臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第297號上訴人即附 國防部軍備局採購中心帶被上訴人法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師被上訴人即 祖樹企業有限公司附帶上訴人
樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉師婷律師複代理人 劉彥良律師訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國99年4月9日臺灣臺北地方法院98 年度重訴字第436號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於99年8 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣壹百肆拾陸萬零肆拾元，及自98年7 月28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人之上訴駁回。
第二審上訴訴訟費用由上訴人負擔，附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張略以：㈠被上訴人於民國96年7月13日參與上訴人案號TB96A03L236PE
「照明設備」案投標，以新臺幣（下同）49,477,149元得標，並於同月27日簽訂採購契約，共採購照明設備81套，每套610, 829元，分3次履約，依合約約定於簽約日之次日起180日曆天內（即97年1 月27日前）完成第一批41套交貨，被上訴人已於96年12月28日提前交至合約指定之接收單位聯勤儲備庫南投總庫烏日分庫（下稱烏日分庫），於97年1 月11日經上訴人目視驗收合格，同年月17日經聯勤兵整中心性能測試合格，同年月31日完成教育訓練。嗣被上訴人提前於97年6月23日完成第二批20套交付烏日分庫接收，於同年6月30日經上訴人目視檢查，會驗人員抽驗5﹪，照明設備1部（照明尾車組1組，序號786024），依契約附件1實施會驗（驗收），並實施目視檢查，確認符合契約約定，惟因照明成套裝備
1 套未檢附原廠出廠證明，備品延長線製造日期不符，及未附品質保證文件，而未完成驗收。被上訴人於97年7月1日補正後重新報驗，並於同年月14日辦理會驗，會驗人員抽驗 5﹪，照明設備1部（照明尾車組1組，序號00000 0000），依契約附件1 實施會驗（驗收），並實施目視檢查合格，確認符合契約約定，被上訴人乃檢附契約清單備註十㈠規定之文件，經上訴人確認相符後收存。
㈡詎卡玫基颱風於97年7 月18日來襲，上訴人疏於防颱，未將
系爭照明設備移置於安全處所，導致設備遭大水淹沒，泡水時間長達 8小時以上，被上訴人當時持續與上訴人、陸軍司令部工兵處及烏日分庫聯繫解決方案，但均未獲任何回應。至上訴人於97年8月7日始發函稱「本案第二批交貨軍品，因97年7 月18日『卡玫基颱風』侵襲，造成軍品受潮，茲訂於97年8 月11日上午0900整，假聯勤儲備中心南投總庫烏日分庫辦理會勘事宜」等語，雙方乃於97年8 月11日會勘時確認照明尾車20組、發電機20臺、備份料件8 套、鋁質收納箱10套為泡水而非受潮。被上訴人認為系爭軍品係因上訴人未做好防颱措施而泡水毀損，屬可歸責於上訴人之事由，且被上訴人交貨時經驗收合格，依民法第508條第1項之規定，危險應由上訴人負擔。但上訴人竟於97年8 月14日發函要求「因風災尚未完成後續驗收作業，依本案契約通用條款第7. 6條規定，貴公司提出之貨品，於驗收合格且交付接受單位收受前，相關毀損、滅失之危險，仍由貴公司負擔……請貴公司依本中心97年8 月11日會勘紀錄，領回泡水軍品，並完成改善、拆除、重做、退貨或換貨後，報請本中心複驗」云云，拒絕負擔系爭軍品毀損之危險。惟系爭軍品自泡水至上訴人通知被上訴人領回，已近1 個月，修復成本超過重做，已無修復價值，被上訴人遂回函異議，但遭拒絕，被上訴人遂於97年9 月24日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解，但因調解不成立。
㈢軍事機關財務勞務採購作業規定第210條第1項第3 款明定：
