明示或法律規定對於債權人各負全部給付責任，即非屬連帶債務。另按，不真正連帶債務，則係指數債務人基於不同之發生原因，對於債權人各負全部給付之義務，原則上因一債務人之完全履行，他債務人因債權人之目的達到而同免向債權人給付之責任。
⑤卷查，兩造關於苗素芳等6人與福和客運間就如附表一至
附表七所示之金額成立消費借貸關係，並不爭執（見上五之（七）所示）。因之，福和客運既未因系爭債務承擔契約而免除責任，則苗素芳等6人得基於消費借貸之法律關係，請求福和客運清償系爭債務。至於，大有巴士則因與福和客運間成立併存之系爭債務承擔契約，並經苗素芳等
6 人承認，業經認定如上１所載，故苗素芳等6人得基於併存之系爭債務承擔契約，請求大有巴士清償系爭債務，實堪認定。
⑥職此，福和客運、大有巴士既未明示對苗素芳等6人各負
全部給付之責任，復無法律規定應對苗素芳等6人各負全部給付責任，即非屬連帶債務。揆諸上④之規定及說明意旨，苗素芳等6人請求福和客運、大有巴士連帶清償系爭債務，非屬有據。惟福和客運、大有巴士本於各別之發生原因（系爭債務之消費借貸契約、併存之系爭債務承擔契約），對於苗素芳等6人各負系爭債務之全部給付義務，二者間屬不真正之連帶債務關係。質言之，福和客運、大有巴士其中一人為部分或全部之給付，他人於其給付之範圍內，即同免其責任，堪予認定。
３、苗素芳等6人得各向福和客運請求如附表八編號１至編號６所示之本息。
①承上２之⑤所示，福和客運未因系爭債務承擔契約而免除
給付責任，苗素芳等6人得基於消費借貸之法律關係，請求福和客運清償系爭債務。至福和客運雖曾於原審辯稱：苗素芳等6人應提出匯款證明，以供核對云云，然於本院未為此抗辯，且苗素芳等6人對福和客運有系爭債務之消費借貸關係，業列為不爭執事項（見上五之（七）所載），故無贅予論述之必要，附此指明。
②次按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時
，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。
③因此，苗素芳等6人請求福和客運各給付自起訴狀繕本送
達日（98年1月12日，見審重訴卷第89頁）之翌日（即98年1月13日）起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，亦屬有據。是故，苗素芳等6人得各向福和客運請求如附表八編號１至編號６所示之金額及法定遲延利息，應堪認定。
（二）苗素芳等6人基於併存債務承擔法律關係，請求大有巴士清償系爭債務，亦為有理由。
１、大有巴士得成立系爭債務承擔契約。①大有巴士辯稱：依法伊不得成立系爭債務承擔契約，縱使
成立，亦為無效。蓋為穩定伊之財務、確保員工家計、維持營運之社會責任等情，伊不能為責任重於保證人之系爭債務承擔契約云云。
②第按，公司法第16條第1項雖限制公司不得為任何保證人
，但未禁止公司承擔他人債務之規定。蓋債務承擔與保證，本質並不相同。公司之所以承擔債務，常係因與債務人或第三人間有某種原因關係存在，未必對於公司之財務及公益有不利之影響，尚不能完全禁止公司為債務承擔契約。
③經查，大有巴士與福和客運間成立併存之系爭債務承擔契
約，實乃取得福和客運股東之股權、福和客運之經營權、資產等之對價，業經認定如上（一）之１③、⑤、⑦、⑨、⑫、⑬所示。申言之，大有巴士非單純承擔原福和客運之系爭債務，乃係為取得福和客運之經營權，除約定取得福和客運大部分股權外，並承擔福和客運原對第三人之債務。要之，福和客運之股權、經營權之取得讓與，實與併存之系爭債務承擔契約為對價關係，是為大有巴士、福和客運、福和客運原股東是否達成福和客運股權轉讓合意之重要考量因素，與純受法律上不利益之債務承擔，尚有不同，不能比附援引。
④尤以，大有巴士承擔福和客運之系爭債務，同時取得福和
客運之股權，並非純粹減損大有巴士之財產。況大有巴士取得福和客運經營權後，得擴大營運範圍、提高市場佔有率、整合路線增進整體經營效率，與公司追求獲利目的一致，為公司正常經營手段，未違背公司追求利潤、保護股東及債權人之立法精神。職是之故，系爭債務承擔契約尚不應類推適用公司第16條第1項規定認其為無效，堪予認定。
