臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第280號上 訴 人 張春桂訴訟代理人 蔡調彰律師被上訴人 賴崇慶訴訟代理人 任秀妍律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國99年3月24日臺灣士林地方法院98年度重訴字第348號第一審判決提起上訴，本院於101年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查，本件被上訴人起訴主張之訴訟標的為依民國97年10月23日協議書第1條之約定請求上訴人給付后列系爭款項，嗣於本院審理時，因上訴人抗辯本於兩造間土地共同開發契約書之承攬關係，其對於被上訴人有承攬報酬請求權，被上訴人乃於99年6月8日民事答辯狀表示：「……且該承攬契約業經被上訴人以意思表示解除（見被上證一號）故上訴人本無給付承攬報酬之請求權，其詳後述。」、「委任契約關係：本件被上訴人請求上訴人給付00000000元，係……被上訴人委託上訴人代為收取款項，扣除一些費用後餘額……97年10月23日由兩造在李永然律師之協調下簽立上證一號之協議書……上開協議書中有關上訴人應代被上訴人向許明材追討一億元之約定，性質屬於處理事務，兩造間成立委任關係，該委任前已終止（如上訴人否認，則被上訴人以本狀作為終止契約之意思表示），上訴人應依民法第541條規定，將其因處理委任事務所收取之金錢交付委任人。」等語（本院卷㈠第27至28頁），均係本於委任契約終止後之處理委任事務所收取之金錢交付請求權，此為補充其本於委任契約終止後之處理委任事務所收取之金錢交付請求權之事實及法律上之陳述，未變更訴訟標的。嗣於99年8月11日民事答辯㈡狀陳述，固表示「查兩造承攬契約已解除、委任契約已終止，上訴人因契約所獲得之給付及代收取之款項均失其法律依據，應依解除契約後回復原狀及不當得利之法律規定返還被上訴人……因上訴人遲遲未能履行該開闢道路之承攬契約，構成給付不能及給付遲延，被上訴人已委請律師以意思表示解除該契約在案（見被上證一號），故上訴人自被上訴人受領之給付原有法律原因已不存在，應將其受利益返還被上訴人。『該部分被上訴人即將另行提出返還土地及損害賠償之訴訟，與本案標的不同，核先指明。』……換言之，兩造對於代收款之餘額即系爭00000000元應按一般委任之法律規定處理，與先前之承攬契約無關。何況承攬契約已經解除，上訴人更無保留該款不予返還之理由。」等語（本院卷㈠第72至73頁）。
99年8月25日民事爭點整理狀亦重申上開陳述（本院卷㈠第83頁），顯未變更或追加原有之基於上開委任關係之訴訟標的，有關承攬契約或不當得利之陳述，均係就上訴人之抗辯所為之陳述。嗣99年9月17日民事答辯㈢狀又陳述：「二、上訴人並無理由拒絕返還向許明材代收取之款項餘額00000000元：查上訴人係基於兩造間委任關係而以受任人身分向許明材收取系爭代收款……該委任關係與先前之承攬契約有主契約與從契約之關係，茲主契約即承攬契約既已解除，從契約即委任契約亦失所附麗，本應依委任關係將此款項交付被上訴人，於委任關係終止後，上訴人更應依民法第541條規定，將其因處理委任事務所收取之金錢交付於委任人。」等語（本院卷㈠第107至108頁），關於承攬契約亦僅係就上訴人就承攬契約之抗辯為事實及法律上陳述。上開陳述，均非為訴之變更或追加。上訴人抗辯被上訴人係以解除契約回復原狀為訴之變更請求，其不能同意，即應駁回被上訴人原審以履行契約之第一審之訴等語，要屬誤會。