「接收責任：交貨接收後，接收單位對該項物品應善盡存儲、保管之責及防止意外損失之責」（見原審卷原證20），可知上訴人接收被上訴人交付之系爭照明燈車後（見原審卷原證 9），依上訴人內部規定應善盡存儲、保管及防止意外損失之義務。查系爭照明燈車發生泡水毀壞乙事，悉因上訴人未盡保管義務所致，蓋97年7 月18日卡玫基颱風侵襲「前」，中央氣象局氣象預報早已警告應嚴加注意（見原審卷原證21），惟上訴人仍未採取必要之防颱準備。縱該次颱風雨量達497. 4公釐，惟按依現場淹水之照片，系爭照明燈車原封未動置放在三面無屏障遮雨棚內，周圍未堆疊任何沙包，且當日烏日分庫亦僅準備100個沙包用以堆疊庫房門口 ，上開遮雨棚及其餘儲放軍品之地點則無堆疊沙包，此有上訴人於本院99年6 月14日準備程序時稱：「（法官：烏日分庫平日有無準備沙包？）有的，準備100個。」、「（法官：100個沙包做何用？）一般放在庫房門口，怕水淹進門口。」等語可稽，足證上訴人事先未作充分的防護措施或準備。再者，卡玫基颱風來襲當天，烏日分庫於當日上午5 點即已發現營區開始淹水，同日上午7 點發現淹水範圍逐漸逼近儲放系爭照明燈車之19號鋼棚，查系爭軍品放置地點旁設有24小時之衛哨崗亭，當有緊急應變之能力，然烏日分庫卻無進行任何搶救措施，此有證人蔡宇智98年12月11日原審言詞辯論期日時證稱：「（原告訴訟代理人：當時放在中彰橋下的鋼棚，有24小時的衛兵，當天是五點多就停電後，就淹水，為何你到七點半才知道淹水，…）一開始淹水是從更深的地方開始淹，程度不是很嚴重，當天七點過後，烏日那邊沒有抽水，水就從堤防滲進來，所以水上漲很快，我們在七點的時候還不是很明顯確定，但已經有發現，…」（見原審卷98年12月11日筆錄）等語可證。又當日上午，被上訴人承辦人陳淙志因擔心系爭照明燈車泡水毀損，屢次與上訴人代表等聯繫搶救事宜（見原審卷原證22），詎料該等人員未立即處理，以阻止系爭照明燈車損害發生及擴大，甚至禁止被上訴人入庫評估災損尋求解決之道，致使被上訴人趕至現場僅得遠在橋邊拍照取證。且上訴人發現淹水後，相關承辦人員均僅指示將淹水狀況拍照並以公文陳報損害情形，無任何搶救系爭照明燈車之指示，迄至事發25天後（即97年8 月11日），上訴人始通知被上訴人召開勘驗會議以瞭解受損情形（見原審卷原證12），斯時早已為時已晚，系爭照明燈車已難以回復其功能，此復有證人陳智豪（擔任陸軍司令部工兵處少校參謀官）99年2月4日原審證稱：「我再打給蔡宇志，讓他照相存證，報公文上去。」（見原審卷99年2月4日筆錄）、「我印象中設備已經淹到水，根本無法搶救，所以沒有再進一步的搶救措施。」（見原審卷99年2月4日筆錄），及證人朱迺明（擔任國防部軍備局採購中心上校採購官）99年2月4日原審證稱：「我這邊的處理就是通知陳智豪，請他將淹水的情形含照片趕快送到本中心，…」（見原審卷99年2月4日筆錄），足見上訴人於系爭照明燈車泡水後，未為任何積極搶救措施，任由損害發生及擴大，系爭照明燈車之毀損顯屬可歸責於上訴人。
㈣上訴人於卡玫基颱風來襲前，並未遵照國防部令頒之「防颱
、豪大雨整備指導」進行防颱準備，且中央氣象局並無預報失準或遲誤之情形，上訴人有充裕時間可進行防颱準備：
⑴上訴人以證人蔡宇智98年12月11日原審證稱：「我們在前一
天的時候知道有此颱風，我們有做防颱準備，包括堆疊沙包、庫房斷水斷電，…」（見原審卷98年12月11日筆錄）云云，主張烏日分庫業依國防部部頒規定進行防颱準備。惟查，依被上訴人提出之原審卷原證11系爭照明燈車於烏日分庫泡水情形照片，及上訴人原審所提被證17第1頁照片2張所示，系爭照明燈車放置地點並「無」堆疊任何沙包，益明上訴人事先就系爭照明燈車放置地點，未作任何的防護措施，避免因淹水而受損，是上訴人以證人蔡宇智98年12月11日原審之證述，主張烏日分庫於颱風來襲前曾有進行防颱準備云云，與事實不符，委無足採。
⑵再者，參照上訴人提出之上證四「防颱、豪大雨」整備指導
，其中第2、3點均係以颱風接近之時點為相對應之防颱準備，此觀上證四「防颱、豪大雨」整備指導第2 點：「對發布W-36（註：颱風將於36小時內接近之意）警報地區，…」、第3點：「對發布W -24（註：颱風將於24小時內接近之意）警報地區，…」自明。且，參照上訴人提出之上證四「防颱、豪大雨」整備指導第 5點規定：「靠近山邊、谷地、溪流，或駐於低窪地區接近海岸之營區、廠庫、場站、哨所等，…，如有遭水淹、海浪衝擊之顧慮時，各單位之人員、武器、裝備及其他軍品，應適時搬遷至安全地區。」，今依據中央氣象局卡玫基颱風之海上陸上颱風警報，中央氣象局於97年7月17日（即風災前1日）8 時30分，已發布臺灣中南部地區嚴防局部性大雨或豪雨（被上證1）；同年月日14時30 分將臺中地區列為陸上警戒區域，並發布臺灣中南部地區嚴防局部性豪雨或大豪雨（見被上證1 ）；同年月日23時30分除仍將臺中地區列為陸上警戒區域外，並持續發布臺中地區應嚴防豪雨發生（見被上證1 ），足見烏日分庫於風災來襲前一日97年7月17日8時30分，業經中央氣象局警告須嚴防局部性大雨或豪雨（見被上證1 ），烏日分庫自應依前揭「防颱、豪大雨」整備指導第5 點規定，將位於中彰橋下19號鋼棚內之系爭照明燈車設備搬離至適當安全位置儲放，惟烏日分庫並無移動任一台系爭照明燈車，放任系爭照明燈車全數泡水，難謂烏日分庫事前業已為充分之防颱準備。
