臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第285號上 訴 人 陳懷祭祀公業法定代理人 甲○○
丁○○戊○○子○○辛○○丙○○己○○乙○○訴訟代理人 何佩娟律師被 上訴人 庚○○
壬○○共 同訴訟代理人 林鳳秋律師複 代理人 鄭牧民律師上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國99 年3月31日臺灣士林地方法院98年度訴字第1473號第一審判決提起上訴，經本院於99年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人聲明求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人起訴主張：伊等為訴外人陳火旺之子。而訴外人陳火旺為上訴人之派下員，於民國（下同）98 年2月16日死亡，依據祭祀公業陳懷派下協定規約書（下稱系爭規約書）第
5 條規定：「本祭祀公業派下權以陳懷所傳男性直系血親卑親屬冠陳姓者為限」；祭祀公業陳懷管理委員會章程（下稱系爭管理委員會章程）第7條第2款規定：「派下員資格之取得次序以左列各項為標準… 二、父亡:男子皆得為派下員」；及祭祀公業條例第5 條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者為派下員」。是訴外人陳火旺死亡後，伊等應繼承訴外人陳火旺派下員之地位，成為上訴人之派下員。又依系爭管理委員會章程第10條規定：「本會每年之祭祀以八大房輪流任之」，可知上訴人之祭祀是以輪房方式進行，並非每年皆需全體派下子孫參與； 再系爭管理委員會章程第9條規定：「本會每年之祭祀日，依照古來慣例行之」，伊等所屬七房之祭祀慣例，係由七房之管理人、委員、理事代表七房全體子孫祭祀。而於98年清明節祭祀時，伊等所屬七房已有代表為祭祀活動，即應屬「共同承擔祭祀」之事實。又祭祀公業條例第5 條並未規定每位派下員或派下員之繼承人必須參與「每一次」之祭祀活動。查伊等於98年清明節祭祀時，因父親即訴外人陳火旺死亡未滿一年，身有重孝不宜參與公業之祭祀活動，且當日亦為父親死亡後49日之祭祀日，伊等為祭拜亡父，故未親自參加98年清明節祭祀，惟伊等所屬之七房代表已有輪值祭祀及99 年2月28日伊等亦已親自參加祭祀活動，當屬有「共同承擔祭祀」之事實。另上訴人以伊等所有坐落臺北市○○區○○段二小段591、636、637、6
40、641地號，及桃源段四小段389、390、391地號等8 筆土地（下稱系爭土地），片面主張伊等侵害公業祖產、違背系爭規約書，不得請求列為派下員云云。惟系爭土地所有權之爭執，與伊等之派下員資格並無關聯。上訴人於99 年5月29日所召開之派下員大會決議違反法定程序，應屬無效，並已經伊等提出異議，上訴人以該無效之決議暫停伊等之派下權，亦屬無據。系爭土地係登記於伊等祖先名下，伊等經由繼承取得所有權，上訴人對系爭土地之所有權歸屬有爭執，應尋求法律途徑以資釐清。伊等於父親陳火旺死亡後，多次依系爭管理委員會章程第6 條規定申請列入派下員名冊，上訴人均置之不理或拒絕，致伊等派下權有受侵害之危險等情，爰求為確認伊等對於上訴人之派下權存在之判決。
上訴人則以：依據祭祀公業條例第5條及系爭規約書第2條之規定，所謂共同承擔祭祀者，應指參加伊之清明祭祀活動而言。被上訴人已自認並未參加98年清明祭祀活動，自無法取得派下權。被上訴人直至99 年2月28日始參加公業之祭祀活動，而取得派下員資格。惟伊已於99 年5月29日所召開派下員大會決議修訂系爭規約書第5條第3項第2 款為：「本祭祀公業派下員有下列情形之一者，經派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意，即暫停其派下權，申請恢復時亦同：...2.將台北市○○區○○段二小段591、635、636 、637、640、641及桃源段四小段389、390、391 地號等九人公土地，辦理繼承登記而不返還公業者；... 」，因被上訴人有上開修訂系爭規約書第5條第3項第2 款之情事，派下員大會乃以多數決通過暫停被上訴人之派下權，被上訴人之派下權應自99 年5月29日起喪失，直至再次申請恢復時為止，故縱認被上訴人已自99年2月28日取得派下權，惟亦已自99年5月29日起喪失。至被上訴人主張修訂之系爭規約書不生效力云云，然查伊已於同年6 月22日將第22次派下員大會會議記錄報請台北市北投區公所備查，已符合祭祀公業條例之規定，且此亦僅為行政監督程序之進行，非屬會議紀錄之生效要件，不論是否准予備查，均不影響已依法修訂生效之系爭規約書及上開會議決議事項云云，資為抗辯。
三、經查，被上訴人之父陳火旺為上訴人之派下員，陳火旺於98年2 月16日死亡，被上訴人為陳火旺之法定繼承人，並於同年7 月間申請繼承派下權。被上訴人未參與98年清明節祭祀，但已參加99 年2月28日之祭祀活動之事實，有戶籍謄本及祭祀公業陳懷派下權名冊可證（見原審卷第12-14 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第20頁背面、41頁背面、80頁背面），自堪信為真實。
四、按系爭規約書第5 條規定：「本祭祀公業派下權以陳懷所傳男性直系血親卑親屬冠陳姓者為限」；系爭管理委員會章程第7條第2款規定：「派下員資格之取得次序以左列各項為標準：… 二、父亡:男子皆得為派下員」，被上訴人之父陳火旺既為上訴人之派下員，則依據系爭規約書及系爭管理委員會章程之上開規定，被上訴人於陳火旺死亡後，因繼承事實即可取得派下權。
