臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第310號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 葉繼升律師被 上訴人 丙○○
乙○○○共 同訴訟代理人 金學坪律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國99年3月23日臺灣桃園地方法院98年度重訴字第286號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於99年9月20言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
被上訴人丙○○應將如附表一、附表二所示土地之抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人乙○○○應將如附表三所示土地之抵押權設定登記予以塗銷。
第一審、二審及變更之訴訴訟費用，除確定部分外，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人於原審主張：被上訴人丙○○、乙○○○（下稱丙○○、乙○○○）及原審共同被告陳致廷、陳曉琪（下稱陳致廷、陳曉琪）明知如附表一、二、三所示之土地為訴外人陳梁對妹（下稱陳梁對妹）所有，渠等間並無金錢消費借貸關係存在，竟基於幫助陳梁對妹脫免財產之意思，虛偽設定如附表一、二、三所示之高額抵押權，依民法第87條及第113條規定，於原審訴請確認抵押權不存在並予以塗銷。嗣上訴人於本院審理中，關於請求塗銷抵押權部分，依民法第87條、第767條及第242條之規定，變更訴訟標的為代位陳梁對妹行使物上請求權（見本院卷第18頁），核其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊與陳梁對妹為姊妹關係，然陳梁對妹自民國(下同)91年起
，即拒絕將其與伊共有之合夥財產（坐落於臺北縣新莊市○○段○○段○○號所有權應有部分10,000之51之土地、及其上門牌號碼為臺北縣新莊市○○○路○號4樓之12之建物）之租金收益分配予伊，經伊先後對陳梁對妹提起2次民事分配合夥利益之訴，均獲得伊勝訴判決確定(臺灣板橋地方法院92年度板簡字第2742號民事判決、臺灣板橋地方法院93年度簡上字第89號民事判決，下稱「第一次訴訟」；臺灣板橋地方法院94年度訴字第1931號民事判決、臺灣高等法院95年度上易字第463號民事判決，下稱「第二次訴訟」)。
㈡陳梁對妹於上開第一次訴訟審理之際，唯恐該訴訟敗訴後有
遭伊查封其財產之虞，故為脫免財產，乃於93年7月16日將其所有之坐落桃園縣○○鄉○○段湳子小段135地號、159之6地號、130之5地號、159之5地號、130之3地號土地(下稱系爭土地)以贈與為原因，分別移轉予其子女陳致廷、陳曉琪。伊發現上開事實後，遂於97年6月17日對陳梁對妹、陳致廷及陳曉琪提起民事撤銷贈與訴訟，經原法院以97年度重訴字第237號判決撤銷上開贈與及所有權移轉行為，並已確定。
㈢然陳梁對妹為遂行其脫免財產之目的，竟於97年6月17日伊
提起前開民事撤銷贈與訴訟後，與陳致廷、陳曉琪、丙○○及乙○○○，明知渠等實際上並無金錢消費借貸關係存在，竟於97年10月20日再次於系爭土地上虛偽設定高額抵押權，設定情形如附表一、二、三所示。按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」，民法第87條第1項本文定有明文。陳致廷、陳曉琪、丙○○、乙○○○與陳梁對妹均為至親，明知系爭土地實際上應為陳梁對妹所有，且渠等實際上並無金錢消費借貸關係存在，然渠等竟基於幫助陳梁對妹脫免財產之意思，而於系爭土地上虛偽設定高額抵押權，故依上開規定，渠等間之抵押權設定行為自屬無效。
㈣對被上訴人抗辯所為之主張：
⒈被上訴人一再抗辯系爭土地實際上係丙○○出資，僅借名登記在陳梁對妹名下云云，惟：
①被上訴人雖辯稱：原法院97年度重訴字第237號撤銷贈與事
件中，漏未審酌系爭土地係丙○○所有之事實，故該確定判決不得做為本件訴訟之判決基礎云云。惟陳致廷、陳曉琪及陳梁對妹，均與丙○○為至親關係，對於丙○○之財產狀況應知之甚詳，然渠等於前開撤銷贈與訴訟中，非但「從未」提出系爭土地應係丙○○所有之事實，反而均坦承系爭土地係陳梁對妹所有。是前開確定判決並無被上訴人所稱漏未審酌之情事，且該判決係基於被上訴人自認之事實所為合法判決，自無不當。
