臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第321號上 訴 人 周基伙訴訟代理人 林鈺雄律師
李哲賢律師鄭三川律師複 代理人 廖哲聰被 上訴人 周業捷
周業仁周東奕徐乾隆共 同訴訟代理人 陳憶娟律師被 上訴人 周業典
周彥伶周麗卿共 同訴訟代理人 謝清傑律師上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國99年3月31日臺灣板橋地方法院98年度重訴字第476號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年1月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審主張依鬮分合約書之法律關係，請求被上訴人移轉登記如附表1所示土地所有權予上訴人，及依民法第184條第1項前段、第1項後段之規定，請求被上訴人周業典、周業仁、周業捷、周東奕、徐乾隆賠償損害如附表3所示；於本院追加類推適用民法第541條第2項、借名登記關係終止後之返還請求權及民法第179條不當得利法律關係，請求被上訴人移轉登記附表1所示土地所有權予上訴人，併依民法第226條第1項規定，請求被上訴人周業典、周業仁、周業捷、周東奕、徐乾隆分別賠償其損害，核上訴人追加之訴與原訴，均係本於上訴人所主張其已依鬮分合約書及買賣契約取得本件爭執土地，惟土地仍登記被上訴人名下，而被上訴人明知該等土地為上訴人所有，竟將其中部分土地出賣並移轉登記予第三人之同一基礎事實，揆諸首揭法條規定，被上訴人雖不同意其追加，仍應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：日據時代坐落於台北廳八里分堡南勢埔段土名大崙第33、38、39番土地（之後改編為台北縣○○鄉○○○段○○○段00000000地號，下稱原33、38、39地號）係由上訴人之祖父周道塗及伯祖父周道愿於明治39年1月13日共同出資向訴外人陳枝購買，登記為共有，協議原39地號土地由周道愿所有並耕作；原33地號土地由周道塗所有及耕作；原38地號土地則權利均分，共同耕作。就原33地號土地，周道塗於民國30年（昭和16年）4月28日死亡後，於民國35年4月8日由上訴人之母周詹香、上訴人之兄周基苗、上訴人、上訴人之弟周基杉繼承，會同族長即伯祖父周道愿、上訴人之父蕭金發（贅夫）以及時任代書之他房伯父周承羊（鬮書由周承羊手寫）共同訂立鬮分合約書（下稱系爭鬮書）分割遺產，由上訴人分得原33地號土地，周道塗所有原38地號有應有部分1/2，則由上訴人之兄周基苗分得，然周基苗於鬮分時即將原38地號土地應有部分1/2以台幣19萬元代價轉售予上訴人。嗣周基苗死亡後，上訴人為求保全證據，乃於民國81年7月間，請周基苗之繼承人周業界、周業典會同上訴人之弟周基杉簽立切結書，確認周基苗所簽立之鬮書結論，然土地總登記時未及反應鬮分結果，仍將土地分別登記予兩造之名下迄今。因原38地號土地周道塗、周道愿二房各有1/2之權利，遂將原38地號土地於民國48年8月11日分割成38及38之1地號土地，由周承安該房分得38之1地號土地；上訴人分得38地號土地，周承安於民國50年1月10日就38之1地號土地應有部分1/2出售於訴外人陳乾昆，分歸上訴人之38地號土地仍有周承安之應有部分，上訴人亦為登記名義人，當下即協助周承安該房完成該買賣契約，於相關文件上用印、簽名，爾後該買賣所得價金均歸由周承安該房所有。買賣契約及土地移轉完成後，周承安就原38地號土地雖仍有登記名義，然實質上已無權利，遂將其所有土地所有權狀原本交付予上訴人收受。嗣原33地號分割出33-7地號、33-2地號（重劃後改編為建林段874地號、面積537.83平方公尺；建林段878地號、面積25 3.61平方公尺）、33-1、33-3地號（上開二筆土地於重劃後改編為建林段875地號），至於原33地號另分割出33-5、33-6地號則已徵收為國防部軍備局用地。另原38地號分割出38- 1、38-2、38-3、38-4、38-5、38-9、38-
