臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第365號
上 訴 人 吳見山訴訟代理人 龔維智律師複 代理人 李建民律師被上訴 人 國防部總政治作戰局法定代理人 王明我訴訟代理人 徐克銘律師複 代理人 鄭凱威律師上列當事人間請求返還房屋及土地事件，上訴人對於中華民國99年5月19日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第341號第一審判決提起上訴，本院於100年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付不當得利之金額，超過總額新臺幣壹佰零參萬捌仟貳佰陸拾參元柒角本息及按月給付新臺幣壹萬柒仟參佰零肆元伍角，與其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
原判決主文第一項應更正為：上訴人應將坐落於臺北市○○區○○段二小段七四０地號土地上之門牌臺北市○○路臨四十九之一號面積共一０三點五三平方公尺之建物拆除後，將占用之土地返還被上訴人。
原判決主文第二項有關「自遲延翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」之記載，應更正為：自次月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：台北市○○區○○段二小段740 地號土地（下稱系爭土地）為國有，被上訴人為管理機關，上訴人以原判決附圖（下稱附圖）3 所示Ａ、Ｂ部分之門牌台北市○○路臨49之1號房屋（面積共計103.53 平方公尺，下稱系爭房屋）占用系爭土地，經國防部空軍司令部人事軍務處少將處長路啟明於97年1月28日寄出存證信函要求於97年2月25日前 提供相關資料補件違占建戶申辦作業，上訴人於97年1月29日收受後置之不理。爰依民法第767條及第179條規定，求為命：㈠上訴人應將坐落系爭土地上之系爭房屋拆除後，並將該部分土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）329萬6,215元及自98年7月5日起至拆除前項建物及返還前項土地之日止，按年息5%計算之利息；並自98年7月5日起至拆除前項建物及返還前項土地之日止，按月給付被上訴人5萬5,374元，及自遲延翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判決【被上訴人對上訴人逾上開部分及對原審被告李春輝、吳尚育、吳浩聞之請求，經原審駁回後，均未據被上訴人聲明不服】。
上訴人於原審提起反訴主張：系爭房屋於53年間由訴外人陳壽春興建，上訴人於78年4月10日以380萬元向陳壽春買受系爭房屋及地上權，即上訴人合併陳壽春及自己以行使地上權意思占有迄今，已逾民法第769 條規定之20年，應受時效取得地上權之保障。上訴人於98年4 月17日向台北市中山地政事務所申請時效取得地上權登記，經台北市中山地政事務所認定符合時效取得地上權登記審查要點而准予公告，被上訴人嗣於98年6月12 日以國政眷服字第0980008079號函復台北市中山地政事務所指稱：系爭土地屬公有公用之不動產，具有不融通性，不適用民法取得時效規定云云。惟公有公用物失去公用之形態，不復具有公物之性質，不妨認為已經廢止公用，而為時效取得之標的。系爭土地長期由上訴人占有使用，顯已失去公物形態，不具有公物之性質，甚且系爭土地已經被上訴人依國軍老舊眷村改建條例及相關規定委託國有財產局辦理估價、標售作業，足徵系爭土地具有融通性，得為時效取得之標的。爰依土地法第59條規定，請求確認上訴人就系爭土地如附圖3所示Ａ部分（面積89.31平方公尺）範圍內之地上權存在。
原審就本訴部分為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，就反訴部分為上訴人敗訴之判決。