②被上訴人又抗辯：伊起訴主張撤銷前開贈與時，陳梁對妹尚
有門牌號碼臺北縣新莊市○○○路○○號4樓之12之房地，並非無財產足以清償伊債權之情事，故前開原法院97年度重訴字第237號撤銷贈與判決，認定事實不當云云。然伊對陳致廷、陳曉琪及陳梁對妹起訴主張前開撤銷贈與事件時，陳梁對妹名下確實並無任何財產，此由前開判決書第4頁兩造不爭執事實（五）記載「除附表所示不動產外，被告陳梁對妹名下已無充足資產可供清償原告之上開債權」等語，應可為證。至於，門牌號碼臺北縣新莊市○○○路○○號4樓之12之房地，當時係登記在「致廷股份有限公司」之名下，並非陳梁對妹之財產。是故，被上訴人前揭抗辯，自非可採。
③況且，被上訴人一方面辯稱：系爭土地實質上係「丙○○」
所有，並非陳梁對妹所有；一方面卻又辯稱：係「陳梁對妹」同意以附表三之土地為乙○○○設定抵押權，以擔保「陳梁對妹」向乙○○○之借款。由此可見，陳梁對妹應就附表三土地有實質支配力，為系爭土地真正之所有權人無疑，否則豈有可能同意以該土地為乙○○○設定抵押權？故被上訴人辯稱系爭土地實質上係丙○○所有，並非陳梁對妹所有云云，顯非實在。
④按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力；依本法所為之登記，有絕對效力；以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人，民法第758條第1項、土地法第43條、信託法第4條第1項分別訂有明文。從而，縱使權利人將其不動產信託他人，倘非經信託登記，仍不得對抗第三人。亦即未辦理信託登記之不動產，其委託人與受託人均不得主張該信託不動產非屬受託人之財產而對抗第三人，更何況借名登記並非信託，僅係將財產權登記他人名下，並無委託管理之意思，又欠缺信託契約之內容，其當事人自不得享有高於信託當事人之保障(本院92年度上字第145號判決參照)。是故，縱認系爭土地為丙○○出資，僅借名登記在陳梁對妹名下云云，然依舉輕明重之法理，被上訴人仍應不得以此對抗伊。
⒉被上訴人所提之證據，不足以證明渠等間有金錢消費借貸關係存在：
①被上訴人雖提出證據欲證明渠等間確有金錢消費借貸關係存
在，然被證三、被證四頂多僅能證明陳曉琪有自WilliamWoods University畢業，且有開設補習班之事實；而被證五頂多僅能證明王秋霞係土城市○○路○○巷○○號及16之2號5樓之所有權人，至於王秋霞為何人？與被上訴人間有何關係？被上訴人均未敘明，故上開證據均不足以證明陳曉琪、陳致廷有向丙○○借貸金錢之事實。
②再者，被證六之本票，性質上屬私文書，依民事訴訟法第35
7條規定，伊否認其真正。且由被證六之本票號碼均係連號，而「本票號碼」在先者，「發票日」竟然在後，可知該等本票應係被上訴人臨訟編造。至於，被證六之乙○○○銀行交易明細，充其量僅能證明乙○○○之收支情形，並不足以證明乙○○○有陸續借錢給陳梁對妹之事實。
③況且，由系爭土地之土地登記謄本觀之，就本件「擔保債權
種類及範圍」多係記載：為擔保「97年7月5日金錢消費借貸
」。此亦與被上訴人抗辯：本件被上訴人間之借貸係丙○○借錢給陳曉琪出國唸書、開補習班、借錢給陳致廷買房子，及乙○○○長期借錢給陳梁對妹等事實不符。由此益見，被上訴人抗辯渠等間有借貸關係存在，應係被上訴人臨訟杜撰，實無足採。
⒊被上訴人抗辯：系爭抵押權係為擔保丙○○借錢給陳曉琪出
國唸書、開補習班、借錢給陳致廷買房子，及乙○○○長期借錢給陳梁對妹等債權云云，並非事實：
①由系爭土地之土地登記謄本觀之，就本件「擔保債權種類及
範圍」多係記載：為擔保「97年7月5日金錢消費借貸」等語。由此可見，此記載與被上訴人上開借錢給陳曉琪出國唸書、開補習班、借錢給陳致廷買房子等抗辯，不論在借款「時間」及借款「金額」均顯不相符，合先敘明。
②又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有規定。被上訴人既然主張本件抵押權設定係真實，則被上訴人自應提出渠等於「97年7月5日」確實有發生金錢消費借貸關係之證據，以證明此等有利於被告之事實。然被上訴人至今仍未提出此部分之證據，反而一再主張渠等間於97年7月5日「以外時間」有借貸關係存在云云，縱令屬實，亦應與本件無關。
③況且，丙○○及陳梁對妹因本件虛偽設定抵押權登記事件，