⑤至查，最高法院92年度臺上字第914號判決所示之原因事
實，乃為某公司出具承諾書代負償還員工積欠借款債務之責，而謂縱成立債務承擔契約，亦對該公司不生效力等節，核與本件情形大不相同，實無援用之理。從而，大有巴士得成立系爭債務承擔契約，至為明悉，堪予認定。
２、大有巴士、福和客運間有併存之債務承擔契約存在。①大有巴士係辯以：伊未否認當時福和客運為其子公司，且
曾經代福和客運為債務清償，然此為大有巴士基於股東身分等其他原因所為給付，非屬系爭債務承擔之約定；至債務人與第三人約定，由第三人負擔對債權人為給付之契約，為履行承擔，而非屬債務承擔云云。
②惟查，大有巴士於系爭債務承擔契約成立後，即承接福和
客運之債務，並以大有巴士之名義對外清償，原福和客運之債權人（包括苗素芳等6人）對此皆無反對意見，是大有巴士對於系爭債務，業依民法第301條規定發生債務承擔效力，應無疑問（並參上（一）之１⑨、⑫所載）。由是觀之，大有巴士係由系爭債務承擔契約，而清償系爭債務，實係大有巴士取得福和客運股權、經營權之對價，而非大有巴士所辯：係基於股東身分而清償債務之行為云云。況且，大有巴士縱為福和客運之股東，然僅對於就福和客運所認股份，負有繳足股款之義務，對福和客運之債務，要無清償之義務。職此益見，大有巴士此部分所辯，實非可取，併此說明。
③再按，債務人與第三人約定，由第三人負擔對債權人為給
付之契約，學說稱之為履行承擔。此種履行承擔之契約，乃無名之債之契約，不生債之移轉問題。要之，履行承擔契約之標的，為履行債務人對他人（債權人）之債務。履行承擔契約與債務承擔契約不同，前者僅於債務人與第三人間，發生負擔給付（向債權人為給付）之義務，債權人並非履行承擔契約之當事人，無從請求第三人為給付，亦不得對第三人主張債權，僅債務人得請求履行承擔之第三人，依承擔契約之約定向債權人為給付而已。
④但查，大有巴士與福和客運間成立併存之系爭債務承擔契
約，業經認定如上（一）之１所述。尤以如上（一）之１
③、⑤、⑦、⑨、⑪、⑫、⑬各點所述，系爭債務承擔契約非大有巴士、福和客運約定由大有巴士負擔對系爭債務之債權人為給付，而係大有巴士加入系爭債務關係，與福和客運併對苗素芳等6人負系爭債務之給付義務。此觀諸系爭合約第6條㈣之甲、乙方義務、大有巴士先後於88 年1月8日、91年9月10日發函稱「各債權人」等語，更為明顯。以故，大有巴士辯稱：為履行承擔而非債務承擔云云，亦非可採。
⑤另查，大有巴士尚辯稱：伊係為福和客運履行系爭債務之
清償，仍立於系爭債務關係之外，不能指伊為系爭債務承擔云云。然而，承上（一）之１③、⑤、⑥、⑦、⑨、⑪、⑫、⑬各點所述，大有巴士係與福和客運約定為系爭債務之承擔契約，而非立於系爭債務關係之外為清償行為，至為明灼。本件與最高法院77年度臺上字第725號判決之原因事實大異其趣，自不能為相同認定。大有巴士摭取原因事實不同之判決而為抗辯，要非可取。
⑥準此，並承上（一）之１之認定，大有巴士、福和客運間有併存之系爭債務承擔契約存在，洵堪認定。
３、大有巴士應與福和客運就系爭債務負不真正之連帶給付責任。
承上（一）之２④、⑤、⑥理由所述，大有巴士應與福和客運就系爭債務負不真正之連帶給付責任，堪予認定，於茲不贅。苗素芳等6人認大有巴士應與福和客運負連帶給付責任，尚非可採。惟苗素芳等6人業於本院併主張：大有巴士應與福和客運就系爭債務負不真正之連帶給付責任等節（見本院二卷第234頁），附此說明。
４、苗素芳等6人得各向大有巴士請求如附表八編號１至編號６所示之本息。
①承上（一）之３①所述，苗素芳等6人得基於消費借貸之
法律關係，請求福和客運清償系爭債務。而大有巴士、福和客運間有併存之系爭債務承擔契約存在，復經認定如上２所載。因此，苗素芳等6人得基於併存之系爭債務承擔契約，各向大有巴士請求如附表八編號１至編號６所示之系爭債務，堪予認定。
②再按，揆諸上（一）之３②之規定及說明意旨，苗素芳等