⑶至於被上訴人提出之上證六防颱照片，乃96年9 月間一般營
區平日「防颱演習」之照片，並非卡玫基颱風登陸前之防颱準備照片，故該照片無法證明97年7 月烏日分庫當時已完成防颱準備，是上訴人提出之上證六照片不足以證明烏日分庫於卡玫基颱風來襲前，業依國防部令頒之「防颱、豪大雨整備指導」進行防颱準備。再者，中央氣象局早於97年7 月17日8 時30分之預報中，已發布臺灣中南部地區嚴防局部性豪雨或大豪雨（見被上證 1），然烏日分庫未下令停止休假進行全員救災工作，仍任由三分之一之人員正常休假，放任重要軍事裝備泡在水中（見上證7烏日分庫97年7月18日人力統計表休假人數），事後再以人力不足之理由意圖卸責，足證上訴人就照明燈車泡水毀損乙節確有過失。
㈤上訴人雖辯稱本件契約通用條款第7. 6條規定於驗收合格且
交付接受單位收受前，相關毀損、滅失之危險，應由被上訴人負擔，因此要求被上訴人領回系爭泡水軍品，並完成改善、拆除、重做、退貨或換貨，再報請複驗云云。然本件契約通用條款第7. 6條「危險負擔」之規定，限於因不可歸責於雙方當事人之事由，致給付不能之情形，始有適用。系爭照明燈車泡水之損害，既屬可歸責於上訴人，且設備已交付並移轉上訴人接收，自應由上訴人負擔系爭照明燈車毀損之損失，是本件無契約通用條款第7. 6條「危險負擔」約定之適用，再者，軍事機關財務勞務採購作業規定第210條第1項第
3 款明定，雖非本件採購契約之附件或附約之一部，惟前揭作業規定為國防部所令頒，國防部所屬各單位於辦理採購業務時，自應遵循，前揭作業既已明定接收單位有儲存、保管及防止意外損失之責，可知上訴人接收系爭照明燈車後（見原審卷原證9 ），依上訴人內部規定應善盡存儲、保管及防止意外損失之義務、責任，烏日分庫未積極防颱，並防止系爭照明燈車損害之發生，焉可謂無責？㈥契約通用條款第7.6條為定型化條款，顯失公平：
⑴依政府採購法第6條第1項前段：「機關辦理採購，應以維護
公共利益及公平合理為原則」、民法第247之1條：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者…四、其他於他方當事人有重大不利益者」。又參酌民法第373 條：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」之規定意旨，即明民法有償契約均係以交付為標的物毀損、滅失危險負擔之移轉時點，且基於「損害防止可能」及「損益兼顧原則」，使價金利益之危險，應由被上訴人負擔轉為受領標的物之上訴人負擔，誠屬較為公平允妥，被上訴人既已交付系爭照明燈車且經上訴人受領，上訴人自應負擔系爭照明燈車毀損、滅失之危險。
⑵況本案契約通用條款係由上訴人一方預定用於同類契約之條
款而訂定之契約，設若該通用條款第7. 6條規定就已交付接受單位收受之貨品，於目視檢查之驗收合格後，性能測試合格前，就留置於接受單位所生之毀損、滅失危險，仍約定由被上訴人負擔，係減輕上訴人自身之責任，片面加重被上訴人之責任，按其情形顯失公平，對被上訴人有重大不利益。再者，被上訴人將系爭照明燈車交付上訴人指定之接受單位，且完成目視驗收後，即無從進入該烏日分庫之軍事營區，移置系爭照明燈車至安全處所或改善該倉庫之防颱、防水設施，自無從預防及掌握系爭照明燈車毀損、滅失之風險，惟契約通用條款第7. 6條卻約定由被上訴人負擔風災毀損、滅失之風險或損害，足見前開第7. 6條關於「危險負擔」之約定，顯失公平，依法無效，應回歸民法第373 條之意旨，由上訴人負擔風險，始為的論。
㈦證人蔡宇智證稱烏日分庫當時有作防颱準備，系爭軍品放置
地點均由被上訴人指定，及風災當日上訴人曾主動聯繫被上訴人之陳淙志經理之證詞，均與事實不符。證人陳淙志亦證稱系爭軍品放置位置並非被上訴人指定或要求，從系爭軍品放置位置之照片，可以看出原裝備規劃存放場地，與上訴人所稱廠商要求裝備存放於19號鋼棚之位置，僅係拍攝角度不同，但均在中彰橋下，被上訴人無法指定將系爭軍品放置於烏日分庫內何處，僅得在上訴人提供之地點中即鋼棚儲放或露天儲放，選擇較為適宜之地點放置。至於證人蔡宇智志證稱系爭軍品無法以人力推動，難以進行搶救云云，事實上證人陳淙志可以證明燈車噸位都在1. 5噸以下，車下有輪軸，前方有導向輪，曾在公司內請兩位女士測試，都可以推動燈車，顯見風災當日上訴人應有能力可以將系爭軍品移至較為安全之處所，以防止損害發生。又證人陳淙志否認風災當天有接到蔡宇智之通知電話，上訴人於調解時亦未能提出通聯紀錄，故證人蔡宇智證稱其於風災當日有與上訴人方面人員聯繫云云，並不實在等語。
㈧於原審並聲明：⒈上訴人應給付被上訴人12,216,580元，及