10、38-11等地號土地，同段33、33-7、38、38-3、38-10等地號土地依系爭鬮書，均分歸上訴人所有。伊依系爭鬮書之法律關係，得訴請被上訴人移轉登記如附表1所示土地。又被上訴人周業典、周業仁、周業捷、周東奕，徐乾隆明知建林段874、875、878等地號土地，均為上訴人所有，竟於民國97年間，未得上訴人同意，私自將其無權出售並移轉予訴外人李寶珠、曹秀枝、陳慶珍、李榮武、劉金龍、劉宜祥等人，被上訴人故意無權出售、處分上訴人所有土地之行為，已構成侵權行為，侵害上訴人土地所有權，造成上訴人損失，上訴人爰依民法第184條第1項前段、第1項後段規定，請求被上訴人周業典、周業仁、周業捷、周東奕、徐乾隆分別賠償上訴人如附表3所示之金額等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加，主張上訴人與被上訴人之先祖周道愿、周基苗間分別成立借名登記關係，並於97年12月30日於桃園縣龜山鄉公所調解時，表明終止借名登記關係，復以99年9月25日民事準備狀㈡繕本之送達，為終止借名登記法律關係之意思表示，兩造間之借名登記關係即已終止，被上訴人周業典、周業仁、周業捷、周東奕、徐乾隆，將建林段874、875、878地號土地出賣予第三人，屬給付不能，上訴人併得類推適用民法第541條第2項、借名登記關係終止後之返還請求權及民法第179條不當得利法律關係，訴請被上訴人移轉登記如附表1所示土地予上訴人，及類推適用民法第535條前段規定，依民法第226條第1項規定，請求被上訴人周業典、周業仁、周業捷、周東奕、徐乾隆分別賠償上訴人如附表3所示之金額等語，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將如附表1所示土地移轉登記予上訴人。㈢被上訴人周業典應給付上訴人新臺幣（下同）456萬9,608元及各自附表2原因發生日期所示之日期起至清償之日止按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人周業仁應給付上訴人228萬4,803元及各自附表2原因發生日期所示之日期起至清償之日止按週年利率5%計算之利息。㈤被上訴人周業捷應給付上訴人685萬4,411元及各自附表2原因發生日期所示之日期起至清償之日止按週年利率5%計算之利息。㈥被上訴人周東奕應給付上訴人228萬4,803元及各自附表2原因發生日期所示之日期起至清償之日止按週年利率5%計算之利息。㈦被上訴人徐乾隆應給付上訴人228萬4,803元及各自附表2原因發生日期所示之日期起至清償之日止按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人周業捷、周業仁、周東奕、徐乾隆（下稱被上訴人周業捷等4人）則以：依明治39年1月13日訴外人陳枝與周道愿、周道塗間買賣契約記載，原33、38、39地號三筆土地確由周道愿、周道塗共同出資承買，並登記為共有。周道塗死亡後由周基苗、周基伙、周基杉三人繼承，每人應有部分各6分之1，周道愿死亡後，其獨子周承安單獨繼承就原33、38、39地號土地之持分均為2分之1，又周承安育有周基冬、周基章二子，各登記應有部分為4分之1，周承安死亡後，周基章之獨子即被上訴人即周業捷繼承應有部分4分之1；周基冬之3名兒子即被上訴人周業仁、周東奕、徐乾隆各繼承原33、38、39地號土地應有部分12分之1，並於77年6月29日辦妥繼承登記。又周道愿、周道塗共同出資原33、38、39地號土地，周道愿又是兄長、族長，斷無同意只分得價值短少3分之1土地之理；況且當時人民普遍生活困苦，能有資力買賣土地，何其慎重，豈可能於完成登記後再為變更。再者，周道愿與周道塗於何時，以何方式做此協議？該協議之性質為何？均未見上訴人舉證以實其說。又周道愿與周道塗二人亡故距今至少已60年以上，縱使二人間曾有上該協議，上訴人卻遲至98年10月間始提起本件所有權移轉登記訴訟，其請求權已罹於民法第125條之消滅時效，被上訴人自得拒絕履行。至系爭鬮書，被上訴人等4人否認其真正；該鬮書係周道塗所三子之分產協議，被上訴人等4人之曾祖父周道愿係以族長身分擔任見證人，並非契約當事人，更未對上訴人有任何承諾，上訴人自不得以之作為請求之依據；且系爭鬮書批示上訴人應分之額，包括「新莊郡林口庄南勢埔字大崙參參番柑仔一切」，應係指該土地上所種植之柑橘林，而非土地本身，縱使係指33番地本身，亦係指周道塗所有之33番地應有部分2分之1，而不及於周道愿所有之應有部分。退步言，縱認周道愿與周道塗間曾為土地分管及分割協議，然既從未辦理所有權移轉登記，則周道愿所有之參參番地應有部分2分之1即不可能成為周道塗之遺產。