日前業經臺灣板橋地方法院檢察署以偽造文書罪起訴在案。而陳致廷、陳曉琪、及乙○○○雖獲檢察官不起訴，然觀該不起訴書之記載，可知陳曉琪於該案中已自承「伊不清楚名下不動產狀況，家中土地均係母親陳梁對妹處理，亦未親自或陪同父母辦理名下土地之抵押權登記」等語；而丙○○亦自承「陳曉琪、乙○○○對於設定登記並不清楚，亦不知悉設定之金額，土地登記申請書係陳梁對妹拿回來後，告訴伊設定之對象、金額，伊在依照填寫後，交予陳梁對妹辦理登記申請」等語；而陳梁對妹亦稱「陳曉琪、乙○○○對於抵押權設定登記均不知情，係伊將登記申請書拿回來後，交給丙○○填寫，而金額係大約抓的數目，沒有詳細計算」等語。由此亦可明確得知，本件抵押權設定登記，係由丙○○與陳梁對妹一手操控，陳曉琪等人並未參與，且金額僅係大約兜湊，故應屬虛偽無疑。
㈤綜上所述，陳致廷、陳曉琪、丙○○及乙○○○間既無金錢
消費借貸關係存在，則被上訴人等以此為系爭土地設定抵押權之行為，自屬通謀虛偽意思表示，而為無效。且因陳梁對妹為系爭土地之所有權人，積欠伊高額債務，竟怠於請求被上訴人塗銷系爭抵押權，伊自得依民法第87條、第767條及第242條規定代位陳梁對妹請求被上訴人塗銷系爭抵押權。
原審判決⒈確認丙○○就陳曉琪所有如附表一所示土地所設定之抵押權不存在。⒉確認丙○○就陳致廷所有如附表二所示土地所設定之抵押權不存在。⒊確認乙○○○就陳致廷所有如附表三所示土地所設定之抵押權不存在。而駁回上訴人其餘關於塗銷上開抵押權設定登記之請求，其認事用法不當，爰提起上訴，並於本院為訴之變更，聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉丙○○應將如附表一所示土地之抵押權設定登記予以塗銷。⒊丙○○應將如附表二所示土地之抵押權設定登記予以塗銷。⒋乙○○○應將如附表三所示土地之抵押權設定登記予以塗銷(本院僅須就變更後之新訴為裁判，另陳曉琪、陳致廷就其原審敗訴部份，未據聲明不服，已告確定）。
二、被上訴人則辯以：㈠系爭土地均係丙○○於76年5月8日經訴外人梁毓慧介紹，以
自有資金向訴外人徐寶倉購買之田地，且陳梁對妹於71年間起迄今罹患重症肌無力症，四肢無力、眼皮下垂、吞嚥困難，長年服用大力丸及類固醇藥物，藥物之副作用導致陳梁對妹無法集中注意力，須長期治療，陳梁對妹並無工作能力。家中經濟均係由丙○○獨自支撐，故76年間購買系爭土地時之資金，確由丙○○獨力負擔，惟丙○○因不具自耕農身分無法登記，故將系爭土地登記予具有自耕農身分之陳梁對妹，雙方為借名登記關係。嗣89年農業發展條例修正通過後，原欲將上開土地回復登記丙○○名下，惟因考量稅務問題及兒女已大等情，丙○○遂決定將上開土地直接贈與給陳曉琪及陳致廷，要求陳梁對妹於93年間將桃園縣○○鄉○○段湳子小段135地號、159之6地號、163之7地號土地以贈與方式登記給陳曉琪；桃園縣○○鄉○○段湳子小段130之3地號、130之5地號、159之5地號土地贈與登記予陳致廷。㈡系爭土地並非陳梁對妹所有，故丙○○於93年6月間將系爭
土地贈與子女陳曉琪及陳致廷時，並無害及上訴人債權之意，況陳曉琪、陳致廷及丙○○於贈與系爭土地時僅知悉上訴人與陳梁對妹間於92年間有一請求分配合夥利益新臺幣（下同）425,000元之訴訟（即上訴人所述第1次訴訟），而陳梁對妹於93年間提存425,000元做為其上開債權之擔保，此外雙方並無其他債權債務關係存在。未料，上訴人嗣第1次訴訟（94年5月25日確定）判決認定其與陳梁對妹有合夥關係後，竟於94年10月間對陳梁對妹提起第2次訴訟，惟該當時離伊等辦理移轉登記已逾1年3個月，顯見伊等移轉系爭土地之行為，並無詐害上訴人債權之意圖。
㈢再者，當時上訴人所主張其與陳梁對妹各出資1/2所買受門
牌號碼臺北縣新莊市○○○路○○號4 樓之12房屋及坐落基地，並未移轉予他人、亦無設定任何抵押權，上訴人若欲主張其合夥權利尚有上開房地得主張，上訴人並無債權不能獲得清償之情形。原法院97年度重訴字第237號判決審理時，當時之委任律師漏未主張上開情事，又表示無庸上訴，致前開判決確定，惟前開判決因有上開漏未審酌之部分，應不得作為本件訴訟之判決基礎。
㈣上訴人主張其於97年6月17日提起前開撤銷贈與（原法院97
年度重訴字第237號）訴訟後，伊等明知系爭土地實際上為陳梁對妹所有，而伊等實際上並無金錢消費借貸關係存在，竟於97年10月20日於系爭土地上虛偽設定高額抵押權，設定情形如附表一、二、三所示，應為無效，請求塗銷上開抵押權登記云云。惟系爭土地實為丙○○所有，已如前述，陳曉琪、陳致廷因出國、求學、開業等等原因與父親丙○○確有借貸關係存在；而乙○○○與訴外人陳梁對妹因有長期借貸關係，遂要求其兒子即陳致廷提供土地擔保雙方之債務，茲分就上訴人起訴附表一、二、三部分說明如下：