6人請求大有巴士各給付自起訴狀繕本送達日（98年1月12日，見審重訴卷第87頁）之翌日（即98年1月13日）起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，亦屬有據。是故，苗素芳等6人得各向大有巴士請求如附表八編號１至編號６所示之金額及法定遲延利息，應堪認定。
（三）苗素芳基於保證人代位權之法律關係，請求福和客運給付系爭代償金額，及其中76萬4468元部分之利息，為有理由。逾此部分，則屬無據。
１、福和客運或苗素芳與大有巴士、吳東瀛間，皆無系爭代償金額債務之承擔契約存在。
①經查，苗素芳係主張：關於系爭代償金額之債務承擔契約
，係成立於苗素芳與大有巴士、吳東瀛間；且於94年間成立等語（見本院二卷第234頁）。基此以察，苗素芳既未主張福和客運與大有巴士、吳東瀛間成立系爭代償金額之債務承擔契約，本院當不予論究，此其一。系爭代償金額之債務承擔契約，與系爭債務承擔契約係屬二事。蓋苗素芳就此二契約所主張之當事人不同，成立之時間、地點亦殊（並見本院二卷第176頁背面、第234頁背面），故與系爭債務之承擔契約之認定有別，先此指明。
②復查，苗素芳係主張：大有巴士、吳東瀛承諾願意清償系
爭代償金額，而認有系爭代償金額之債務承擔契約存在云云。惟為大有巴士、吳東瀛所否認（見本院二卷第234頁），自應由苗素芳就系爭代償金額之承擔契約存在之有利事實，負舉證之責，至為明悉。
③第查，苗素芳關於系爭代償金額之承擔契約存在之事實，
僅提出系爭2紙支票為憑，並據以主張：大有巴士、吳東瀛表示願意清償系爭代償金額，故基於系爭代償金額之債務承擔契約，而對大有巴士、吳東瀛為請求云云（分見審重訴卷第5頁、第131頁、本院一卷第95頁）。
④然查，吳東瀛、大有巴士皆否認系爭2紙支票之簽發、背
書，與系爭代償金額之債務承擔契約有關（分見本院二卷第234頁背面、第235頁）。衡諸常情，簽發支票或於支票為背書之原因事實甚夥，苗素芳僅以系爭2紙支票即證明系爭代償金額之債務承擔契約成立，已非可取。
⑤況查，吳東瀛、大有巴士並無對價關係，焉有無故承擔系
爭代償金額之理。且審諸吳東瀛結稱：苗素芳幾個人的擔保責任沒有脫掉，其他福和客運的股東的擔保責任都免除等語（見本院一卷第226頁背面），益證系爭債務承擔契約成立時，苗素芳就福和客運之擔保責任未免除，大有巴士、吳東瀛豈有於94年間仍為債務承擔之可能。更甚者，關於系爭代償金額其中之200萬元，苗素芳無任何證據證明大有巴士、吳東瀛有債務承擔之意思表示。
⑥職此，苗素芳就系爭代償金額之承擔契約之存在，既不能
舉證以實其說，自難採信。因是，福和客運或苗素芳與大有巴士、吳東瀛間，皆無系爭代償金額債務之承擔契約存在，洵堪認定。
２、苗素芳基於保證人之代位權，而取得系爭代償金額對福和客運之債權。
①第查，福和客運曾向臺灣企銀借貸三筆借款，因89年間逾
期未清償，而於90年6月20日視為全部到期，尚欠本金3080萬元，及自93年6月起之利息、違約金未清償；苗素芳就此曾提供其所有，期間均為93年10月1日至94年10月1日，面額300萬元、240萬元，號碼各為KN0000000、KN0000000之定期儲蓄存單提供質押；嗣因福和客運逾期未還款，經臺灣企銀於96年3月22日發函，將上開存單本息與擔保債務在相當金額內互為抵銷；苗素芳復於96年9月11日交付遠東商銀所簽發、號碼CD0000000、面額200萬元支票予臺灣企銀，用以擔保福和客運向臺灣企銀之借款債務；嗣因福和客運自97年1月起未依約繳款，經臺灣企銀於97年4月2日行使抵銷權而抵充債務等節，為苗素芳、福和客運所不爭執（見上五之（三）、（四）所述），自堪認為實在。
②再者，福和客運或苗素芳與大有巴士、吳東瀛間，皆無系
爭代償金額債務之承擔契約存在，業經認定如上１所述，是福和客運所辯：系爭代償金額債務應由大有巴士承擔云云（見本院二卷第129頁、第204頁），要非可取。③復按，保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承
受債權人對於主債務人之債權。民法第749條本文規定甚明。職是，苗素芳基於保證人代位權，請求福和客運給付系爭代償金額，為有理由。
