臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第309號上 訴 人 京城商業銀行股份有限公司嘉義分公司法定代理人 王信景訴訟代理人 許良宇律師被上 訴人 聯合光纖通信股份有限公司法定代理人 金世添訴訟代理人 曾文港
謝宗穎律師上 一 人複代 理人 林銘龍律師上列當事人間給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國99年4月8日臺灣新竹地方法院98年度重訴字第146號第一審判決提起上訴，本院於99年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項起息日應更正為民國九十八年四月十四日。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與訴外人元山技術顧問工程有限公司（以下稱元山公司）於民國97年1月15日簽訂工程合約書（以下稱系爭工程合約），約定由元山公司向伊承攬施作「高快速公路整體路網南區交控系統工程之土木管道及鋼結構工程」（以下稱系爭工程），總價款新臺幣（下同）2億4,850萬元（含稅），元山公司並依系爭工程合約第5條第1項第1款提出上訴人於97年3月10日開具之履約保證金連帶保證書（以下稱系爭保證書），載明上訴人就元山公司應繳納之履約保證金2,420萬元負連帶保證責任。嗣元山公司未依合約履行義務，且自98年2月2日起即停工未施作，經伊核算元山公司應給付之逾期違約金及損害賠償等金額合計達1億8,806萬7,038元，扣除元山公司若繼續履約時伊應給付該公司之工程款7,686萬4,035元，元山公司仍應給付伊1億1,120萬3,003元，依系爭工程合約第5條第3項約定，此項金額得自履約保證金中扣抵。伊已先後於98年2月13日、同年月24日及同年3月14日以書面通知上訴人履行保證責任，然上訴人迄今仍拒不給付，爰依系爭保證書第2條約定，求為命上訴人給付伊2,420萬元，及自支付命令繕本送達翌日即98年4月14日起（原判決誤為98年4月13日）至清償日止，按年息5%計算利息之判決。原審判命上訴人如數給付，上訴人不服，提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊係因被上訴人於97年3月7日以函文表示同意將應給付元山公司之工程款直接電匯至元山公司於伊分行開設之存款帳號後，始簽發系爭保證書，故被上訴人將應付元山公司之工程款匯入上開指定帳戶，為伊承擔本件履約保證責任之前提，而被上訴人竟於97年6月19日、同年7月18日及同年11月27日分別將元山公司之工程款2,999萬9,500、2,9
9 9萬9,500、1,966萬6,217元匯入該公司設於訴外人兆豐國際商業銀行股份有限公司之帳戶，顯已違反上開義務，故伊於被上訴人依約將上開工程款7,966萬5,217元（29,999,500+29,999,500+19,666,217）匯予伊前，自得拒絕履行本件保證債務。縱伊應履行保證責任，惟依系爭保證書第2條約定，伊對被上訴人所負之債務應為選擇之債，伊得就金錢給付或代洽其他廠商履行擇一而為給付，而伊既已於98年4月2日函請被上訴人提供相關資料，俾利伊委請廠商就系爭工程未完成部分履行以為選擇權之行使，無選擇權之被上訴人自不能要求伊以金錢給付履行債務，是被上訴人逕自發包交由其他廠商施作工程，再向伊請求給付履約保證金，顯屬無據。又系爭保證書應屬民法連帶保證責任之性質，係擔保元山公司因違約造成損害所生之賠償責任，被上訴人迄未舉證證明其損害之金額，其請求給付履約保證金，仍不應准許。再系爭工程合約第15條約定合約總額千分之1之逾期違約金顯屬過高，亦應酌減至相當數額。另被上訴人違約未將上開應付元山公司之工程款匯予伊，致伊受有7,966萬5,217元之損害，是縱認伊應給付履約保證金予被上訴人，伊亦得以該損害賠償債權與之相互抵銷，並得以被上訴人債務不履行為由解除契約等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人與訴外人元山公司於97年1月15日簽訂系爭工程合約，由元山公司承攬施作被上訴人之系爭工程，總價款2億4,850萬元（含稅），依該工程合約書第5條第1項第1款之約定，元山公司就承攬之系爭工程應繳納履約保證金2,420萬元，並得以現金或銀行保證函或金融機構簽發之本票繳納。上訴人於97年3月10日開具履約保證金連帶保證書予被上訴人，就元山公司所應繳納履約保證金負連帶保證之責任。嗣被上訴人於98年2月13日、同年月24日以元山公司違約為由，以書面通知上訴人履行保證責任等事實，為兩造所不爭，復有工程合約書、履約保證金連帶保證書及函文等件為證，堪信為真實。
四、被上訴人主張，因訴外人元山公司施作系爭工程嚴重違約，自98年2月2日起停工未進行施作，伊依系爭保證書約定通知上訴人履行連帶保證責任，上訴人仍未履行，自應依系爭保證書約定，給付履約保證金2,420萬元予伊等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按履約保證金係為擔保承攬人契約之履行，於訂約時即應給