⒈附表一（桃園縣○○鄉○○段湳子小段135地號、159之6地
號），陳曉琪與丙○○設定抵押權1,500萬元部分：因陳曉琪自大學畢業後出國唸書，花費約計250萬元、回國後95 年設立補習班花費約200萬元，上開款項均係向丙○○支借，嗣後又因買賣股票、地下期貨、基金均慘賠，向丙○○陸續借款約計1,000萬元，為保障丙○○之權益，遂將登記於陳曉琪名下之2筆土地共同設定抵押權1,500萬元予丙○○。
⒉附表二（桃園縣○○鄉○○段湳子小段130之5地號），陳致
廷與丙○○設定抵押權300萬元部分：此部分為陳致廷91 年間結婚及94年間購屋時，向父親借款約300餘萬元，因短期內無法還款，遂於95年7月間將此筆土地設定擔保抵押給丙○○。惟此部分並非97年10月20日後所設定，故主張為97年6月17日起訴後所為之虛偽設定，顯屬違誤。
⒊附表三（桃園縣○○鄉○○段湳子小段159之5地號、130 之
3地號），陳致廷與乙○○○設定抵押權1,000萬元部份：緣陳梁對妹自90年起陸續向乙○○○借款，至97年間因陳梁對妹欲再次向乙○○○借款，乙○○○認應有所擔保始願意再借錢給陳梁對妹，故遂由陳致廷提供此2筆土地設定1,000萬之抵押權以擔保陳梁對妹過去及未來向乙○○○之借款。自90年起至98年止，尚未計算利息部分陳梁對妹已向乙○○○借款699萬元。
⒋綜上，被上訴人間之抵押權設定確有消費借貸關係存在。而
按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」，最高法院48年台上字第29 號判例意旨足資參照，上訴人既主張伊等間並無借貸關係而有通謀虛偽意思表示之情，則上訴人應就其主張負舉證責任，斷不得僅以其主觀推測作為其訴訟之主張。況附表二之部分，更非上訴人所主張於97年6月17日提起前開撤銷贈與訴訟後所設定，故上訴人之主張並不可採。並答辯聲明：上訴駁回。
三、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：
㈠兩造不爭執事項：（見本院卷第75頁背面，99年6月21日準
備程序筆錄）⒈上訴人前依其與陳梁對妹間之合夥關係，向陳梁對妹依民法
第677條第1項之規定，起訴請求分配合夥人利益，經臺灣板橋地方法院92年度板簡字第2742號、93年度簡上字第89號民事判決，判命陳梁對妹應給付上訴人42萬283元本息，並已確定(下稱第1次訴訟)。
⒉上訴人嗣又起訴請求陳梁對妹分配合夥利益，經臺灣板橋地
方法院以94年度訴字第1931號、臺灣高等法院於95年度上易字第463號民事判決，判處陳梁對妹應給付上訴人93萬5,465元本息，並已確定(下稱第2次訴訟)。
⒊上訴人前以陳梁對妹意圖脫免財產使其陷於無資力，使上訴
人對陳梁對妹之債權無法獲得滿足，而有害於上訴人債權為由，起訴請求陳梁對妹與陳曉琪、陳致廷間，就上開土地所為贈與行為及移轉所有權之行為，應予撤銷，陳曉琪、陳致廷應塗銷上開移轉所有權登記，回復為陳梁對妹之名義，經臺灣桃園地方法院以97年度重訴字第237號民事判決准予撤銷並塗銷所有權移轉登記，回復為陳梁對妹之名義，並已確定。
⒋桃園縣○○鄉○○段湳子小段135地號、159之6地號、130之
5地號、159之5地號、130之3地號土地，原登記為陳梁對妹所有；嗣就135地號、159之6地號部分，陳梁對妹與陳曉琪以渠等於93年6月11日就上開不動產成立贈與契約為由，向桃園縣蘆竹地政事務所申請辦理所有權移轉登記，經該機關分別以93年蘆資地字第018554號、第018555號收件，並均於同年7月16日完成贈與為原因之移轉所有權登記予陳曉琪；就130之5地號、159之5地號、130之3地號部分，陳梁對妹與陳致廷以渠等於93年6月11日就上開不動產成立贈與契約為由，向桃園縣蘆竹地政事務所申請辦理所有權移轉登記，經該機關分別以93年蘆資地字第018558號、第018559號、第018557號收件後，均於同年7月16日完成贈與為原因之移轉所有權登記予陳致廷；前開土地於98年5月8日均由桃園縣蘆竹地政事務所以判決回復所有權為登記原因，回復登記為陳梁對妹所有。
以上事實，為兩造所不爭執，並有上開民事判決及確定證明書、土地登記簿謄本、土地異動索引清冊等影本在卷可稽(見原審板調字卷第9-7 6頁、本院卷第27-50頁)，自堪信為真實。