自調解申請書繕本送達翌日起清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人抗辯則以：㈠本件採購案依據採購契約清單備註第7項約定，共分3批交
貨，檢驗方法依採購契約清單備註第10項約定包含目視檢查、性能測試及最終教育訓練。性能測試部分於目視檢查合格後之次日起30日曆天內，由聯勤工兵裝備基地勤務廠依附件3測試報告表實施測試，於完成次日起14 日曆天內出具報告，並由陸軍司令部工兵處彙整後函覆履約驗收單位，教育訓練部分，由被上訴人於簽約後次日起45日曆天內，提出教育訓練實施計畫。
㈡系爭第2批軍品交貨期限為97年7月1日前，被上訴人於97年6
月23日將系爭軍品照明尾車20部送至烏日分庫，驗收人員於97年6月30日驗收後發現照明成套裝備1套，未檢附原廠出廠證明，電纜線組其中180公分以上延長線組製造日期為 2007年，與契約清單備註之2 之規定不符，亦未檢附契約清單備註之4 規定品質保證文件，而判定目視驗收不合格，要求被上訴人於97年7月1日前完成改善。被上訴人於97年7 月1日改正後，上訴人於97年7月14日實施會驗，依當日會驗紀錄所載，判定目視驗收合格，俟細數清點結果相符、性能測試及教育訓練合格，由陸軍司令部工兵處將結果函報被上訴人，始同意完成全案驗收作業。被上訴人希望系爭第2 批軍品完成性能測試驗收前，能將系爭軍品儲放在19號鋼棚之處，故98年6 月30日經雙方會同後被上訴人派員協助將系爭軍品儲放在 19號鋼棚處，靜候實施性能測試作業。是 本件採購案尚未完成性能測試及教育訓練合格等驗收合格程序。
㈢本件採購契約通用條款規定於參標廠商投標前，上訴人業已
上網公告，被上訴人於等標期間對契約通用條款，並未依政府採購法第41條第1 項規定提出疑義，要求招標機關釋疑，甚而依政府採購法第75條第1項第1款規定，得對招標文件內容認為有違反法令，而損害其權利或利益之處，以書面向上訴人提出異議。然本件政府採購案等標期內，被上訴人對本件採購合約通用條款第7. 6條規定從無向上訴人依政府採購法第41條規定提出疑義，足證被上訴人已詳細評估本件購案全部契約內容後，而同意投標，並接受決標結果簽署採購合約。本件採購合約通用條款第7. 6條規定對被上訴人而言，並無顯失公平或過苛之處。其後更參與本件投標，並完成簽約作業，自應受採購契約之拘束，被上訴人依據採購契約通用條款第7. 6條之約定，自應負擔系爭軍品毀損、滅失之風險。況民法第 373條但書既已明文規定，允許契約當事人雙方得另行自由約定危險負擔移轉之時點，何有原審判決所認定對被上訴人過苛之情事？況被上訴人已不爭執本件軍品採購為買賣契約（本院卷第73頁反面），買賣當事人本得自由協議危險負擔移轉之時點，自無對被上訴人有過苛或不公平之情事。
㈣中央氣象局97年7 月17日針對卡玫基颱風所作預報，均表示
颱風侵台機會低，7 月18日傍晚則預報卡玫基颱風轉為中度颱風，呼籲東部及新竹、苗栗以北地區嚴加戒備，南部地區慎防超大豪雨發生，但就中部地區並未有豪大雨警示。國防部亦隨即成立國軍災害應變中心，通令各地區成立防颱災害應變中心，烏日分庫亦依規定為相關防颱準備，惟97年7 月
18 日上午突然大雨滂沱，河水在短短1小時內暴漲，造成烏日分庫營區大淹水，實屬不可抗力之因素，大水來得又急又快，烏日分庫根本無法及時將系爭軍品搬運至他處，且系爭軍品很重，烏日分庫人力有限，以當時南投總庫烏日分庫扣除休假人數僅有25名人力下（上證七），要處理或搬運整個烏日分庫之庫存軍品至地勢較高之處，顯有相當困難度，更遑論系爭照明設備每台重達1. 5噸，要求所有人力均搬運系爭照明設備軍品，而不去搶救或搬運其他軍品，期待上顯不可能，本件實不得歸責究烏日分庫人員。縱然該處有24小時衛兵輪守，但衛兵之功能係維護營區安全及避免庫房或庫存設備遭竊，並非因該處設有衛兵即認有協助被上訴人搬運系爭軍品之義務，上訴人實無可歸責之事由。且烏日分庫承辦人員蔡宇智於7 月18日上午8時至9時許曾打電話與被上訴人經理陳淙志聯絡，告知營區遭逢大水，系爭軍品部分淹水之事，上訴人已採取必要之應變措施，被上訴人主張烏日分庫當時並未堆疊沙包，營區僅淹水3分之1，系爭軍品放置地點30米外即無淹水情形，烏日分庫毫無防颱作為云云，並非事實。烏日分庫絕無禁止被上訴人派員進入搶救系爭軍品之情事，陳淙志於7 月18日上午10時50分始以電話聯繫蔡宇智，當日被上訴人並未派員進入烏日分庫搬運系爭軍品，遲至 7月21日上午始進入分庫瞭解泡水情形，被上訴人應變亦有不足。且卡玫基颱風預測失準一節，中央氣象局已遭監察院糾正，可見被上訴人對於風災淹水顯然無法預知。被上訴人主張之軍事機關財物勞務採購作業第210條第1項第3 款規定，早經國防部於92年11月17日昌昇字第0920006060號令廢止，依目前有效適用之軍事採購作業規定伍、財物勞務驗收檢驗一節中規定，接收責任部分雖載明交貨接受後，在為實施會同驗收前，接收單位對該項物品不得任意開封，並應善盡存儲、保管之責，惟此為軍事機關間內部規範，對被上訴人不生效力，其援引軍事機關財物勞務採購作業第210條第1項第3款規定，顯然有誤。