二、被上訴人主張：其與上訴人先後於93年11月11日簽訂「土地共同合作開發契約書」（下稱系爭共同開發契約）；於95年9月18日簽訂「土地共同合作開發契約書補充條款」（下稱系爭補充條款），雙方合意共同開發被上訴人所有坐落於新竹縣○○鎮○○○段及社子小段共計188筆土地120公頃，上訴人支付被上訴人保證金新臺幣（下同）7,000萬元，被上訴人並將部分土地信託登記予訴外人許明材。嗣因許明材未經被上訴人同意將約57公頃之土地轉售與他人，兩造乃於97年10月23日簽訂協議書（下稱系爭協議書），雙方約定上訴人仍應依約開發，並將已出售土地之第一次價金1億元取回，被上訴人則須返還上訴人保證金3,500萬元，並將上揭登記名義人尚為被上訴人之土地部分移轉登記予上訴人。而上揭取回之1億元部分，於扣減應給付予許明材借名登記土地酬勞及出售土地佣金合計4,700萬元後，再行扣減應返還之保證金3,500萬元及上訴人曾代墊被上訴人合作金庫銀行貸款本金及利息合計43萬1,634元及票款98萬2,804元後，上訴人尚應給付被上訴人1,658萬5,562元（下稱系爭款項）。詎上訴人於97年12月19日即已向許明材取回5,300萬元，遲遲不願給付予被上訴人，屢經催索，上訴人均未予置理。爰基於兩造間於系爭協議書之約定，請求上訴人給付系爭款項，及自98年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原審判決上訴人應如數給付，上訴人不服，聲明上訴。爰聲明：上訴駁回。
三、上訴人則抗辯：㈠在與上訴人簽訂系爭共同開發契約前，被上訴人所有之共同合作開發土地，已遭法院強制執行，其為解決該強制執行問題，經由訴外人即其職員余福財懇求訴外人周榮波仲介，始於93年11月11日與上訴人簽訂系爭共同開發契約。在上訴人依共同開發契約陸續進行道路開發時，被上訴人無法依共同開發契約第1條、第6條第3款約定取得許明材土地使用同意書，且竟於96年同意許明材以每公頃800萬元出售，並於97年9月22日授權蕭田出售其土地，以致無法進行12公尺道路開發，經上訴人於97年7月8日向臺灣臺北地方法院起訴，並以起訴狀為解除契約之意思表示，解除系爭共同開發契約及補充條款，請求返還上訴人保證金7,000萬元中之200萬元，及負損害賠償之責。於97年10月23日在被上訴人委請之李永然律師主持下達成系爭協議書，同意依原協議開發，上訴人應於97年12月31日前負責向許明材取回第一次價金1億元，並就許明材將共同合作開發土地出售第三人追認同意，上訴人就其餘土地價款3億0,600萬元負連帶保證責任交與被上訴人賴崇慶，被上訴人同意依合作開發協議上訴人應得之合作開發土地移轉上訴人，並明載：雙方應依本協議書誠信遵守，並不得再以合作開發協議書提出任何主張。上訴人乃撤回上開民事訴訟。㈡嗣因被上訴人未依系爭協議書第1項約定將合作開發土地，上訴人應得之土地移轉登記與上訴人，兩造始於98年5月11日協調會紀錄（下稱系爭協調會紀錄）第1項約定：上訴人以系爭款項，自98年1月1日起負責清償被上訴人在合作金庫銀行抵押借款本金及每月之貸款本息，以塗銷本件共同合作開發土地被上訴人已設定之最高限額抵押權3,600萬元，上訴人且願另借貸被上訴人1,600萬元之履行方式，代替原須直接交付予被上訴人的方式。㈢系爭協調會紀錄第4項因涉及已移轉第三人土地之道路開發，並未達成上訴人同意於98年12月31日前完成之意思表示一致，且與系爭協調會結論第1、2、3項並無關聯。因此上訴人98年5月22日存證信函，亦僅否認系爭協調會紀錄內容中「殊無崇慶路十二米道路之任何約定，並已履行其他協調事項」，況雙方業依系爭協調會紀錄履行下列事項：1.許明材出售土地價款5,300萬元扣還上訴人開發保證金3,500萬元。2.合庫貸款利息982,804元由上訴人簽發99年5月12日期支票號碼BD0000000之支票交付賴崇慶提領。3.上訴人97年2月26日之合庫1、2月份利息431,634元業已匯款與被上訴人。4.上訴人業簽發用以貸予被上訴人1,600萬元之支票面額各800萬元2張交由李永然律師保管。5.被上訴人業出具移轉過戶同意書及印鑑證明，同意先行將系爭協調會紀錄之附表所示之土地移轉過戶予上訴人或其指定之第三人等，被上訴人否認已分別履行約定事項之協調會紀錄第1項之意思表示一致，請求給付即無理由。㈣被上訴人竟違反系爭協調會紀錄，拒絕上訴人以系爭款項向合庫新竹分行清償全部貸款本息塗銷抵押權登記，並提起本件第一審之訴訟，再於二審主張上訴人未於最初系爭共同開發契約第6條第1款約定之1年內取得縣府開路許可動工及許可動工後1年內完成道路開發等情，用以解除系爭共同開發契約，以及提起臺灣新竹地方法院100年度重訴字第149號請求回復原狀事件之民事訴訟，另向臺灣新竹地方法院檢察署提出詐欺告訴，經該署以100年度他字第1556號詐欺案件偵查，完全悖離系爭協議書約定雙方應依本協議書誠信遵守，並不得再以合作開發協議書提出任何主張云云。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠93年11月11日被上訴人、訴外人許明材與上訴人、訴外人蕭