３、苗素芳得向福和客運請求系爭代償金額300萬元，及其中76萬4468元部分之利息。
①經查，臺灣企銀於96年3月22日函將苗素芳之定期儲蓄存
單為抵銷之債權內容，為96年4月20日沖償訴訟費用13萬5137元、93年6月13日至96年4月20日止之利息393萬3649元、違約金78萬2109元、部分本金67萬8397元，至其利息約定皆為6％等情，有臺灣企銀100年3月31日陳報狀附卷可參（見本院二卷第250頁，下稱臺灣企銀0331陳報狀）。苗素芳就此代償之540萬元，係主張福和客運交付由吳東瀛、大有巴士背書之支票10紙作為還款之用，其中系爭二紙支票未獲兌現等情（見原審卷第5頁）。因此系爭二紙支票究為清償苗素芳代償540萬元何部分？苗素芳、福和客運未有意思合致，堪予確定。
②次按，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，
次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。民法第323條定有明文。苗素芳既基於保證人代位權，承受臺灣企銀對於福和客運之代償540萬元債權，則福和客運清償苗素芳之代償金額，亦應按上①所示之訴訟費用、利息、違約金、本金等順序為抵充。是以，已兌現之支票部分，應先抵充費用、利息或違約金，而系爭二紙支票未獲兌現之100萬元部分，應為67萬8397元之本金及32萬1603元之違約金或利息，其中本金67萬8397元部分得請求原臺灣企銀債權之利息6％，至其餘部分，則係抵充利息或違約金，而不得請求利息，實可確定。
③又查，臺灣企銀於97年4月2日函將苗素芳提供之200萬元
為抵銷之債權內容，為於97年8月1日沖償自96年4月21日至97年7月23日止之利息159萬4860元、違約金31萬9069元，部分本金8萬6071元，至其利息約定皆為6％等情，有臺灣企銀0331陳報狀附卷可參（見本院二卷第250頁）。由是，苗素芳得向福和客請求原臺灣企銀債權6％利息部分，僅為代償本金8萬6071元，至其餘部分，則不得請求利息，亦可確定。
④據此，揆諸上（一）之３②之規定及說明意旨，苗素芳請
求福和客運給付系爭代償金額300萬元，及其中本金76萬4468元（計算式：678397＋86071＝764468）自起訴狀繕本送達日（98年1月12日，見審重訴卷第89頁）之翌日（即98年1月13日）起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，亦屬有據。逾此部分之法定遲延利息請求，則屬無據。至原列「福和客運應否與大有巴士、吳東瀛負連帶給付責任？」，自無贅予論列之必要，併此指明。
（四）苗素芳基於併存之系爭代償金額債務承擔契約關係，請求大有巴士、吳東瀛連帶給付系爭代償金額，為無理由。
１、大有巴士、吳東瀛與福和客運或苗素芳間，無併存之系爭代償金額債務承擔契約存在。
第查，福和客運或苗素芳與大有巴士、吳東瀛間，均無系爭代償金額債務之承擔契約存在，業經認定如上（三）之１所述。是援引上（三）之１所示各點理由，足認大有巴士、吳東瀛與福和客運或苗素芳間，無併存之系爭代償金額債務承擔契約存在，亦堪認定。
２、大有巴士、吳東瀛不必與福和客運負連帶給付責任。卷查，苗素芳係基於大有巴士、吳東瀛與苗素芳間，有併存之系爭代償金額債務承擔契約存在，而對大有巴士、吳東瀛請求系爭代償金額（分見審重訴卷第5頁、第131頁、本院一卷第95頁、本院二卷第234頁）。但大有巴士、吳東瀛與福和客運或苗素芳間，均無併存之系爭代償金額債務承擔契約存在，業認定如上１所述，是大有巴士、吳東瀛不必與福和客運負連帶給付系爭代償金額責任，實堪認定。
３、承上１、２之認定，苗素芳基於併存之系爭代償金額債務承擔契約關係，請求大有巴士、吳東瀛連帶給付系爭代償金額，為無理由，至為明灼。至原列「大有巴士得否成立系爭代償金額債務承擔契約？其效力如何？」之爭點，無論結論如何，皆與上開結果無涉，自毋庸贅述，附此指明。
（五）苗素芳得請求大有巴士給付系爭追加債務，及其中504萬5276元部分之利息。逾此部分，則屬無據。