㈤縱認本件不適用採購契約通用條款第7. 6條之規定，但因颱
風為不可抗力因素，此種不可歸責於上訴人之事由，上訴人依民法第266 條亦可免除給付義務。又縱認上訴人有給付貨款之義務，但被上訴人於事發後並未積極處理，造成損害擴大，實屬與有過失，且系爭軍品並非全部滅失，僅其中部分軍品泡水喪失功能，如判定上訴人應給付全部貨款，顯失公平，故未受風災毀損部分之款項，應該予以扣除。另政府採購契約，並非定型化契約，自無民法第247條之1之適用。
㈥系爭軍品儲放地點為被上訴人主動挑選，並非上訴人指定，
此由證人蔡宇智之證詞可以證明，且被上訴人儲放前烏日分庫已明確告知該處可能會淹水，儲放地點位於中彰橋附近，亦為被上訴人所知悉，被上訴人既因考量該處有鋼棚而將系爭軍品儲放該處，系爭軍品因淹水而毀損、滅失之風險，自應由被上訴人負擔。而系爭軍品既尚未完成驗收，所有權仍屬被上訴人所有，相關毀損、滅失之危險，應由被上訴人負擔。至於被上訴人主張其於淹水後無法立刻進入烏日分庫察看，係因烏日分庫大門哨衛並未接獲有人要進入庫區之通知，且當時水位甚高，基於人身安全考量，不適宜讓被上訴人人員進入，並非上訴人刻意不讓被上訴人之人員進入，上訴人並無搶救義務，且根本無法搶救，並非上訴人怠於防止損害之擴大或發生等語置辯。
㈦於原審並聲明：⒈被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決：上訴人應給付被上訴人10,756, 540元及自97年9月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴之部分提起上訴，其上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：原判決不利於附帶上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人1,460, 040元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人即附帶被上訴人之答辯聲明：附帶上訴駁回，附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
四、本件兩造不爭執事項：㈠兩造於96年7 月27日簽訂系爭照明設備訂購軍品契約，總計
採購照明設備81套，每套610,829元，合計49,477, 149元，分3批交貨。
㈡第一批41套已於96年12月28日交貨，97年1 月17日性能測試合格，同年月31日完成教育訓練，97年4 月29日領得貨款。
㈢系爭第二批貨品20套，於97年6 月23日交付烏日分庫接收，
於97年7 月14日辦理會驗實施目視檢查完畢，但未完成性能測試及教育訓練，貨款12,216,580元。
㈣97年7 月18日烏日分庫營區因卡玫基颱風造成營區淹水，系
爭軍品遭淹沒泡水，於97年8 月11日確認：僅剩小型發電機組20組、鋁質收納箱10套、照明尾車組備份材料 8套，未受泡水毀損。
㈤兩造經行政院公共工程委員會履約爭議調解不成立。
五、兩造之爭點及得心證之理由：㈠系爭軍品泡水毀損，是否係因可歸責於上訴人之原因？
1.查卡玫基颱風於97年7 月18日侵襲前，中央氣象局已預報並警告應嚴加防範，各節電視新聞24小時連線報導，依據中央氣象局卡玫基颱風之海上陸上颱風警報，中央氣象局於97年7月17日（即風災前一日）8時30分，已發布臺灣中南部地區下午起亦有局部性大雨或豪雨發生（本院卷第85頁）；同日14時30分將臺中地區列為陸上警戒區域，並發布臺灣中南部地區有局部性豪雨或大豪雨發生（本院卷第85頁背面）；同日23時30分除仍將臺中地區列為陸上警戒區域外，並持續發布臺中地區應戒備嚴防豪雨（本院卷第86頁），足見烏日分庫於風災來襲前一日即97年7月17日8時30分，業經中央氣象局連續3 次發布警告須嚴防局部性大雨或豪雨，是上訴人所辯稱中央氣象局對卡玫基颱風預測失準一節，顯不可採。
2.參照上訴人提出之上證四「防颱、豪大雨」整備指導，其中第2、3點均係以颱風接近之時點為相對應之防颱準備，此觀上證四「防颱、豪大雨」整備指導第2點：「對發布W -36（註：颱風將於36小時內接近之意）警報地區，…」、第3 點：「對發布W-24（註：颱風將於24小時內接近之意）警報地