又周道愿於民國46年6月9日死亡，其獨子周承安於民國51年11月26日死亡，被上訴人周業捷等4人於民國77年6月29日始就原33、38、39地號土地辦妥繼承登記，不可能於民國67年7月14日將原38地號土地分割出38之1地號且出售之。原33、38、39地號等三筆土地既係由兩造之先祖周道愿與周道塗共同出資向訴外人陳枝購得，亦均登記為周道塗及周道愿兩造人共同所有，所有權狀、地價規費歷來均按土地登記應有部分由各共有人及其繼承人持有、繳納，且系爭土地於35年7月5日收件，36年7月1日總登記，其所有權人分別為周道愿（權利範圍1/2）、周基苗（權利範圍1/6）、周基伙（權利範圍1/6）、周基杉（權利範圍1/6），足見兩造間就系爭土地並無借名登記關係存在等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。被上訴人周業典、周彥伶、周麗卿（下稱被上訴人周業典等3人）辯以：周道塗、周謝氏苟育有周詹香；周詹香、蕭金發二人育有周基苗、上訴人、周基杉、周取、周慍、周花，並收養蕭參。伊為周基苗之子女。周道塗於民國30年4月28日死亡，周謝氏苟於民國32年3月4日去世，周基苗於民國36年7月1日辦理總登記，取得原33地號及原38地號土地、權利範圍各為6分之1之所有權登記；嗣周基苗於民國67年2月18日死亡，被上訴人之母周林洲於民國83年2月22日死亡，被上訴人周業典等3人就周基苗之遺產於民國87年11月23日辦理繼承登記。伊等從未見過系爭鬮書，否認該鬮書之真正。系爭鬮書依其形式上觀之，係於民國35年4月8日訂立，當時周詹香尚為生存，為周道塗惟一繼承人，何來訂立遺產分割協議，又何以預先訂立遺產分割協議，顯然有違公共秩序與善良風俗，依民法第72條規定，自屬無效；況遺產分割協議，須由全體繼承人共同為之，而周詹香之子女尚有周取、周慍等人，並未參與協議，故並非有效的協議；至上訴人所稱日據時代之法律習慣，被上訴人否認之。況系爭鬮書之文字記載，應只是分產之意思，並無周基苗將原38地號土地應有部分售予上訴人之意思。又依上訴人之主張，原38地號土地係周基苗於民國35年4月8日出賣予上訴人，則自買賣契約成立起算時效，上訴人之請求已逾15年時效期間，被上訴人自得拒絕給付。至系爭切結書，係上訴人利用訴外人周業界、被上訴人周業典不清楚事實，於民國81年要求簽立，並非真實；縱認為真實，依該時起算時效，時效亦屬消滅。此外，上訴人未提出任何證據證明上訴人與周基苗之間存在有借名登記的意思表示一致，上訴人主張借名登記關係云云，實無可採；縱認借名登記法律關係存在，當周基苗在民國67年2月18日死亡時，上訴人與周基苗的借名登記關係即消滅，然上訴人遲至民國99年9月30日，才為此項主張，已經超過15年消滅時效。被上訴人從未聽聞上訴人提出系爭鬮書，被上訴人出賣土地自無故意過失可言等語置辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。
四、查日據時期台北廳八里坌堡南勢埔庄土名大崙第參拾參番、台北廳八里坌堡南勢埔庄土名大崙第參拾捌番、台北廳八里坌堡南勢埔庄土名大崙第參拾玖番地號即重測前台北縣○○鄉○○○段○○○段00000000地號土地。同段33地號嗣分割為同段33-1、33-2、33-3、33-5、33-6、33-7等地號土地，而其中33-5、33-6地號土地已被徵收。同段33-2地號土地於重劃後改編為建林段874地號（面積537.83平方公尺）及建林段878地號（面積253.61平方公尺）、33-1、33-3地號土地，於重劃後改編為建林段875地號。同段38地號分割出38-10、38-3地號，38地號面積為3031平方公尺，38-3地號面積為15平方公尺、38-10地號面積為555平方公尺。附表1、2所示被上訴人就系爭土地之應有部分及被上訴人周業典、周業仁、周業捷、周東奕、徐乾隆、周彥伶、周麗卿已將建林段874、875及878地號出售於第三人等情，有土地登記第二類謄本、人工謄本、異動索引附卷可稽（見原審卷第21頁至第45頁、第74頁至第107頁背面），且為兩造所不爭（見原審卷第215頁），應堪信為真實。
五、上訴人主張其因系爭鬮書取得原33地號、原38地號土地之所有權，但為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，