田、陳義豐、陳鴻明簽訂系爭共同開發契約書，上訴人支付保證金3,000萬元（本院卷㈠第56至57頁）。
㈡兩造於97年10月23日，簽訂系爭協議書，上訴人同意於97年
12月31日前，取回許明材出售土地第1期價款1億元，並連帶保證其餘土地價款3億0,600萬元，被上訴人同意移轉依系爭共同開發契約上訴人應得之土地予上訴人。（原審卷12頁）㈢於97年12月20日，許明材與被上訴人簽訂內容為：「受託人
張春桂女士『收到』委託人許明材先生交付土地買賣價款新台幣伍仟參佰萬元整，該款項是依據97年10月23日賴崇慶與張春桂、蕭田、陳鴻明簽立協議書，由受託人張春桂女士轉交賴崇慶先生。特此委任是實。」之委託書，有該委託書附卷可按。（原審卷第92頁）㈣上訴人所應取交被上訴人的1億元，應扣除許明材借名登記
土地酬勞及出售土地佣金合計4,700萬元，應退還上訴人之築路開工保證金3,500萬元、上訴人代墊被上訴人合作金庫銀行貸款本金及利息合計43萬1,634元及上訴人先給付被上訴人的款項98萬2,804元，餘額尚有1,658萬5,562元。（原審卷第113頁正面及背面）
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人得否依系爭協議書約定請求上訴人給付系爭16,585
,562元？㈡兩造就系爭協調會紀錄是否已就全部或一部達成協議？如達
成全部或一部協議，可否為拒絕返還系爭款項之依據？㈢上訴人得否依系爭協議書請求被上訴人移轉並交付土地？如
被上訴人未為之，得否為請求系爭款項？
六、本院得心證理由及判斷：㈠被上訴人得否依系爭協議書約定請求上訴人給付系爭1,658
萬5,562元？⒈按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應
交付於委任人，民法第541條第1項定有明文。被上訴人主張上訴人依系爭協議書第1條第1項之約定，應交付其向許明材收取之金額原為1億元，經扣除許明材借名登記土地酬勞及出售土地佣金合計4,700萬元之餘款5,300萬元，業經許明材以上開97年12月20日委託書，委託上訴人交付被上訴人，該餘款再扣除應退還上訴人之築路開工保證金3,500萬元、應返還上訴人代墊被上訴人合作金庫銀行貸款本金及利息合計43萬1,634元及上訴人先給付被上訴人的支票款項98萬2,804元，餘額尚有1,658萬5,562元等情，上訴人對於文書真正及應扣除之項目及金額及餘額均不爭執。再者，依系爭協議書第1條之約定，上訴人應於97年12月31日取回，且上訴人亦於97年12月20日收到上開5,300萬元，並受許明材委託轉交被上訴人，而上訴人未於同年12月31日交付被上訴人，則被上訴人依上開協議書及委任書之約定，請求上訴人給付系爭款項及自98年1月1日起按年息5%計算之遲延利息，為有理由。
⒉上訴人抗辯上開應給付之5,300萬元經加計被上訴人97年10
月23日交付2紙支票金額800萬元後，應返還番社子小段480地號之增值稅款28萬2,171元，及保證金半數3,500萬元後，並預留塗銷抵押借款等款項1,800萬元，餘款為828萬2,171元，業以票載日為97年12月19日新莊化成路郵局第269號存證信函檢附支票交付被上訴人云云。被上訴人否認其所之上開828萬2,171元係上訴人清償上開系爭款項，主張其中28萬2,171元係上訴人應補付被上訴人共同開發保證金差額，另800萬元係上訴人退還被上訴人於97年10月31日所交付的500萬元及97年11月15日交付之300萬元票款，並非取回系爭款項等語。按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例要旨參照）。