區，…」自明。且上開整備指導第5點亦規定：「靠近山邊、谷地、溪流，或駐於低窪地區接近海岸之營區、廠庫、場站、哨所等，…如有遭水淹、海浪衝擊之顧慮時，各單位之人員、武器、裝備及其他軍品，應適時搬遷至安全地區。」依據中央氣象局發布卡玫基颱風之海上陸上颱風警報，並風災來襲前一日持續3 次發布臺中地區應嚴防豪雨發生之上情，烏日分庫自有充裕時間依前揭「防颱、豪大雨」整備指導第5 點規定，將包含位於中彰橋下19號鋼棚內之系爭照明燈車設備，及其他位於地勢較低之軍品，搬離至適當安全位置儲放，惟烏日分庫並無移動任一台系爭照明燈車，放任全數之系爭照明燈車及其他軍品泡水，上訴人辯稱烏日分庫事前業已為充分之防颱準備云云，洵非事實。上訴人雖稱烏日分庫於卡玫基颱風來襲前，業已依國防部頒佈之「防颱、豪大雨整備指導」為防颱措施之準備，於97年7 月17日統整救災資源整備、門窗上封貼膠帶，防止門窗遭強風吹襲破裂、裝設庫房擋水閘門、水溝淤沙清理、裝備固定加蓋帆布、沙包堆置於庫房門口，此有防颱措施準備照片可稽（上證6、8），惟上訴人自認颱風當時僅準備沙包 100個，以烏日分庫範圍之大，且中央氣象局早已連續發布臺中地區應嚴防豪雨發生之警報，縱烏日分庫事前有為上開之準備情事，但依本次颱風淹水之情形觀之，其所為極少數之準備工作（見上訴人所提上證6、8），顯然不足以防禦氣象預報之豪大雨之警報，足證上訴人辯稱烏日分庫確已做好充分之防颱措施云云，洵非事實。
3.再者，烏日分庫人員於颱風來襲前，仍將系爭軍品儲放在僅頂上有裝設遮雨棚之19號鋼棚處，而19號鋼棚僅1 面有牆，另3 面則無牆壁，無牆壁處亦未堆疊沙包，上訴人亦未指示烏日分庫將系爭軍品移放在安全處所，此有上訴人提出之當日現場照片7 張附卷可稽，顯見事前並未做任何防護措施或準備。而卡玫基颱風於97年7 月18日來襲前一日，中央氣象局已連續對中部地區發出豪大雨預報，烏日分庫未事前做好充分之防颱措施，颱風來襲當日，烏日分庫人員於是日上午
7 時許，即已發現分庫已開始淹水，範圍逐漸逼近系爭軍品放置地點，該地點旁設有24小時衛哨崗亭，衛兵自應為緊急之應變，但烏日分庫竟未採取任何搶救措施，此經證人即烏日分庫組長蔡宇智於原審證稱：「當天18日上午5 點多的時候，烏日地區就停電，我們營區有設置抽水馬達，停電之後無法使用，6、7點水勢就上漲，7 點半以後，水勢就明顯快淹到裝備，我們大約在7 點半左右知道淹水」、「一開始淹水是從更深的地方開始淹，程度不是很嚴重，當7 點過後，烏日那邊沒有抽水，水就從堤防滲進來，所以上漲很快，我們在7 點的時候還不是很明顯確定，但已經發現。我們有考量到原告上班的時間，所以接近上班的時間才打電話給原告」、「因為人力不足，所以來不及搶救」等語（見原審卷二第19頁正反面），顯見烏日分庫並無任何之事前充分準備及颱風來臨時搶救之積極作為，乃極為明確之事實，從而上訴人所辯烏日分庫已有充分之防颱措施，洵非可採。
4.雖上訴人另抗辯系爭軍品重量甚重，需要拖板車才能搬運，人力無法推動云云。惟證人蔡宇智亦證稱：「因為我們還有其他的裝備要處理，所以原告在交貨的時候，我們有告知可能會淹水的情況，因為當時營區裡面唯一有鋼棚的地方就是在那裡，所以它們就放在那裡」等語（見原審卷二第18頁反面），顯見烏日分庫人員於儲放系爭軍品時，即已知悉該處接近中彰橋，可能會有淹水情形，竟於颱風來襲前，未利用充裕時間，預先將系爭軍品移至較安全處所儲放，實難諉無過失。至於證人蔡宇智證稱其發現系爭軍品泡水後，立即於97年7月18日上午8時許以0000000000號行動電話通知被上訴人經理陳淙志請派員協助云云，但證人陳淙志否認上開時間上訴人曾有人打電話通知其淹水情形，其係因為該公司在烏日地區兩位同仁於同日上午9 時50分以電話通知後，先請該兩位同仁前往烏日分庫察看，其自己於當日上午10時20分打電話給陸軍工兵處陳智豪少校，再打電話給蔡宇智，但當日上午因為烏日分庫淹水嚴重，無法進入，所以只有到橋上拍攝裝備淹水情形等語（見原審卷二第53頁反面、54頁正面），有關此部分二證人雖各執一詞，然被上訴人經理陳淙志則提出電話通聯記錄以為佐證（原審卷一第57~ 62頁），而蔡宇智少校卻未能提出通聯記錄加以證明，是蔡宇智之證言之可信度已堪置疑，縱使蔡宇智確有通知被上訴人經理陳淙志，惟依其所稱係於是日上午8 時許才通知陳淙志，但如證人蔡宇智之上述證言可知：「烏日分庫於是日上午6、7點水勢就上漲，7點半以後，水勢就明顯快淹到裝備，我們大約在7點半左右知道淹水」，則其再於是日上午8 時許通知陳淙志，陳淙志再通知烏日地區兩位同仁，如果能順利進入烏日分庫，其時系爭軍品早已淹水受損，何況，事後被上訴人公司欲進入烏日分庫搶修系爭軍品以減少損失，卻未為上訴人所同意而未果，本件之重點乃在上訴人於颱風來襲前，並非不知儲放系爭軍品處容易淹水，竟未在颱風來襲前將系爭軍品移至安全處所，或為足夠之防颱措施，其顯有過失至為明確，故被上訴人主張系爭軍品泡水係因上訴人未做好防颱措施，有可歸責於上訴人之事由等語，應可採信。