不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。上訴人主張周道塗於民國30年（昭和16年）4月28日死亡後，伊於民國35年4月8日伊與其母周詹香、兄周基苗、弟周基杉，會同族長即伯祖父周道愿、伊父蕭金發以及他房伯父周承羊（鬮書由周承羊手寫）共同訂立系爭鬮書以分割遺產，由其分得原33地號土地，而周基苗分得之原38地號土地應有部分2分之1，則以台幣19萬元代價轉售予上訴人等語，雖經提出鬮書影本1件為證（見原審卷第65至68頁），惟經被上訴人否認上開文書之真正，依上開說明，上訴人自應舉證證明該文書之真正。
㈡依周道愿、周道塗與訴外人陳枝所定之買賣契約書記載（見
原審卷第185頁），原33地號面積為6分0厘6毫；價金333円50錢，原39地號面積為4分3絲，價金為220円50錢，原39地號面積及價金為原33地號之66%（220円50錢÷333円50錢=66%），周道愿、周道塗二人既係共同出資購買原33、38、39地號三筆土地，除有特別情事，理當以2分之1之應有部分比例為所有權登記，及依此比例分管該三筆土地，周道愿當無分得較小面積之理。且觀諸明治39年1月13日周道愿、周道塗與訴外人陳枝所定原始買賣契約書之手繪地籍圖（原審卷第189頁），原33、38、39三筆土地均面臨通路，亦無上訴人主張原39地號土地鄰大馬道路，故其價值較高之情事存在。
是上訴人主張由周道愿分得原39地號、周道塗分得原33地號，不但二人所分得之土地價值懸殊，與理不合，且與歷來土地登記之狀況不符，應無可採。
㈢系爭鬮書雖記載「仝立鬮分合約字人，長房基苗、次房基伙
、參房基杉等承祖父違下之田畑，爰是同堂仝父妥議，同請族長到家…合約字人周基苗 仝周基伙 仝周基杉，右基伙杉親權者周詹氏香 右實父蕭金發 族長周道愿 仝周承羊…」（見原審卷第65頁至第66頁背面、第67頁背面、第68頁），惟所載之立約者及在場見證者，除上訴人外均已死亡，無法證明系爭鬮書於形式上及實質上之真正。再者，周道塗於民國30年4月28日死亡，周謝氏苟於民國32年3月4日死亡；上訴人之母親周詹香係明治33年4月29日（即民國前12年4月29日）出生，於民國54年3月7日死亡；上訴人之父蕭金發於明治30年3月29日（即民國前15年3月29日）出生，於民國58年9月17日死亡等情，有日據時代戶籍謄本可考（見原審卷第48、49、61頁）。周詹香、蕭金發於系爭鬮書於民國35年4月8日簽訂時各為47歲、50歲，均屬壯年，距其等死亡時已逾20年，且周詹香係周道塗之唯一繼承人，自無於民國35年4月8日預為遺產分割之協議而簽立系爭鬮書之必要。又上訴人之母親周詹香、其兄周基苗分別於民國54年3月7日、民國67年2月18日死亡，上訴人何以不於周詹香或周基苗生前請求周基苗履行系爭鬮書之約定。另上訴人為民國00年00月0日出生，周基苗係民國00年0月0日出生，周基杉為民國00年0月00日出生，有戶籍謄本在卷足憑（見原審卷第54、59、61頁），於民國35年4月8日簽立鬮書時，上訴人年僅17歲，周基苗為23歲，周基杉為15歲，僅周基苗為成年人，上訴人及周基杉均尚未成年，上訴人有何資力以台幣19萬元之價格向已成年之周基苗購買原38地號土地之應有部分，故上訴人所為主張亦有違常情。
㈣上訴人雖以同一年代與系爭鬮書均係由周承羊所代筆之相關
當事人就土地交換、買賣等所簽立之土地交換證書、土地買賣豫約定頭證書（見本院卷一第58至60頁），對照其筆跡、用語、印文相同為由，證明系爭鬮書確係全體立書人於民國35年間所協議成立，惟被上訴人周業典等3人否認上開文書之真正，且原33、38、39等三筆土地係由周道愿、周道塗於明治39年1月3日共同出資承買，並登記為分別共有，並於周道塗死亡後由周基苗、周基伙、周基杉三人繼承，應有部分各6分之1，周基苗死亡後，嗣於民國87年11月23日由被上訴人等3人辦理繼承登記；周道愿死亡後，其獨子周承安單獨繼承原33、38、39地號土地之應有部分各為2分之1，周承安死亡後，由周基章、周基冬二人繼承，周基章之獨子周業捷繼承應有部分4分之1；周基冬死亡後，由被上訴人周業仁、周東奕、徐乾隆各取得應有部分12分之1，並於民國77年6月29日辦妥繼承登記等情，為兩造所不爭，足見被上訴人係以繼承為原因，辦理繼承登記而取得系爭土地之應有部分。