請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例要旨參照）。依上訴人上開97年12月19日存證信函內容，以5,300萬元加800萬元（即被上訴人97年10月23日交付2紙支票金額），扣除28萬2,171元（應返還番社子小段480地號之增值稅款），及3,500萬元（保證金半數，以及1,800萬元（預留塗銷抵押借款），餘款為771萬7,829元〔（53,000,000元＋8,000,000元）－（282,171元＋35,000,000元＋18,000,000元）＝61,000,000元－53,282,171元＝7,717,829元）亦即係上訴人應付771萬7,829元，二者金額不符。再者，兩造間因系爭共同開發契約等債權債務關係，而有金錢往來，上訴人亦自陳上開收回5,300萬元應加計被上訴人97年10月23日交付二張支票金800萬元以計算上訴人應返還金額，足見上訴人對被上訴人負有該800萬元債務。而被上訴人主張28萬2,171元係上訴人應補付被上訴人共同開發保證金差額，另800萬元係上訴人退還被上訴人於97年10月31日所交付的500萬元及97年11月15日交付之300萬元票款等語，上訴人對於其應交付上開保證金差額及退還票款乙節亦不爭執，且金額亦與被上訴人主張之金額相符，從而上訴人抗辯該其所交付之828萬2,171元係清償上開系爭款項云云，即難為採信。
㈡兩造就系爭協調會紀錄是否已就全部或一部達成協議？如達
成全部或一部協議，可否為拒絕返還系爭款項之依據？被上訴人主張系爭協調會紀錄未經兩造達成協議，上訴人不得據以拒絕返還系爭款項，縱就第一項達成協議，被上訴人亦終止代為清償之委任等語。上訴人抗辯系爭協調會紀錄第
1、2、3項兩造業已達成結論，僅第4項未達成結論，依第1項結論上訴人得將系爭款項逕代被上訴人清償上開合作金庫抵押債務，無庸返還被上訴人云云。查：
⒈於上開協調會議，協調人李永然律師、盧孟蔚律師代為撰擬
協議書乙份（原審卷第93至94頁），惟兩造不同意簽名。會後永然聯合法律事務所製作「協調會（98年5月11日）紀錄內容」併同該次會議之簽到簿，永然聯合法律事務所於98年5月14日以(98)(5)然法二字第0894號函檢送上開紀錄內容予被上訴人及訴外人蕭田，有上開協議書稿及函可按（原審卷第49至50頁）。而上訴人於收受上開文件後，與訴外人蕭田、陳鴻明先後於98年5月22日以臺北仁杭郵局第492號存證信函被上訴人及李永然律師表示：「一、貴大律師98年5月14日函所附98年5月11日協調會之紀錄內容，並未『達成如下結論』，亦未經當事人簽認，謹以本函鄭重『否認』協調會紀錄內容。二、98年5月11日協調會悉依97年10月23日在協調人貴大律師協調下之協議書第一條第1項：『負責將已出售他人之188筆土地第一次價金新台幣（下同）一億元，依附件之計算明細』交付剩餘款項982,804元支票，及匯款431,634元，並另貸借1千6百萬元。賴崇慶先生亦係依97年10月23日協調書（應係協議書之誤）第一條同意依『合作開發協議』將本人等應得之合作開發土地，交付同意書及相關文件辦理移轉過戶，殊無『崇慶路十二米道路』之任何約定，且早在97年10月23日協議書即已釐清。三、以上事實請貴大律師確定無誤後，始有後續貸款1千6百萬元支票之履行，及已出售他人188筆土地之其餘土地價款連帶保證之責任。
四、依97年10月23日協議書第一條本人等及賴崇慶先生依『合作開發協議』各應得之土地，得各自處理開發，無需雙方同意，更無『崇慶路十二米道路之開路工程已完成，則蕭田等人及賴崇慶共同同意依比例分配該土地』之回到從前，置貴大律師半年多來協調之辛勞成果於何地？雙方又何需依97年10月23日之協議書履行並交付收受鉅款。五、謹再函請貴大律師懇認『本函之事實，悉依97年10月23日之協議書履行』，並未『達成如下結論』之98年5月11日協調會紀錄內容，更未經當事人簽認。」等語；（原審卷第95至98頁）復於98年6月4日再以上開郵局第508號存證信函表示：「貴大律師98年6月1日函轉賴崇慶先生所敘內容，與98年5月11日協調會之紀錄內容，並未經『達成如下結論』，更未經當事人簽認……來函竟以到場之蕭田、陳鴻明所為出席簽到，不當引申『實不容蕭田先生等人否認』……。」（原審卷第99至102頁），一再明確否認上開協調會未達成上開紀錄內容之結論，有關貸款及被上訴人出具同意書及相關文件辦理過戶均係依系爭協議書為之，非依上開協調會結論，並要求被上訴人依系爭協議書履行等語，是被上訴人主張上開協調會未達成上開協調會紀錄內容之協議，堪可採信。