㈡若系爭軍品非因可歸責於上訴人之原因而泡水毀損，其危險
應由被上訴人或上訴人負擔？⒈本件採購案共分3 批交貨，檢驗方法依採購契約清單備註
第10項約定包含目視檢查、性能測試及最終教育訓練。性能測試部分於目視檢查合格後之次日起30日曆天內，由聯勤工兵裝備基地勤務廠依附件3 測試報告表實施測試，於完成次日起14日曆天內出具報告，並由陸軍司令部工兵處彙整後函覆履約驗收單位，教育訓練部分，由被上訴人於簽約後次日起45日曆天內，提出教育訓練實施計畫。系爭第2 批軍品20套於97年6月23日完成交付烏日分庫接收，於同年6月30日經上訴人目視檢查，會驗人員抽驗5﹪，照明設備1部（照明尾車組1組，序號786024），依契約附件1實施會驗（驗收），並實施目視檢查，認符合契約約定，惟因照明成套裝備1 套未檢附原廠出廠證明，備品延長線製造日期不符，及未附品質保證文件，而未完成驗收。嗣被上訴人於97年7月1日補正後重新報驗，並於同年7月14日辦理會驗，會驗人員抽驗 5﹪，照明設備1部（照明尾車組1 組，序號000000000），依契約附件1 實施會驗（驗收），並實施目視檢查合格，確認符合契約約定，被上訴人乃檢附契約清單備註十㈠規定之文件，經上訴人確認相符後收存等節，為兩造所不爭執，並有國防部軍備局採購中心內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單2 件，及陸軍司令部內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單1 件在卷可憑，堪信為真實。足證系爭軍品已經目視驗收合格，但尚未經過性能測試及教育訓練等驗收合格作業。
⒉按本件採購案「內購財物、勞務採購契約通用條款」第7. 6
條約定：「乙方（即被上訴人）所提出之貨品，於驗收合格且交付接收單位收受前，相關毀損、滅失之危險，仍由乙方負擔」，此有該通用條款附卷可參（原審卷一第21頁背面）。上訴人固辯稱系爭軍品僅經目視驗收合格，尚未經過性能測試及教育訓練驗收合格，並不符合本件採購案上開條款第
7. 6條「驗收合格」之定義，故相關毀損、滅失之危險，應由被上訴人負擔云云。惟查，依上訴人提出現行有效之軍事機關採購作業規定中伍、財物勞務驗收檢驗一、接收與檢驗㈠接收作業如下：3 規定：「接收責任：交貨接受後，在未實施會同驗收前，接收單位對該項物品不得任意開封，並應善盡存儲、保管之責」（原審卷一第98頁），縱其為內部行政規則，亦可知採購接收單位交貨接收後，在未實施會同驗收前，對於貨物仍應善盡存儲、保管之責，顯見並未免除接收單位對於已交付但尚未驗收完成之貨物之保管責任。又本件被上訴人交付之第1批、第3批軍品，均經目視驗收、性能測試與教育訓練等驗收合格作業程序，此為上訴人所不爭執，而系爭第2 批軍品亦已目視驗收合格，僅於等待進行性能測試與教育訓練等作業期間，適逢颱風來襲，上訴人未及時做好防颱措施，以致系爭軍品泡水而毀損，已如上所述，並非被上訴人無法提出給付或拒絕接受驗收作業，核與本件採購案內購財物、勞務採購契約通用條款第7. 6條係在一般之通常情形下之約定有間，尚無法以上開約定排除上訴人之保管責任。
3.況依民法第373 條規定：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。但契約另有訂定者，不在此限」，其立法意旨係認標的物交付後，因標的物事實上在買受人之實力控制之下，出賣人實在無法掌控，故除有特約排除外，風險及利益應由買受人承擔。本件被上訴人交付之系爭第2 批軍品共20套，而烏日分庫為軍事營區，一般人無法任意進入，被上訴人自不可能派人入內看管，被上訴人既已將系爭第2 批軍品交付烏日分庫，對之已完全無實際掌控能力，如仍要被上訴人負擔系爭第2 批軍品交付後之風險，顯有不公及窒礙難行之處。故本件採購案「內購財物、勞務採購契約通用條款」第7. 6條「於驗收合格且交付接受單位收受前」風險均未轉移之約定，實有過苛，應擴張解釋為「於交付接受單位收受後」，其毀損、滅失之危險即已轉移由接受單位負擔，始為公允。換言之，被上訴人已將系爭軍品交付上訴人指定之接收單位收受管領支配之下，並儲放於被上訴人無法掌控之區域，且經上訴人於97年7 月14日會驗時判定目視檢查合格，則相關毀損、滅失之危險，應由上訴人負擔，始合乎公平原則，被上訴人就其後之應毀損、滅失，無改善、拆除、重做、退貨或換貨之義務。
㈢被上訴人就系爭軍品於風災泡水後，未將系爭軍品搬離，是