系爭鬮書雖記載周基杉分得新莊郡林口庄南勢埔字土地應有部分30分之6，並經證人周基杉證稱：大崙七番土地於民國38年7月10日由周基杉售予伊等語，惟證人周基洽復證稱該土地之買受及轉賣事宜均由其兄周基雲辦理，對於上開土地係單獨所有或共有、買賣價金係由何人受領等節，均稱不知悉等語（見本院卷二第4頁背面），且證人周基洽向係周基苗、周基杉及上訴人買受大崙七番土地，有土地登記簿謄本附卷可稽（見本院卷一第155頁），足見周基苗、周基杉及上訴人為該土地之共有人，並將應有部分出賣予周基洽，殊難以此買賣事項證明周基苗、周基杉與上訴人等三人已履行系爭鬮書之部分約定。是上訴人主張家產鬮分後，上訴人兄弟間確有依鬮分之結論而為財產分配，土地登記簿上之登記情況並非實在云云，亦無可採。
㈤上訴人雖又主張33-1、33-2、33-3等地號土地的地上物，均
由伊領取重劃時地上物之拆遷補償費；且33地號、38地號土地由伊實際管理，伊於民國81年7月後，在33地號土地搭蓋鐵皮屋使用等語，並提出臺北縣政府民國89年5月8日八九北府地劃字第163172號函、補償費計算單、本票等影本各1 紙為證（見本院卷一第61至64頁），惟政府辦理重劃時，補償其地上物、農作物之損失時，係以地上物、農作物之所有人作為補償對象，而非土地所有權人。就令上訴人因於其上興建地上物、耕種農作物而受領補償費，然並非基於其為上開土地之所有權人身分，自無法以此推認上開土地依系爭鬮書之約定，分歸上訴人單獨所有。況上訴人亦不能證明被上訴人同意上訴人於民國89年間搭蓋鐵皮屋，或承認因上開土地實為上訴人所有。而上訴人所提出之電費收據（見本院卷一第196頁），其用電地址為林口鄉南勢村四鄰65號，亦非設於33地號土地上鐵皮屋之獨立電錶，難僅依上訴人搭建鐵皮屋之事實，而認上開土地為上訴人單獨所有，更無法以上開土地之占有使用現況，推認系爭鬮書為真正。
㈥上訴人主張周道愿之繼承人周承安，將原38地號分割出38之
1地號，由上訴人分得原38地號、周承安分得38之1地號，周承安將38之1地號於民國51年4月30日出售予陳乾昆，因周承安明知對於原38地號已無權利，故將權狀交付伊收執等語，雖提出權狀影本1紙為證（見原審卷第73頁），惟不動產所有權狀應發給不動產之登記名義人，亦得出具委託書或於登記申請書中載明委任關係，委託代理人代理申請登記，是上訴人持有該收件日期民國51年4月13日、權狀日期民國51年4月30日之所有權狀，原因多端，不能係因上訴人持有38地號土地所有權狀，即證明周承安已同意由上訴人取得38地號土地所有權。故上訴人主張其為原38地號土地應有部分二分之一之所有權人，自非可採。遑論系爭鬮書係記載「批明大崙茶畑及礦畑全部賣渡賣主周基苗，買主周基伙，賣拾玖萬円正」，未載明土地之地號、權利範圍，亦難遽認上訴人主張周基苗簽立系爭鬮書，出賣原38地號土地應有部分2分之1予伊云云為真實。
六、被上訴人辯稱縱認系爭鬮書為真正，上訴人依系爭鬮書為本件請求亦罹於時效而消滅，上訴人則以系爭鬮書為日據時代舊習慣之協議書，具有溯及效力，無罹於時效問題，何況被上訴人周業典等3人已於81年3月簽立切結書，承認系爭鬮分書，願依約履行，已拋棄時效利益為再抗辯，查：
㈠臺灣光復於民國34年10月25日，依我國民法物權編施行法第
1條規定：「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」，於是日適用我國民法。而系爭鬮書既成立於民國35年4月8日，其中約款所涉物權之得喪變更，亦應適用我國民法物權編之規定，殊無適用日據時代（即民法繼承編施行前）之法律或習慣之理由，故上訴人主張系爭鬮書之約定，關於土地等家產之分析，約定後即生所有權移轉之效力云云，殊難採取。
㈡上訴人雖主張依民法繼承編74年6月3日修正公布前之民法11