付，並非於違約發生損害時始得請求，其交付之時間，為顧及得標廠商於訂約時可能有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，故履約保證金保證書之性質仍為履約之保證，其主要義務在於付款而非履約，是銀行所出具之保證書應依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。查系爭工程合約第5條付款辦法約定：「(1)契約價金之給付方法：1履約保證金：乙方(即訴外人元山公司)於簽約後15日內繳納履約保證金，其金額為合約總價10%（得以現金、銀行保證函、金融機構簽發之本票繳納）…」等語（見原審司促字卷第5頁）；而元山公司依上開約定所提出由上訴人出具之系爭保證書第2條約定：「機關（即被上訴人）依招標文件、契約規定認定有不發還廠商（元山公司）保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。」等語（見原審司促字卷第16頁），足見系爭保證書具有獨立性及無因性，係屬付款之承諾，為現金之代替。上訴人一被經上訴人書面通知即有如數給付保證金之義務，而非履行元山公司之承攬契約義務。被上訴人主張，元山公司自98年2月2日起停工未進行施作，嚴重違約致伊遭受損害，伊已向臺灣嘉義地方法院聲請對元山公司發支付命令，命元山公司支付2,624萬3,476元確定一節，業據其提出工程合約書支付命令聲請狀、支付命令及確定證明等件為證（見本院卷第106-113背面），堪認已生系爭工程合約第5條(3)所稱：「乙方履約有逾期違約金、損害賠償…等情形時，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵」之事由，則被上訴人依系爭保證書第2條約定書面通知上訴人如數給付履約保證金，自屬有據。至上訴人抗辯，被上訴人所提之「UFOC P/O列表」所列品名規格及數量，是否確為元山公司依原工程合約應施作之項目、規格及數量，及被上訴人主張之違約金過高，應予酌減免除云云，業經前開確定支付命令命元山公司給付，且屬元山公司與被上訴人間就系爭工程合約所生之爭執，要與上訴人依系爭保證書約定之給付義務無涉，上訴人所辯顯不可採。
㈡次按，選擇之債云者，謂於預定數宗給付中，依選擇而定之
一個給付為標的之債。系爭保證書第2條但書雖約定：「但本行代洽經機關審核符合原招標文件所訂資格之其他廠商，就未完成部分完成履約致無不發還履約保證金/保固保證金之情形者，不在此限。」等語，惟該條但書係指被上訴人對元山公司之違約情事，就上訴人所代洽符合原招標文件所訂資格之廠商有審核權限，一旦同意由代洽廠商就未完成部分完成履約，即不得再請求給付履約保證金。非謂被上訴人代洽廠商履約為預定給付之一，自難謂係選擇之債。上訴人辯稱，此為選擇權屬伊之選擇之債云云，尚不可採。而上訴人並未洽得經被上訴人審核符合原招標文件所訂資格之廠商，就未完成部分完成履約，乃兩造所不爭，自無該條但書之適用。
㈢再被上訴人雖辯稱，元山公司於97年3月7日以元總字第0000
00-00號函予伊，略謂：「本公司與貴公司所訂之工程合約應給付本公司之工程款，擬請於約定付款日直接電匯本公司於京城商業銀行嘉義分行所開立之存款帳號，中途非經京城商業銀行嘉義分行書面同意，貴我雙方均不得中途變更。敬請查照惠覆。」等語；被上訴人於同日即以97聯合字第MD019號函正本予伊謂：「依來文元總字第0000000-00號函內容，同意辦理。」等語，足證被上訴人應給付元山公司之工程款應全數匯入伊帳戶，為被上訴人應對伊履行之契約義務云云。然前開元山公司97年3月7日文乃元山公司間就關於工程款給付方式對被上訴人提出之要求，被上訴人同日發函同意辦理，亦係對元山公司為承諾。雖其以正本寄發上訴人，副本寄發元山公司，然並未將工程款之債權人變更為上訴人，亦非與上訴人成立契約或就系爭保證書之履行方式為變更之約定。縱被上訴人嗣未依該約定方式給付工程款，亦係元山公司與被上訴人間之爭執，與上訴人無涉。被上訴人既未與上訴人就工程款給付方式成立契約，即不負擔對上訴人此項契約義務，上訴人辯稱，因被上訴人之未將應給付元山公司之工程款匯入伊帳戶，致其無法取得元山公司7,966萬5,217元之工程款以為抵償，伊得為同時履行抗辯拒絕履行本件履約保證契約，並解除系爭履約保證契約，另就上訴人對被上訴人得主張之損害賠償債權為抵銷之抗辯云云，均非可採。
五、綜上所述，被上訴人依系爭保證書之約定，請求上訴人給付2,420萬元，及自支付命令狀繕本送達翌日即98年4月14日（原判決誤為98年4月13日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認不足以影響本判決之論斷，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 徐福晉法 官 詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。