二、被上訴人聲明：上訴駁回。補充略以：㈠系爭土地乃國軍老舊眷村土地，屬國有財產，並以被上訴人為管理機關，而非財政部國有財產局，可見系爭土地係「公用土地」。在系爭土地符合國軍老舊眷村改建條例所定標售或處分之要件或奉准廢止而變更為非公用土地以前，不生廢止公用之效力，應無民法上時效取得地上權規定之適用。縱認系爭土地如上訴人所述已依國軍老舊眷村改建條例第11條規定，委託國有財產局辦理估價、標售作業而具有融通性，然在公開標售前仍為公用財產而不具融通性，則時效取得地上權之起算時點應自公開標售之日即98年10月1 日開始起算，迄今之時間未達民法有關時效取得地上權所規定之期間。㈡上訴人提出之讓渡書、房屋稅籍證明、四鄰證明書及證人章春證詞等證據，不足以證明上訴人係以行使地上權之意思占有系爭土地。訴外人陳壽春占用系爭土地興建系爭建物時，明知系爭土地為國防部所有，無占用之法律權源，係以無權占有之意思占用系爭土地，上訴人買受系爭房屋時亦明知陳壽春無占有土地之權源，可見上訴人係以無權占有之意思占用系爭土地。上訴人雖稱：係以行使地上權之意思占用系爭土地云云，然上訴人非熟習法律之人，殊難想像其以行使地上權之意思占用。㈢上訴人於78 年4月10日開始占有系爭房屋及坐落之土地，依民法第772條、第769條規定，須至98年4月9日始得主張時效取得，惟國防部空軍司令部於96年間委由億利土木包工業至系爭土地上進行鐵板圍籬工程，並於96年11月7 日完工，則上訴人就系爭土地之事實上管領力已遭破壞，取得時效業已中斷云云。
三、上訴人聲明：㈠本訴部分：1.原判決關於上訴人部分廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈡反訴部分：1.原判決廢棄。2.確認上訴人就被上訴人所有系爭土地上如附圖3編號Ａ部分面積89.31平方公尺範圍內之地上權登記請求權存在。
陳述略以：㈠依證人章春之證述，可知上訴人於買屋時即知悉系爭房屋得以辦理地上權登記，益見上訴人係以行使地上權之意思占有使用系爭土地。㈡系爭土地由上訴人占用之部分，被上訴人自始未曾興建宿舍，已常年無公用或公眾使用之形式，亦無公用之需，應不復具有公物之性質及已廢止公用，而為時效取得之標的。㈢系爭房屋由訴外人陳壽春建築完成，自60間年申請編訂門牌時起迄今已逾38年，上訴人已符合民法第769條、第772條規定之20年時效取得地上權之要件，占有系爭土地非無合法權源，被上訴人訴請拆屋還地及不當得利為無理由等語。
四、兩造不爭執之事實：㈠台北市○○區○○段二小段740 地號之系爭土地登記為中華
民國所有，被上訴人為管理機關，有土地登記謄本可按（原審卷第6頁）。
㈡系爭土地上有門牌台北市○○路臨49之1 號房屋，現為上訴
人經營海陸海鮮店，坐落系爭土地之位置如附圖3 編號Ａ部分（主建物，面積89.31 平方公尺）及Ｂ部分（屋簷，面積
14.22平方公尺），合計為103.53 平方公尺，業經原審會同台北市中山地政事務所人員至現場勘驗並測量明確，有勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖可稽（原審卷第50、84頁）。
㈢上訴人於98年4 月17日提出讓渡書、房屋稅籍資料、四鄰證
明書、居住證明書等文件，向臺北市中山地政事務所申請時效取得地上權登記，經該事務所到場測繪後，認定符合時效取得地上權登記審查要點於同年6月2日准予公告，嗣據被上訴人於同年月12日提出異議，兩造於同年8月21 日進行調處，調處委員裁處結果：上訴人申請時效取得地上權，與時效取得地上權要件不合，依法不應登記等情，有讓渡書、房屋稅籍資料、四鄰證明書、居住證明書、臺北市中山地政事務所函及公告、調處紀錄表等件在卷（原審卷第56-62、65-66頁）。
五、本件重要爭點在於：㈠上訴人主張：伊符合依時效取得系爭土地上如附圖3所示Ａ
部分之地上權登記請求權，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人拆屋還地，有無理由？㈢被上訴人依民法第179條規定，得否請求上訴人給付相當於
租金之不當得利？金額若干？
六、上訴人主張：伊符合依時效取得系爭土地上如附圖3所示Ａ部分之地上權登記請求權，有無理由？㈠按地上權取得時效之第一要件，須以在他人土地上有建築物
或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之意思而占有；又占有依其所由發生事實之性質，倘無以行使地上權之意思者，非有民法第945 條所定，變為以行使地上權意思而占有之情事，其地上權之取得時效亦不能開始進行。查證人章春雖於原審證述：「陳壽春說他可以去登記地上權，將房子連同地上權權利通通賣給上訴人」云云（原審卷第143 頁反面-144頁），然經本院再次詢問證稱：「約在52、53年間有看他（陳壽春）在挑磚、砌磚，自己蓋房子」、「陳壽春知道所蓋房子的土地是國有，是空軍的土地」、「有得到軍眷戶陳曉瑤及王樂羲的同意」等語綦詳（本院卷第115、116頁）；再斟酌證人曾明進證述：伊為代書，約在74- 76年間因陳壽春經營小吃店而認識，認識一段時間後，陳壽春詢問系爭房屋是否得以辦理有保障之登記時，伊告知陳壽春：土地係他人所有，在其上有建物而占有土地20年者，可得申請地上權登記等情在卷（本院卷第94頁反面）。可見：陳壽春於建屋時明確知悉系爭土地為國有，主觀上係基於經軍方人士同意而建屋其上之意思，顯見係以使用借貸之意思而占有土地甚明；迨74 -76年間經由代書曾明進告知後知悉地上權事項，而得認為此時起其主觀上方變更為以行使地上權意思而占有土地。