㈡兩造爭執事項：（見同上筆錄）⒈上訴人於本院主張民法第242條代位陳梁對妹行使物上請求
權，是否合法？⒉上訴人主張上訴狀所附附表所示之抵押權設定，為通謀虛偽
之意思表示而不存在，則依據民法第242條之規定，自得代位陳梁對妹請求丙○○應將如附表一、二所示土地之抵押權設定登記、乙○○○應將如附表三所示土地之抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？
四、系爭土地目前已回復登記為陳梁對妹所有：經查丙○○、乙○○○與陳曉琪、陳致廷間，確無金錢借貸關係之存在，渠等就附表一、二、三所示之抵押權設定，乃通謀虛偽意思表示所為之物權行為，係屬為無效，原審並因而判決確認丙○○就陳曉琪所有如附表一所示土地所設定之抵押權不存在、丙○○就陳致廷所有如附表二所示土地所設定之抵押權不存在、乙○○○就陳致廷所有如附表三所示土地所設定之抵押權不存在，此部分未據上訴，業已確定。又上訴人前以陳梁對妹意圖脫免財產使其陷於無資力，使上訴人對陳梁對妹之債權無法獲得滿足，而有害於上訴人債權為由，起訴請求陳梁對妹與陳曉琪、陳致廷間，就上開土地所為贈與行為及移轉所有權之行為，應予撤銷，陳曉琪、陳致廷應塗銷上開移轉所有權登記，回復為陳梁對妹之名義，經臺灣桃園地方法院以97年度重訴字第237號民事判決准予撤銷並塗銷所有權移轉登記，回復為陳梁對妹之名義，並已確定。桃園縣○○鄉○○段湳子小段135地號、159之6地號、130之5地號、159之5地號、130之3地號土地，原登記為陳梁對妹所有；嗣就135地號、159之6地號部分，陳梁對妹與陳曉琪以渠等於93年6月11日就上開不動產成立贈與契約為由，向桃園縣蘆竹地政事務所申請辦理所有權移轉登記，經該機關分別以93年蘆資地字第018554號、第018555號收件，並均於同年7月16日完成贈與為原因之移轉所有權登記予陳曉琪；就130之5地號、15 9之5地號、130之3地號部分，陳梁對妹與陳致廷以渠等於93年6月11日就上開不動產成立贈與契約為由，向桃園縣蘆竹地政事務所申請辦理所有權移轉登記，經該機關分別以93年蘆資地字第018558號、第018559號、第018557號收件後，均於同年7月16日完成贈與為原因之移轉所有權登記予陳致廷；而前開土地於98年5月8日均由桃園縣蘆竹地政事務所以判決回復所有權為登記原因，回復登記為陳梁對妹所有等情，為兩造所不爭執，均堪信為真，均如上述。則系爭土地雖於原審起訴時仍登記為陳致廷、陳曉琪所有，但於本案繫屬後，已回復登記為陳梁對妹所有，目前登記名義人仍為訴外人陳梁對妹。
五、陳梁對妹確實積欠上訴人高額債務未償：㈠經查上訴人前依其與陳梁對妹間之合夥關係，向陳梁對妹依
民法第677條第1項之規定，起訴請求分配合夥人利益，經臺灣板橋地方法院92年度板簡字第2742號、93年度簡上字第89號民事判決，判命陳梁對妹應給付上訴人42萬283元本息，並已確定。上訴人嗣又起訴請求陳梁對妹分配合夥利益，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第1931號、本院95年度上易字第463號民事判決，判處陳梁對妹應給付上訴人93萬5,465元本息，並已確定，為兩造所不爭執，應堪信為真實，亦如上述。又因陳梁對妹遲遲未按雙方合夥購置廠房之約定，分配合夥利益予上訴人，前經上訴人終止與陳梁對妹間之合夥契約，並請求清算及分配合夥財產，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第1848號、本院98年度重上字第545號判決陳梁對妹應給付上訴人960萬5,580元之事實，亦為兩造所不爭執，並有臺灣板橋地方法院97年度訴字第1848號、本院98年度重上字第545號民事判決影本足憑(見本院卷第51-57頁、第137-142頁)，亦堪信為真實，足證陳梁對妹確實積欠上訴人高額債務未償。
㈡被上訴人雖辯稱:陳梁對妹於93年間業已提存42萬5,000元作
為第一次訴訟之擔保，第二次訴訟後上訴人亦已聲請執行陳梁對妹所有臺北縣板橋市○○街○○○號4、5樓房地而滿足其債權，至於第三次訴訟迄今尚未確定，且上訴人另就陳梁對妹所○○○鄉○○段湳子小段163之7地號土地聲請假處分，，故上訴人無代位陳梁對妹行使權利之權云云。惟查：