⒉上訴人抗辯系爭協調會紀錄內容之結論，僅第4項未達成協
議，其餘第1至3項之意思表示均已合致，否則其何以簽發金額共1,600萬元之支票二紙予李永然律師保管，且被上訴人何以出具辦理過戶同意書云云，被上訴人主張其係誤以為系爭協調會已達成如協調會紀錄所示之結論而為之等語。上開協調會時，李永然律師代撰之協議書稿，為兩造拒不簽名，如上所述，顯見兩造係就協議書全部內容為同意與否為前提，否則儘可請李永然律師就有爭議部分為修正後，再行簽名同意，而不致均拒不簽名，上訴人甚至以上開存證信函否認上開協調會達成如上開協調會紀錄內容所示之結論，在在均顯示兩造就上開協調會紀錄內容未達成協議。
⒊再者系爭協議書第一項即：「甲方（按：即上訴人，尚包含
訴外人蕭田、陳鴻明）仍應依原協議開發」等語，而系爭協調會紀錄內容第一點固記載：「蕭田等人同意自許明材出售土地價款取回新台幣5,300萬元中扣還合作開發保證金3,500萬元及自98年1月1日起負清償賴崇慶在合作金庫銀行抵押借款本金及每月之貸款本息後，應將剩餘款項982,804元以即期支票乙紙（發票日期：98年5月12日，支票號碼：BD0000000號）支付給賴崇慶。蕭田等人同意另貸與賴崇慶資金1,600萬元整，利息以年利率百分之二計算，半年付息一次」等語（原審卷第69頁），惟第四點亦明載：「蕭田等人及賴崇慶雙方同意於98年12月31日前㈠若崇慶路十二米道路之開路工程確定無法完成，並有買主以合理價金買受該土地時，則經蕭田等人及賴崇慶雙方同意後得出售該土地。㈡若崇慶路十二米道路之開路工程已完成，則蕭田等人及賴崇慶共同同意依比例分配該土地。㈢若崇慶路十二米道路之開路工程進行中，有買主願以合理價金買受該土地時，則經蕭田等人及賴崇慶雙方同意後得出售該土地。」等語（原審卷第70頁），其於共同開發契約之重要性，如被上訴人委請永然聯合法律事務所以98年6月1日函表示：「依97年10月23日『協議書』第一條約定：『甲方仍應依原協議開發，而乙方同意依『合作開發協議』甲方應得之合作開發土地，於甲方完成下列事項時，移轉登記與甲方：…』，是故蕭田先生等人應依『原協議開發』，自係包括依上開『合作開發協議』中載明蕭田先生等人應完成之『崇慶路十二米道路』之約定，惟為避免蕭田先生等人於98年12月31日完成『崇慶路十二米道路』開路工程前之各種情事變更狀況因應不及，本人與蕭田先生等人雙方始於98年5月11日之協調會達成協調會紀錄第四點之因應方案等結論，…」等語（原審卷第81頁背面），足見約定由上訴人暨蕭田、陳鴻明等人於98年12月31日實施崇慶路十二米道路工程，確屬協調會紀錄約定之重要之點，且與處理取回許明材出售之188筆土地價金，及上訴人貸款予被上訴人係相互關連，此亦所以協調會時，兩造均拒絕於上開協議書稿簽名之故，益見兩造就該重要之點顯未達成合意，依前開協調會紀錄內容意旨，亦應認兩造於協調會紀錄約定並未成立，是上訴人持協調會紀錄內容第1點的內容為抗辯，自不足採。
⒋另上訴人固於98年5月13日簽發票載日分別為98年8月18日、
98年9月8日，金額各為800萬元，付款人為華南商業銀行五股分行，受款人為被上訴人，票號分別為BD0000000、BD0000000號之支票2紙交由李永然律師保管，李律師並於保管條上記載：「本法律事務所收到支票兩紙，依賴崇慶及蕭田等間於民國98年5月11日下午之協調結論保管，恐口無憑，特立此據。」等語（本院卷㈠第16頁）。惟如前所述，兩造於協調會時拒絕於上開協議書稿簽名，亦未有修正內容之行為，協調會紀錄內容所示之意思表示全部未合致，則嗣後被上訴人委請永然法律事務所發函檢送上開紀錄，充其量是新的要約，而上訴人以上開存證信函否認之。至上訴人再交付上開支票由李永然律師保管，及被上訴人出具同意書予新竹縣竹東地政事務所等行為，均非就同一行為為相對之意思表示，且被上訴人出具同意書行為係在永然法律事務所函之前，而該等函內容亦為上訴人所否認，自不足為系爭協調會紀錄內容全部或一部之意思表示已合致之證據，況被上訴人主張上開2紙支票仍由李永然律師保管，仍未兌現，亦為上訴人所不爭執，是上訴人抗辯委無可取。