１、關於爭點「追加之訴是否合法」部分，業詳如上壹之三、四所述，於此不再贅及。
２、苗素芳為大有巴士與臺灣企銀間系爭借款之連帶保證人。①經查，臺灣企銀曾以板橋地院系爭支付命令向苗素芳求償
784萬4800元；大有巴士於96年6月25日發函至臺灣企銀協商債務還款事宜；大有巴士曾同意按月償還臺灣企銀50萬元，並先行沖轉苗素芳為保證之貸款本息等節，為苗素芳、大有巴士所不爭執（見上五之（八）１、２、３）所載），且有板橋地院系爭支付命令及確定證明書、960625函附卷為憑（見審重訴卷第54頁至第57頁），自堪信為實在。
②復查，苗素芳確為大有巴士向臺灣企銀為系爭借款之連帶
保證人，並有臺灣企銀北一區區域中心99年12月15日99北一債字第2121函（附於本院二卷第133頁至第134頁，下稱臺灣企銀991215函）存卷可稽。審諸臺灣企銀991215函說明欄第一點所示內容；板橋地院系爭支付命令以觀，足見苗素芳確為大有巴士與臺灣企銀間系爭借款之連帶保證人，堪予認定。
３、臺灣企銀於99年11月25日對苗素芳進行追償，系爭追加債務為601萬0300元，苗素芳得向大有巴士請求系爭追加債務，並請求其中504萬5276元部分自99年11月24日起算之利息。逾此部分，則屬無據。
①大有巴士辯稱：伊與臺灣企銀間存在按月還款之協議，就
此有分期清償期限利益存在，且伊亦依協議按月清償，故臺灣企銀不能逕就系爭借款債權全部立即取償；苗素芳應依民法第742條第1項規定向臺灣企銀主張返還，而非向伊求償云云。
②經查，大有巴士所辯：曾與臺灣企銀於99年7月間約定，
大有巴士自99年8月1日起至100年7月31日止，按月清償5萬元等情，固據大有巴士提出臺灣企銀北一區區域中心99年7月27日99北一債字第1134號函影本（附於本院二卷第167頁至第168頁，下稱臺灣企銀990727函）附卷為證。
③但查，細繹臺灣企銀990727函說明一所示意旨，乃大有巴
士為避免大有巴士及保證人詹德明、梁宗德等人所有之不動產，遭臺灣企銀續行強制執行程序，而提出上②所示之清償方案，經臺灣企銀同意。惟臺灣企銀990727函同時敘明：若有他債權人聲請對該不動產執行，臺灣企銀仍將併案執行；該暫不執行之不動產，請大有巴士一年內自行處分以償還欠款等情，顯見臺灣企銀非全無條件同意該清償方案。
④再查，苗素芳復稱：大有巴士對臺灣企銀多筆借款債務，
苗素芳擔任其中系爭借款之連帶保證人，至臺灣企銀990727函所示借款，應非系爭借款等語（見本院二卷第198頁）。基此，大有巴士既稱系爭借款曾與臺灣企銀達成分期還款協議，而提出臺灣企銀990727函為證。然臺灣企銀990727函所示之保證人，與系爭支付命令所載之債務人不同，可見苗素芳質疑臺灣企銀990727函所示借款債務，並非系爭借款，已有相當反證，當應由大有巴士就臺灣企銀990727函所示借款，即為系爭借款、或系爭借款確與臺灣企銀間有分期清償協議，再行舉證以實其說。惟大有巴士未提出證據證明上開事實，自不能憑其空言，即予採信。
⑤況查，佐諸臺灣企銀100年3月31日100北一債字第0410號
函（見本院二卷第254頁）內容，益見990727函所示借款債務，顯非系爭借款。是故，大有巴士上開所辯，應非可採。是承上（三）之２③所示規定，苗素芳基於保證人代位權，請求大有巴士給系爭追加債務，應屬有據。
⑥末查，依臺灣企銀991215函說明五所示，臺灣企銀對苗素
芳之存款債權行使抵銷權，以沖償大有巴士之債務本金為504萬5276元，利息違約金為96萬5024元（見本院二卷第134頁）。因此，承上（三）之２③、３②規定及說明意旨，苗素芳就其中本金504萬5276元部分得請求原臺灣企銀債權之利息6％，至其餘部分，則不得請求利息。從而，苗素芳請求大有巴士給付504萬5276元自民事追狀繕本送達翌日即99年11月24日起（見本院二卷第91頁、第257頁背面）至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，亦屬有據。逾此部分之法定遲延利息請求，則屬無據。