⒈按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限」，民法第242絛定有明文；依民法第242絛之立法理由，可知債權人代位債務人行使權利，僅以債務人對債權人負有債務、債務人怠於行使其權利，以及債務人怠於行使而由債權人代位行使之權利並非專屬於債務人本身之權利即為已足。而陳梁對妹確實積欠上訴人高額債務未償一節，已如上述，關於第1次訴訟，被上訴人雖主張因陳梁對妹業已於93年間提存42萬5,000元而告完全清償云云，惟查第一次訴訟係命陳梁對妹給付40萬0,283元及自92年8月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。且第一次訴訟係於94年5月25日始經第二審法院宣判(見原審板調字卷第37頁)，距離第一次訴訟認定之利息起算日已逾1年9個月以上，依前開判決主文為計算，陳梁對妹截至第一次訴訟第二審法院宣判之日止，應給付上訴人之利息金額已逾3萬6,000元(400,283x[1+(9/12)+(1/12 )x(19/20)1=36,609)，加計本金40萬0,283元，可知陳梁對妹就第一次訴訟應付上訴人之金額已逾43萬元，即已逾陳梁對妹上開提存之金額42萬5,000元，是被上訴人所辯：第一次訴訟之債務業已清償完浚云云，顯屬不實。
⒉被上訴人雖辯稱：上訴人就第二次訴訟業已就陳梁對妹所有
臺北縣廣合街122號4、5樓房地強制執行而獲得滿足云云;惟查上訴人固曾就陳梁對妹前開房地聲請強制執行，但前開執行案件(即臺灣板橋地方法院96年度執字第25088號強制執行案件)，係因前開房地價值不足以清償優先債權及強制執行費用，經執行法院依強制執行法第80條之1第、2項規定撤銷就陳梁對妹前開房他所為查封(見上證五臺灣板橋地方法院96年9月27日板院輔96執火字第25088號函)，之後再由執行法院發給債權憑證在案(見上證六債權憑證上載「本件『執行債務人不動產因無實益』，又無其他可供執行之財產，致未能全部執行」等語)，足證其強制執行結果確未獲滿足，是被上訴人抗辯上訴人業已就第二次訴訟獲償云云，顯非事實。
⒊被上訴人另爭執第三次訴訟尚未判決確定云云；惟查第三次
訴訟係基於第一次、第二次確定判決認定上訴人與陳梁對妹間確有合資購置五股工業區廠房之事實而來，且由第三次訴訟判決認定陳梁對妹應給付上訴人「9,605,580元及自97 乒7月25日起至清償日止之法定利息」觀之，可知陳梁對妹就第三次訴訟之債權事實上已陷於給付遲延，上訴人為保全對陳梁對妹之債權實現，自有必要代位陳梁對妹請求被上訴，塗銷系爭抵押權，而由被上訴人所提出陳梁對妹之財產資料，亦無法證明陳梁對妹其他財產確實足以清償上訴人因第3次訴訟對陳梁對妹所得享有之債權，被上訴人執詞爭執上訴人無行使代位權之必要云云，亦屬無據。
⒋被上訴人另以「上訴人就坐落桃園縣○○鄉○○段湳子小段
163之7地號土地巳為假處分」為由，抗辯上訴人並無行使代位權之必要云云，惟查系爭土地以及陳梁對妹其他財產，為陳梁對妹所負全部債務之總擔保，因系爭抵押權存在於系爭土地上之事實，將導致陳梁對妹之債權人(包括上訴人在內)聲請拍賣系爭土地之際，將因拍賣過程中必需保留被上訴人等「抵押權人」之部分而有不能完全受償之虞，亦有導致糸爭土地欠缺執行實益之虞，是以系爭土地上抵押權是否予以塗銷，確實攸關上訴人之債權得否滿足，上訴人自有權代位陳梁對妹請求被上訴人塗銷系爭抵押權。再依被上訴人所提被上證三即座落桃園縣○○鄉○○段163之7地號土地之上地謄本，其上雖記載上訴人曾就該筆土地聲請假處分，但由其上「其他登記事項」欄記載：「(限制登記事項)...依桃園地方法院...函辦理假處分登記，債權人：甲○○，債務人：陳曉琪』...」等語，可知該假處分，係因陳梁對妹一再以贈與財產予其子女以及設定虛偽抵押權等方式進行脫產，債權人為避免陳梁對妹進一步脫產所為，與債務人陳梁對妹之財產是否足以償還其積欠上訴人之債務並無直接關連。更何況依上證三土地謄本上之土地面積、公告現值計算，該筆土地之價值僅有「3,738,480元」(842x4,440= 3,738,480)，已遠低於第三次訴訟之債權金額，而該筆土地上又存有「最高限額1040萬元」之最高限領抵押權，自足證上開土地扣除其上現有抵押權後已無任何殘值可言，被上訴人以該土地業經假處分為由，主張上訴人並無代位請求塗銷系爭抵押權之必要云云，亦屬無據。