67條規定：「遺產之分割，溯及於繼承時發生效力」，故其土地移轉登記請求權，並無消滅時效規定之適用等語，惟系爭鬮書訂立時，周詹香仍存活，且為周道塗唯一繼承人無預立遺產分割協議必要，系爭鬮書非遺產分割契約書，已如前述五㈢所述。又按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，固經大法官會議釋字第107號解釋在案。惟所謂已登記不動產之所有人，係指依我國土地法及有關土地登記規則規定所完成之不動產所有權登記，且現為登記之所有人或曾為所有權登記之所有人而言。周道塗於民國30年（昭和16年）4月28日死亡，原33地號土地於民國35年7月5日收件，民國36年7月1日完成總登記；原38地號土地於35年7月5日收件，民國36年7月1日完成總登記，上開土地均登記其中應有部分6分之1為周基苗所有，被上訴人周業典等3人嗣於民國於87年11月23日辦理繼承登記，已如前述。縱認上訴人於民國35年4月8日簽訂系爭鬮書以分割周道塗遺產之時，即取得上開土地應有部分1/6，惟其始終未登記為所有權人，依前揭說明，上訴人之所有權回復請求權仍有民法消滅時效規定之適用。又按「人民在臺灣省日據時期買受之土地，依當時日本民法第176條之規定，於雙方意思表示一致時，即生物權移轉之效力，並不以登記為生效要件，迨光復後，土地權利人衹須檢同證明文件，向地政機關聲請為所有權保存登記，而無須由原出賣人共同聲請為所有權移轉登記，其期間亦不以臺灣光復之日為限。若原出賣人或其繼承人，於臺灣光復前業已喪失所有權之土地，至光復後，乘真正權利人尚未辦理登記之機會，仍聲請登記為所有人，致真正權利人無從依上開各規定單獨聲請登記，而不得不求命登記名義人共同聲請登記，是此項請求權縱應適用消滅時效之規定，亦衹應從原出賣人或其繼承人登記之日起算，而不應從臺灣光復之日起算」（最高法院52年台上字第1925號判例參照），準此以解，上訴人縱因與被上訴人周業典之被繼承人周基苗分割周道塗之遺產，已於日據時期昭和16年（民國30年）4月28日周道塗死亡時而取得上開土地應有部分1/6。上訴人之所有權回復請求權之時效期間，仍以前開土地為總登記之日即民國36年7月1日起算，至上訴人於民國98年10月22日提起本件訴狀，仍逾15年，則被上訴人援用時效消滅抗辯，拒絕給付，自無不合。
㈢上訴人又主張周業界、周業典於民國81年7月簽立切結書，
確認周基苗簽立系爭鬮書之結論等語，雖據提出切結書影本1件（見原審卷第72頁），被上訴人周業典固自認該文書上關於被上訴人周業典之簽名及用印為所其所為，惟辯稱：伊僅國小畢業，不知其內容，且當初並沒有這麼多字等語。查：
⒈按私文書應提出其原本；但僅因文書之效力或解釋有爭執者
，得提出繕本或影本。又私文書，除他造於其真正無爭執者外，應由舉證人證其真正。此觀民事訴訟法第352條第2項，第357條規定自明。被上訴人周業典等3人於原審已否認被上訴人周業典在簽名及用印時，切結書上內容僅有「立切結書人共繼承先祖父（周業界之曾祖父）所有之土地遺產」，而無其他，核與證人即被上訴人周業典等3人之長兄周業界證稱：「【法官問：提示原審卷第72頁，您是見過此切結書？是否由周基伙之子周業盛於81年7月間，持該切結書至周業界、周業典家中（即林口鄉南勢村南勢64號），由您閱後簽名蓋章？您在簽名蓋章前，其上周基杉簽名蓋章是否已完成？當時在場者？是否為周業盛、周業界、周業典及周業典之配偶4人？】我當初簽這份切結書，空白處比較多，沒有如這份切結書內容這麼多，當初是周業修（周基伙的兒子）拿來，說周業修要辦理繼承登記，上面沒有寫地號，上面只有寫要辦理繼承登記，當初我們是大家住在一起」等語（見本院卷一第172頁背面）相符，是被上訴人周業典等3人對被上訴人所提出之切結書形式上之真正既有爭執，依上說明，上訴人自應提出原本以證明確有此切結書存在，並查明「即坐落台北縣○○鄉○○○段大崙小段第三三、三三－一、三三－二、三三－三肆筆土地，自始即分歸予胞兄（或胞叔）所有。又同所段第三八、三八－二、三八－三共參筆土地，係立切結書人周業界共四兄弟姊妹之先父周基苗生前已出售予叔父周基伙至由其管理，立切結書人對以上事實均承認，並願無條件辦理過戶予叔父周基伙，確實無訛，特立此切結書為憑。」等內容是否自始載明於切結書，惟上訴人陳稱該切結書原本交予律師而遺失，故無法提出原本等語（見原審卷第26 5頁背面），故未提出切結書原本供原審及本院勘驗。