否應負與有過失責任？被上訴人於97年7 月18日上午發現系爭軍品泡水後，即與上訴人及烏日分庫之有關人員聯絡等情，業據證人陳淙志證述在卷，且證人即烏日分庫組長蔡宇智、陸軍司令部工兵處少校陳智豪及採購中心上校採購官朱迺明亦於原審言詞辯論期日均證稱發現當時系爭軍品已經泡水，根本來不及搶救，且烏日分庫淹水嚴重，門口有淹水應該進不去等語（見原審卷二第19頁、73頁正、背面）。及參酌上述理由㈠之3.證人蔡宇智之證言，則被上訴人於受通知並知悉烏日分庫淹水時，系爭軍品早已因風災泡水，亦來不及派員參與搶救，何況棒上訴人於風災當時曾派2位於中部之員工前往烏日分庫欲查明有無淹水情形，，惟因無法立即進入烏日分庫察看並協助搬離，只得在外拍照取證，有其提出之照片附卷可證，是被上訴人應已盡其注意之義務。再參證陳淙志證述：「當天烏日分庫有淹水，所以他們不讓我們進入營區，…中間我們有跟採購中心的朱迺明上校聯繫，告訴他們淹水的情形，及我們要進入搶救裝備的作為。」、「7 月21日我有進入烏日分庫看淹水的情形，當時我有跟朱迺明上校聯絡，我們想要搶救的作為，但他認為我們只有一條路可以走，就是把東西全部收回重做，我們有要求請他開協調會，但沒有結論。」（見原審卷二第53頁背面、554頁正面 ），足見被上訴人於風災之事中及事後，均積極要搶救系爭軍品，惟係因上訴人不予理會，是被上訴人核無過失可言，上訴人抗辯被上訴人與有過失云云，應非可採。
㈣系爭軍品仍有未毀損部分，該未毀損部分之貨款是否應予扣
除？被上訴人得否請求上訴人給付系爭軍品全部貨款？⒈按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得
請求對待給付，民法第 267條定有明文。查本件係因上訴人未及時做好防颱措施，於颱風來襲前將系爭軍品先行移至安全處所，復於颱風來臨時未能及時將系爭軍品搬移至烏日分庫內地勢較高之處所，以致系爭軍品泡水而部分毀損，屬可歸責於上訴人之事由，且已交付之系爭軍品危險負擔應由上訴人任之，已如前述，被上訴人依據民法第267條前段之規定，自得請求此部分系爭軍品之價款12,216,580元。
⒉查系爭軍品經清點後，仍有小型發電機組20組、鋁質收納箱
10 套、照明尾車組備份材料8套，未受泡水毀損，此為兩造所不爭執，被上訴人並就此提出照明設備第2 批交貨品項未受風災損壞清單成本金額表，主張未受毀損部分軍品之金額為1, 460,040元，而上訴人對此金額並未提出具體之爭執，應認被上訴人主張之金額可採。則此未毀損部分雖未經過性能測試及教育訓練等驗收程序，但此未毀損部分之軍品，係系爭合約第2 批20套中之一部分軍品，而合約之全部軍品共81套，分 3次交貨。是全部軍品應非各自獨立而是可以交互使用。又系爭第 2批軍品受損部分既可歸責於上訴人，而應由上訴人負擔危險，自應給付價金予被上訴人，則雖未受毀損部分軍品未經過性能測試及教育訓練等驗收合格作業程序，但既經目測驗收，依合約上訴人自有義務進行其後之性能測試及教育訓練等驗收程序，係上訴人不進行上開程序，要求被上訴人取回，顯係上訴人以不正當之方法阻止上開驗收程序之進行，應認其條件已成就，是本件被上訴人請求上訴人給付未毀損部分軍品之價款1, 460,040元，核屬有理由，亦應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依據國防部軍備局採購中心內購財物、勞務採購契約之約定，請求上訴人給付12,216,580元，及自調解申請書繕本送達翌日即97年9 月25日起（本件被上訴人並未提出調解申請書繕本送達翌日之時間，故以調解申請日翌日起算）至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，原審就毀損軍品部分判准上訴人應給付被上訴人10,756,540元及自97年9 月25日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於未毀損部分軍品之價款1, 460,040元部分，原判決駁回被上訴人之訴，核有未洽，被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第2項所示。
七、上訴人就附帶上訴部分陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，因被上訴人提起附帶上訴之聲明並未請求宣告假執行，是附代被上訴人此部昐無庸審酌。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，經本院詳加審酌後，認均不足以影響判決之結果，毋庸一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 8 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 9 日
書記官 高澄純附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。