⒌由上，兩造就系爭協調會紀錄內容既未達成合意，上訴人自
不得據以為拒絕返還系爭款項之依據，是被上訴人主張為可採。從而上訴人抗辯系爭協調會紀錄內容第4項與第1、2、3項無關聯，故其對第4項不同意，不影響其依系爭協調會紀錄內容第1項拒絕履行之抗辯，及依系爭協調會紀錄內容第2項之約定，其得以系爭款項代被上訴人清償上開合作金庫之抵押債務云云，均無可取。
㈢上訴人得否依系爭協議書請求被上訴人移轉並交付土地？如
被上訴人未為之，得否為請求系爭款項？⒈被上訴人主張其依系爭協議書之委任關係，請求上訴人給付
系爭款項，與系爭協議書之移轉土地義務無關，且上訴人亦無理由請求被上訴人交付土地等語。上訴人抗辯依系爭協議書之約定，在被上訴人應依共同開發契約移轉並交付土地予上訴人前，自得拒絕交付系爭款項云云。查，依系爭協議書約定：「……因共同開發新竹縣○○鎮○○○段及社子小段等120公頃土地中，已有188筆約57公頃因受託之第三人未經乙方（即被上訴人）之同意出售轉讓及信託予陳正平、黃連煥，雙方協議如下：一、甲方（即上訴人、訴外人蕭田、陳鴻明）仍應依原協議開發，而乙方同意依『合作開發協議』甲方應得之合作開發土地，於甲方完成下列事項時，移轉登記予甲方：⒈甲方應負責將已出售他人之188筆土地第一次價金新台幣（下同）壹億元，依附件之計算明細於97年12月31日前取回，乙方並應返還甲方保證金7千萬元中之3,500萬元。⒉已出售他人188筆土地之其餘土地價款，甲方依本協議書連帶保證交與乙方。二、乙方現所有登記約18公頃土地（如清冊），依第一條約定完成時，應將其中1.237公頃（如清冊）移轉登記與周榮波先生。……。」等語，上訴人及訴外人蕭田、陳鴻明得請求被上訴人依共同開發契約移轉土地，係以上訴人及訴外人蕭田、陳鴻明完成取回上開188筆土地第一次價金交付被上訴人，且連帶保證其餘價金交與被上訴人後始得為之，即以上訴人及訴外人蕭田、陳鴻明履行上開2項義務為條件，系爭款項為上開1億元扣除被上訴人應付款之餘額，上訴人既尚未為返還被上訴人，自不得認上開條件之一業已履行，上訴人自無得請求之。況依上開系爭協議書約定，上訴人及訴外人蕭田、陳鴻明仍應依原協議履行，始生被上訴人依系爭共同開發契約之約定移轉土地予上訴人及訴外人蕭田、陳鴻明之問題，上訴人未能證明其業已得依相關合作開發協議分得土地，並得請求被上訴人移轉，是上訴人此抗辯難認有據。又關於訴外人周榮波之上開土地之移轉登記請求權亦須以上訴人及訴外人蕭田、陳鴻明完成系爭協議書第1條約定始得請求，觀諸系爭協議書之約定至明，併此敘明。
⒉如上所述，系爭款項之交付義務係依系爭協議書約定及上開
委託書所生為原有共同開發契約所無之義務，而相關共同開發契約之履行仍須依原有合作開發協議為之，甚者，系爭款項之交付為上訴人及訴外人蕭田、陳鴻明請求依原合作開發協議移轉及交付之前提條件，是兩造間原有之共同開發協議之法律關係存否不影響上訴人交付系爭款項之義務。
七、綜上所述，被上訴人主張依系爭協議書及委託書之法律關係，上訴人應交付系爭款項為可採，上訴人所辯無可取。依系爭協議書第1條及委託書之約定，被上訴人自得請求上訴人給付系爭款項，及自98年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。從而，被上訴人請求上訴人給付上開本息為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，於本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此叙明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 黃嘉烈法 官 吳光釗正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。