㈡又依國有財產法第4 條、第11條及第12條等規定，可知：國
有財產區分為公用與非公用財產兩類，公用財產包括公務用財產、公共用財產及事業用財產，而各機關、部隊、學校、辦公、作業及宿舍使用之國有財產均屬公務用財產；且公用財產以直接使用機關為管理機關，非公用財產則以財政部國有財產局為管理機關。再國有土地，除土地法第14條所定「不得私有」及「供公用」者外，得作為地上權取得時效之客體，司法院院字第2177號解釋參照，是公有土地供公用者，在廢止公用後，始得為取得時效之標的，司法院院字第2760號解釋著有明文。公物（公有公用物或公有公共用物）具有不融通性，除以正當程序廢止公用，原則上不適用民法取得時效之規定，在通常情形，公物如失去公用之形態（如城壕淤為平地），不復具有公物之性質，固不妨認為已經廢止公用，得為取得時效之標的，然例外的，其中如經政府依土地法編定之公用道路或水溝，縱因人為或自然因素失去其公用之形態，在奉准廢止而變更為非公用地以前，難謂已生廢止公用之效力，仍無民法上取得時效規定之適用，最高法院97年度台上字第510 號、72年度台上字第5040號判決可供參考。
查系爭土地於41年7月19 日完成國有之土地登記，先由國防部軍備局為管理機關，其後變更為以被上訴人為管理機關，有土地登記謄本可稽（原審卷第6、105頁），核係國防部列管之國軍眷村用地，則依前開說明，應屬公用土地，在尚未奉准廢止變更為非公用地之前，不得作為時效取得地上權之標的或客體，上訴人已無從依時效取得地上權。上訴人雖抗辯：系爭土地長期由伊占有使用，已失公物之形態，不具公物之性質云云，惟此係緣於前手陳壽春自行興建系爭房屋予以占用，雖據證人章春證述：陳壽春蓋屋有經系爭土地上軍眷戶陳曉瑤、王樂羲之同意云云（本院卷第115 頁），惟並未以正當程序廢止公用，復未經變更為非公用地，仍不失系爭土地原來不融通性之性質，上訴人上開辯解，應無可採。㈢另依國軍老舊眷村改建條例第4條第2項規定：主管機關為執
行國軍老舊眷村改建或做為眷村文化保存之用，得運用國軍老舊眷村及不適用營地之國有土地，興建住宅社區處分或為現況保存，不受國有財產法有關規定之限制。又同條例第11條第1項第5款規定：第4條第2項之土地，除主管機關自行改建外，得辦理標售或處分。查系爭土地已經行政院核列為國軍老舊眷村改建計劃內變產置產之不動產，處分得款挹注國軍老舊眷村改建基金辦理相關改建事宜，於98年初依國軍老舊眷村改建條例及相關規定委託國有財產局辦理估價、標售作業，並於98年10月1日公開標售，有被上訴人98年2月13日國政眷服字第0980001792號函足憑（原審卷第64頁），並為被上訴人所自承在卷，則參諸前揭規定，不受國有財產法有關規定之限制，將公用財產移交國有財產局接管，不必依國有財產法變更為非公用不動產後即可標售，業據國防部答覆陳情內容可稽（原審卷第152 頁）。亦即，系爭土地在移交國有財產局於98年10月1 日公開標售時，方變更成為非公用之不動產，具有融通性，自斯時起始得成為時效取得之標的或客體，則上訴人自斯時起迄今，顯然不符民法第769 條規定時效取得地上權規定之20年期間灼然。
㈣依上所陳，陳壽春於53年間興建系爭房屋時，確知房屋坐落
之土地為國有，主觀上無可能基於行使地上權之意思而占有，要僅得認為至74-76 年間經代書曾明進告知後，主觀上轉為以行使地上權之意思占有系爭土地，縱令上訴人於78年10月10日受讓房屋時主觀上亦基於行使地上權之意思，然因系爭土地自41年間起登記為國有，且供公用，客觀上不得為時效取得之標的或客體，須系爭土地至98年10月1 日由國有財產局辦理公開標售，變更成為非公用之不動產，方具有融通性，自斯時起始得成為時效取得之標的或客體，而上訴人自98年10月1日迄今之期間，顯然未達民法第769條、第772 條所定時效取得地上權規定之20年期間。從而，上訴人主張：
其合併前手陳壽春及自己行使地上權之意思占有系爭土地，已符民法規定之時效取得地上權要件云云，應無足取。