上訴人雖舉證人蔡美麗之證詞，以證明系爭切結書之真正，惟依證人即上訴人之媳婦蔡美麗亦證稱：「（法官問：提示原審卷第65-71頁鬮書影本，是否看過此鬮書？系爭33地號土地協議分予何人？依系爭鬮書所載，協議由周基伙分得系爭33地號土地全部？）㈠之前有看過，是我先生周業修拿給我看，但是內容我看不清楚。㈡內容我不清楚，所以無法敘述系爭33地號土地究竟是分給誰，只知道有些土地。㈢在簽立切結書之前，有做鬮書之協商，但是簽立協議書之後，對造就置之不理」「（法官問：既然有鬮書，為何還要簽立切結書？上訴人或妳先生拿出鬮書時予被上訴人協議時，被上訴人如何回應？）當時土地還在被上訴人名義，被上訴人不承認土地是我公公的，所以才寫切結書，因為我們當時有與被上訴人協商，要討回土地，看是否要金錢補償」「（法官問：既然都不承認土地是你們的，被上訴人為何簽立切結書？）因為我們要和他們協商，但是他們不履行，我們說要給與金錢補償，但是他們不要」「（法官提示原審卷72頁切結書影本，是否看過？何時、何地與何原因？）我先生、周業堅、周業盛、周業豐在南勢村的舊家協商討論派誰去簽立切結書時，我有看到這份切結書，但是不知道是誰製作的，當時的切結書的內容就這麼多，最後結論是派周業盛去和被上訴人洽談，周業典、周業界簽名之後，拿給周基杉簽名，但是被罵回，後來由我和我先生去，我們好言好語與他談，因為我先生之前有拿些生活費給周基杉，所以周基杉對我先生比較好」等語（見本院卷二第2頁背面、第3頁正背面），然被上訴人周業典既否認原33、38地號土地非上訴人所有而認為係兩造所共有，當無簽立系爭切結書，承認周基苗簽立系爭鬮書所載約定之可能；訴外人周基杉既係於周業界、被上訴人周業典簽名後始簽名於切結書，何以系爭切結書依序由訴外人周基杉、周業界、被上訴人周業典簽名及用印，核與常情悖違，況證人蔡美麗係上訴人之子周業修之妻，與上訴人有親屬關係，故所為證言未必客觀，要難採信。
⒉上訴人雖以證人蔡美麗之證詞（見本院卷二第3頁正背面）
，主張周基杉於死亡前已履行切結書內容，將土地返還上訴人，並依上訴人之意將其土地應有部分移轉登記予上訴人之子周業豐、周業修之子周世曜及周業修之妻蔡美麗名下等語，惟證人蔡美麗之配偶即上訴人之子周業修係以民國85年1月8日買賣為原因，嗣於同年月30、31日分別登記取得33地號土地應有部分6分之1、38地號土地應有部分6分之1；並以85年1月8日買賣為原因，嗣於同年月24日、同2月3日分別登記取得38-2地號應有部分6分之1、38-3地號土地應有部分6分之1；周業修死亡後，上開土地由其妻蔡美麗、其子周世曜於民國97年1月16日分割繼承，33地號權利範圍6分之1由蔡美麗繼承，38地號權利範圍6分之1由周世曜繼承，33-7地號權利範圍6分之1（民國88年11月8日自33地號分割）由周世曜繼承，38-10地號權利範圍6分之1（民國89年9月10日自38地號分割）由周世曜繼承等情，有人工之土地登記簿謄本、土地登記第二類謄本附卷可稽（見本院卷一第235、236、
252、254、256、259、261、263頁），足見訴外人周業修係向周基杉買受上開土地應有部分，而非周基杉履行切結書之義務使然。是上訴人既未舉證系爭切結書之真正，自難認該切結書為真正，更無法據此推認系爭鬮書之真正。準此，上訴人依切結書主張其為原33、38地號之所有權人云云，應非可取。
⒊按請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以
不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務或提出擔保者亦同，民法第144條第2項固定有明文。然拋棄時效利益以債務人明知時效已完成為前提，本件依前切結書內容，並不能證明訴外人周基杉、周業界、被上訴人周業典於簽立切結書時，已明知其依系爭鬮書應履行之債務已時效完成，上訴人亦不能證明被上訴人周業典等人簽立切結書時已明知時效完成而得拒絕給付，竟仍承認，難謂被上訴人周業典等人有拋棄時效利益之行為。何況，公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，觀之民法第828條第2項規定自明。故繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，且公同共有人對共有物之處分，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，非任何一人所得私擅處分。時效利益之拋棄係處分行為之一種，公同共有人中之一人未得全體共有人同意，向他人為拋棄時效利益之意思表示者，依法即非有效（最高法院76年度台上字第2644號判決意旨參照）。