五、次按依據97 年5月19日公布，並自同年7月1日施行之祭祀公業條例第5 條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」。依上所述，上訴人之派下員陳火旺於98年2月16 日死亡，被上訴人繼承陳火旺派下權之事實係發生於該條例生效後，自有該開條例第5 條規定之適用。查祭祀公業條例第5 條所稱之「共同承擔祭祀者」，係指具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者（見原審卷第134 頁），但並未限制一定要參與主要祭典，方屬有共同承擔祭祀之事實。再參照祭祀公業條例第4條及第5條之規定，及第5 條規定之立法理由謂：「基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」等語。可知該法條之立法目的，在於促進男女平權，改正祭祀公業條例生效前，派下員發生繼承之事實，僅有男性子孫得繼承為派下員，為使派下員之女子亦得繼承為派下員，而有此法條之規範，然發生繼承事實，派下員之繼承人是否均願繼受為派下員，亦應尊重其個人意願，是以規範僅「共同承擔祭祀者」為派下員，亦即有意願，且實際參與公業祭祀活動或負擔祭祀經費者，為派下員，故就「共同承擔祭祀」之要件，應從寬解釋，只要有參與公業之祭祀活動，不限於公業之主要祭祀活動均得謂為係「共同承擔祭祀者」。上訴人祭祀公業每年度之大小祭典，共有14個，此有上訴人提出之祭祀公業陳懷值年祭典表足稽（見原審卷第135頁），而依據系爭管理委員會章程第10 條之規定及證人辛○○、癸○○所為之證述，亦可知上訴人祭祀公業每年之祭祀係由八大房輪流任之，每房負責一整年之祭祀，由各房之管理人及理事總管理，並未硬性規定該房之派下員參加，亦可委託他人。被上訴人所屬之七房祭祀慣例，係由七房管理人、委員、理事代表七房全體子孫祭祀，98年之清明節祭祀確係由被上訴人所屬之七房輪值祭祀（見本院卷第79頁背面、第80頁）。被上訴人於其父陳火旺死亡後，依據台灣民俗習慣在一年內未參加祭祀活動，但98年之公業祭祀既已由其所屬之七房管理人代表祭祀，即難認被上訴人無共同承擔祭祀，況被上訴人復已於一年期滿後之99年2月28日即99年農曆正月15 日元宵節親自參加祭典，有被上訴人所提出之參與該次祭典照片可稽（見原審卷第257、258頁），且為上訴人所不爭執，尤證被上訴人有共同承擔祭祀之事實。
六、上訴人雖另抗辯：被上訴人於98 年6月13日已經派下全員大會決議，因彼等無共同承擔祭祀之事實，不得列為派下員，縱被上訴人於嗣後參與祭祀活動，亦須經派下全員大會決議同意列為派下員後，方得為派下員；且被上訴人就系爭土地辦畢繼承登記，不願歸還上訴人，而有侵害上訴人公業祖產之事實，顯有違公業成立之目的，亦不得請求列為派下員云云。惟查，上訴人所提出之98 年6月13日派下全員大會會議紀錄討論事項係記載「…（三）依祭祀公業條例第5 條規定：本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。（即自97年7月1日起不論男女皆得繼承派下員，以共同承擔祭祀者列為派下員。若無法參與承擔祭祀者應棄權，不得列為派下員。）決議：無異議通過。」（見原審卷第40-43 頁），是依前開討論之記錄，僅係重申祭祀公業條例第5 條之規範意旨，未見具體個案之討論，足見上訴人所為此部分抗辯，殊不足取。
七、上訴人雖又抗辯伊已於99 年5月29日召開第22次派下員大會，修訂系爭規約書第5條第3項第2 款，明定「本祭祀公業派下員有將台北市○○區○○段二小段591、636、637、640、641，及桃源段四小段389、390、391地號等「九人公」土地，辦理繼承登記後而不返還公業者，經派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意，即暫停其派下權，申請恢復時亦同」，並已經多數決通過暫停被上訴人之派下權，故即使被上訴人因99 年2月28日因參加祭祀而取得派下權，其派下權亦應於同年5月29日因暫停而喪失云云（見本院卷第22-24頁、41頁背面、44頁、45頁、118頁），並提出第22 次派下全員大會會議記錄為證（見本院卷第25-34 頁）。然依上所述，上訴人並未否認被上訴人已因參加祭祀而取得派下權（見本院卷第111 頁反面），而第22次派下全員大會決議亦僅係暫停被上訴人之派下權（見本院卷第33頁），即無異承認被上訴人係上訴人公業之派下員，原本即享有派下權，自堪認被上訴人主張伊於伊父陳火旺死亡後，因繼承並參與共同祭祀活動而取得上訴人公業之派下權屬實。被上訴人既係上訴人公業之派下員，而享有派下權，縱經上訴人第22次派下全員大會決議暫停彼等派下權，亦僅止於被上訴人之派下權在系爭土地糾紛結束前，暫時停止行使而已，被上訴人仍不失為上訴人公業之派下員，並未喪失派下權，是上訴人執此爭執被上訴人之派下權不存在，即非可取。
八、綜上所述，被上訴人既為上訴人公業之派下員陳火旺之法定繼承人，並已實際參與上訴人公業之祭祀活動，依前開說明，即已因繼承而取得上訴人公業之派下員資格，而享有派下權，上訴人竟予爭執，則被上訴人請求確認對於上訴人公業之派下權存在，自有即受確認判決之法律上利益，應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
十、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 14 日
民事第五庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 14 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。