六、按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使權利」，民法第242條前段定有明文。復按「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。二者之訴訟標的並不相同」(最高法院73年台抗字第472號判例意旨參照)。經查系爭土地原為陳梁對妹所有，陳梁對妹並積欠上訴人高額債務未償，而系爭抵押權存在於陳梁對妹所有之系爭土地上，將對上訴人債權之行使造成莫大妨害。詎料陳梁對妹為妨害上訴人對其財產為強制執行，先將系爭5筆土地贈與陳曉琪、陳致廷2人，其後復與丙○○、乙○○○2人通謀虛偽設定系爭抵押權；而系爭土地目前已回復登記為陳梁對妹所有權人，且陳梁對妹確實積欠上訴人高額債務未償，均已如上述，則陳梁對妹本得依民法第767絛第1項中段之規定，請求丙○○、乙○○○2 人塗銷系爭抵押權以排除系爭抵押權對其所有權之妨害，惟陳梁對妹怠未行使，從而，上訴人依民法第242絛前段之規定，及最高法院73年台抗字第472號判例意旨，代位陳梁對妹，請求丙○○、乙○○○2人塗銷系爭抵押權，並無不合。
七、綜上所述，系爭土地現為陳梁對妹所有，且陳梁對妹積欠上訴人鉅額債務未償，而系爭抵押權係通謀虛偽設定，陳曉琪、陳致廷與被上訴人間並無真實債權債務關係存在，而系爭抵押權之存在有害於上訴人對陳梁對妹債權之行使，因陳梁對妹怠於行使其請求權請求被上訴人塗銷系爭抵押權，故上訴人依民法第242絛前段規定代位陳梁對妹請求被上訴人塗銷系爭抵押權，核無不合，為有理由，應准許之。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，並為訴之變更求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與本件判決結果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。
參、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78 條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
民事第十八庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 黃明發正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表一（原登記所有權人：陳曉琪；98年5月18日已回復登記所有權人：陳梁對妹） │├─┬──────┬───────┬──────┬──────┬────┬─────┬─────┬───────┬─────┤│編│土地坐落 │收件年期、字號│申請登記日 │登記日期 │抵押權人│債務人及設│抵押權種類│擔保債權金額 │擔保債權種││號│ │ │（民國） │（民國） │ │定義務人 │ │（新臺幣） │類及範圍 │├─┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│1 │桃園縣大園鄉│民國97年、蘆資│97年10月14日│97年10月20日│丙○○ │陳曉琪 │普通抵押權│1,500萬元 │民國97年7 ││ │橫山段湳子小│字第205540號 │ │ │ │ │ │ │月5 日金錢││ │段135 地號土│ │ │ │ │ │ │ │消費借貸 ││ │地 │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│2 │桃園縣大園鄉│同上 │同上 │同上 │丙○○ │陳曉琪 │普通抵押權│1,500萬元 │同上 ││ │橫山段湳子小│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │段159 之6 地│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │號土地 │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴──────┴───────┴──────┴──────┴────┴─────┴─────┴───────┴─────┘┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表二（原登記所有權人：陳致廷；98年5月18日已回復登記所有權人：陳梁對妹） │├─┬──────┬───────┬──────┬──────┬────┬─────┬─────┬───────┬─────┤│編│土地坐落 │收件年期、字號│申請登記日 │登記日期 │抵押權人│債務人及設│抵押權種類│擔保債權金額 │擔保債權種││號│ │ │（民國） │（民國） │ │定義務人 │ │（新臺幣） │類及範圍 │├─┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│1 │桃園縣大園鄉│民國95年、蘆資│95年7 月4日 │95年7 月5 日│丙○○ │陳致廷 │最高限額抵│300萬元 │本金最高限││ │橫山段湳子小│字第133740號 │ │ │ │ │押權 │ │額新臺幣 ││ │段130 之5 地│ │ │ │ │ │ │ │300 萬元，││ │號土地 │ │ │ │ │ │ │ │存續期間：││ │ │ │ │ │ │ │ │ │95年6 月30││ │ │ │ │ │ │ │ │ │日至115 年││ │ │ │ │ │ │ │ │ │6 月29日 │├─┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│2 │桃園縣大園鄉│民國97年、蘆資│97年10月14日│97年10月20日│丙○○ │陳致廷 │普通抵押權│1,000萬元 │民國97年7 ││ │橫山段湳子小│字第205530號 │ │ │ │ │ │ │月5 日金錢││ │段159 之5 地│ │ │ │ │ │ │ │消費借貸，││ │號土地 │ │ │ │ │ │ │ │債權額比例││ │ │ │ │ │ │ │ │ │3分之2 │├─┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│3 │桃園縣大園鄉│同上 │同上 │同上 │丙○○ │陳致廷 │普通抵押權│1,000萬元 │同上 ││ │橫山段湳子小│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │段130 之3 地│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │號土地 │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴──────┴───────┴──────┴──────┴────┴─────┴─────┴───────┴─────┘┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表三（原登記所有權人：陳致廷；98年5月18日已回復登記所有權人：陳梁對妹） │├─┬──────┬───────┬──────┬──────┬────┬─────┬─────┬───────┬─────┤│編│土地坐落 │收件年期、字號│申請登記日 │登記日期 │抵押權人│債務人及設│抵押權種類│擔保債權金額 │擔保債權種││號│ │ │（民國） │（民國） │ │定義務人 │ │（新臺幣） │類及範圍 │├─┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│1 │桃園縣大園鄉│民國97年、蘆資│97年10月14日│97年10月20日│乙○○○│陳致廷 │普通抵押權│1,000萬元 │民國97年7 ││ │橫山段湳子小│字第205530號 │ │ │ │ │ │ │月5 日金錢││ │段159 之5 地│ │ │ │ │ │ │ │消費借貸，││ │號土地 │ │ │ │ │ │ │ │債權額比例││ │ │ │ │ │ │ │ │ │3分之1 │├─┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│2 │桃園縣大園鄉│同上 │同上 │同上 │乙○○○│陳致廷 │普通抵押權│1,000萬元 │同上 ││ │橫山段湳子小│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │段130 之3 地│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │號土地 │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴──────┴───────┴──────┴──────┴────┴─────┴─────┴───────┴─────┘