自系爭切結書之形式上觀之，被上訴人周業典於民國81年7月簽署系爭切結書時，33、33-1、33-3、38、38-2、38-3等筆土地係被上訴人周業典等3人公同共有，被上訴人周業典縱於切結書承諾無條件辦理過戶予上訴人，此一於時效完成後所為承認債務之行為，屬拋棄時效利益之意思表示，係處分行為，被上訴人周業典未得其他公同共有人之同意，為拋棄時效利益之意思表示，自屬無效。至於上訴人雖於民國97年12月15日申請桃園縣龜山鄉公所聲請調解，惟當日僅上訴人委任之代理人、被上訴人周業仁、周奕東到場，且彼此意見不一致，以致調解不成立等情，有桃園縣龜山鄉公所民國99年7月28日桃龜鄉民字第0000000000號暨檢附調解事件卷宗影本附卷可稽（見本院卷一第131至138頁），是上訴人主張伊曾就本件糾紛向桃園縣龜山鄉公所申請調解，當時周業仁、周東奕均到場，周業仁並承諾將依系爭鬮書約定返還土地與上訴人等語，難信為真實。
七、上訴人雖再主張自民國前6年間起，原39地號土地即由周道愿管理、用益，系爭33地號土地由周道塗管理、用益，38地號土地則由周道塗、周道愿各管理、用益1/2，即周道愿與周道塗間就原33、38、39地號土地相互存有借名登記關係，伊與周基苗間就原33、38地號土地亦有借名登記關係存在云云，但為被上訴人所否認，上訴人就其主張上開借名登記法律關係之存在，自應負舉證責任。查周道塗、周道愿於明治39年（民國前6年）1月13日，共同出資向訴外人陳枝購買「八里坌堡南勢埔庄土名大崙參拾參番、參拾八番、參拾九番」共3筆土地，登記為二人共有；依上訴人之主張，系爭鬮書係於民國35年4月8日簽立，原33、38、39地號土地之所有權人均分別為周道愿（權利範圍1/2）、周基苗（權利範圍1/6）、上訴人（權利範圍1/6）、周基杉（權利範圍1/6 ）嗣於民國36年7月1日辦理土地總登記（民國35年7月5日收件），其所有權人均分別為周道愿（權利範圍1/2）、周基苗（權利範圍1/6）、周基伙（權利範圍1/6）、周基杉（權利範圍1/6）等情，有買賣契約書、土地登記申請書等件影本附卷可稽（見原審卷第184至189頁），由此所有權登記情形觀之，實無法推認周道塗與周道愿、上訴人與周基苗間就系爭土地有借名登記之合意，況周道愿與周道塗間並無上訴人所指協議存在，周基苗亦未於民國35年4月8日，與上訴人成立系爭鬮書之契約法律關係，業如前述，上訴人復未舉證以實其說，自難信為真實。兩造間既無借名登記關係，則無終止可言，被上訴人周業典、周業仁、周業捷、周東奕、徐乾隆，將土地出賣予第三人，非屬給付不能，上訴人提起追加之訴，主張類推適用民法第541條第2項、借名登記關係終止後之返還請求權及民法第179條不當得利法律關係，請求被上訴人移轉登記如附表1所示土地予伊，及類推適用民法第535條前段規定，依民法第226條第1項規定，請求被上訴人周業典、周業仁、周業捷、周東奕、徐乾隆分別賠償上訴人如附表3所示之金額，亦無理由。
八、上訴人主張原38、原33地號為其所有，為不可採，已如前述，則被上訴人周業典、周業仁、周業捷、周東奕、徐乾隆將因繼承而取得之建林段874、875、878等地號土地出售予第三人，乃有權處分自己之財產，對上訴人而言，並無侵權行為可言。
九、綜上所述，上訴人依據鬮書及侵權行為損害賠償之法律關係，訴請被上訴人按附表1所示移轉登記土地應有部分予上訴人，請求被上訴人周業典、周業仁、周業捷、周東奕、徐乾隆依侵權行為、給付不能之法律關係，給付如附表3所示之金額及自附表2原因發生日期起算之利息，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又周道塗與周道愿、上訴人與周基苗間就系爭土地無借名登記之合意，上訴人於本院追加主張類推適用民法第541條第2項、借名登記關係終止後之返還請求權及民法第179條不當得利法律關係，請求被上訴人移轉登記如附表1所示土地，及類推適用民法第535條前段規定，依民法第226條第1項規定，請求被上訴人周業典、周業仁、周業捷、周東奕、徐乾隆分別給付如附表3所示之金額及自附表2原因發生日期起算之利息，亦為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
民事第十一庭
審判長法 官 呂太郎
法 官 劉坤典法 官 徐福晉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
書記官 黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
得上訴