八、綜上所述，苗素芳等6人就系爭債務部分，各基於消費借貸、併存之系爭債務承擔契約法律關係；就系爭代償金額部分，基於保證人代位權、併存之系爭代償金額債務承擔契約之法律關係；另苗素芳就系爭追加債務部分，基於保證人代位權，而分別請求：㈠大有巴士、福和客運應連帶給付苗素芳等6人分別各如附表一及附表二、附表三、附表四、附表五、附表六、附表七所示金額，及自98年1月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡福和客運等3人應連帶給付苗素芳300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年1月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢大有巴士應給付苗素芳601萬0300元，及自99年11月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。於苗素芳等6人就系爭債務部分，各基於消費借貸、併存之系爭債務承擔契約法律關係，請求大有巴士、福和客運應連帶給付苗素芳等6人分別各如附表八編號１至編號６所示金額，及自98年1月13日起算之利息，如大有巴士福和客運任一人為一部或全部給付時，他人於其給付範圍內，免給付義務；苗素芳就系爭代償金額部分，基於保證人之代位權，請求福和客運給付系爭代償金額300萬元，及其中76萬4468元部分之利息；另苗素芳就系爭追加債務部分，基於保證人代位權，請求大有巴士給付系爭追加債務601萬0300元，及其中504萬5276元部分之利息等部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原判決關於駁回苗素芳等6人就系爭債務部分，各基於併存之系爭債務承擔契約法律關係，請求大有巴士應分別給付苗素芳等6人各如附表八編號１至編號６所示金額，及自98年1月13日起算之利息等部分，苗素芳等6人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第三項所示，並分別依聲請為准、免假執行之諭知。又原判決關於命福和客運給付系爭代償金額其中223萬5532元部分之利息（即命福和客運給付系爭代償金額超過300萬元，及其中76萬4468元計算利息之部分），復有未當，亦應予以廢棄改判如主文第二項所示，此部分假執行聲請失所附麗，應併予駁回。至苗素芳等6人其餘上訴部分，原審為苗素芳等6人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，部分理由雖有未當，但結論並無不同，仍應予維持。苗素芳等6人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又福和客運其餘上訴部分，原審判命福和客運為給付，並為准、免假執行之宣告，於法並無不合。福和客運此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至苗素芳上開系爭追加債務之准許部分，亦依聲請分別為准、免假執行之諭知；而官桂英、王芷芳、趙無為、劉曉君、鍾國錦之上訴無理由部分，比例較少，故不令其負擔上訴訴訟費用；而苗素芳追加之訴部分敗訴比例甚微，爰認追加之訴之訴訟費用均由大有巴士負擔；另福和客運之上訴有理由部分，比例亦甚微，故福和客運之上訴訴訟費用均由福和客運負擔，均併此指明。
九、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件苗素芳等6人之上訴及苗素芳之追加之訴、福和客運之上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條、第450條、第78條、第79條、第85條第1項本文、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 黃雯惠法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。