七、被上訴人請求上訴人拆屋還地，有無理由？㈠按所有人對無權占有或侵害其所有物者，得請求返還之，對
於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明文。又國有財產撥給各地國家機關使用，名義上雖仍屬國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴代國家主張所有權人之權利，最高法院51年上字第2680號判例足供參照。
㈡查上訴人受讓陳壽春興建之系爭房屋，系爭房屋坐落於系爭
土地上，未為保存登記，堪認上訴人就系爭房屋有事實上處分權。雖上訴人主張：伊符合時效取得地上權要件，並非無正當權源乙節，惟已經本院綜合卷附一切證據認定不符時效取得地上權之要件，詳如上述，則上訴人占用系爭土地並無正當權源。從而，被上訴人依民法第767 條規定，請求上訴人自系爭土地上如附圖3 所示Ａ、Ｂ部分之房屋拆除，並返還占用之土地予被上訴人，洵屬有據，應予准許。
㈢按數人負同一債務，而其給付不可分者，準用關於連帶債務
之規定，民法第292 條定有明文。被上訴人在原審備位之訴主張：上訴人及李春輝、吳尚育、吳浩聞（下稱李春輝等3人）為共同被告，受讓系爭房屋之事實上處分權占用系爭土地，備位之訴請求拆屋還地云云（原審卷第4 頁）。查占用土地之給付為不可分，探求被上訴人於原審請求上訴人及李春輝等3 人拆除系爭房屋返還占用土地，係請求上訴人及李春輝等3 人負同一債務之意，則依前開規定，準用關於連帶債務規定，上訴人及李春輝等3 人每人各負全部給付之責。
而系爭房屋之事實上處分權全部為上訴人擁有，原審判決上訴人拆除系爭房屋全部及返還占用土地予被上訴人，尚無不合，併此敘明。
八、被上訴人依民法第179 條規定，得否請求上訴人給付相當於租金之不當得利？金額若干？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條定有明文；又無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，最高法院61年台上字第1695號判例可供參照。本件上訴人雖主張：伊因時效取得地上權作為占用系爭土地之正當權源，為不可採，已如前述，則上訴人受有占用系爭土地之利益，致被上訴人受有無法使用收益系爭土地之損害，其間並無法律上原因，則被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，核屬正當。
㈡又城市地方之基地租金，以不超過土地申報總價年息10﹪為
限，為土地法第105條準用第97條第1項所明定；而所謂土地總價額，係指法定地價而言，公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，此觀土地法第148 條、同法施行法第25條及平均地權條例施行細則第21條即明。查系爭土地鄰近台北市○○○路及四平街，位處台北市城市地方之精華區域，附近交通便利，商業機能發達，有勘驗筆錄可按（原審卷第50頁），因認以土地申報總價之年息8%計算租金，應為允妥。又系爭土地於93年1 月起至95年底之公告地價為每平方公尺7 萬8,959元，96年1月起至98年底之公告地價為每平方公尺8 萬229元，有地價資料足憑（本院卷第143-1頁。另被上訴人之起訴狀於98年7月4日送達上訴人，則被上訴人請求自93年7 月5日起算至98年7月4日止之5年租金金額為
329 萬6,219元【93年7 月5日至95年12月31日止：[78,959x
103.53x8%x（2+180/365）=1,630,446]；96年1月1日至98年7月4 日止：[80,229x103.53x8%x(2+185/365)=1,665,773，合計為3,296,219，元以下四捨五入】。
然被上訴人於原審係依民法第179 條規定請求上訴人與李春輝等3人應給付4,153,055元（原審卷第156頁反面、160頁），因上開係金錢給付，性質屬可分，揆諸民法第179 條並無不當得利債務人負連帶給付責任之規定，被上訴人復未記載連帶給付之用語，則被上訴人之記載，依民法第271 條規定足認係由債務人共同給付、各債務人平均分擔之意，被上訴人雖於本審陳明：伊係請求上訴人與李春輝等3 人連帶給付云云（本院卷第155 頁反面），核與法律規定及訴狀記載均不符，應無可採。是依被上訴人於原審之聲明記載，請求上訴人與李春輝等3人共同給付415萬3,055元， 即每人平均分擔103萬8,263元7角（因現行幣制僅通行至「角」）， 故認被上訴人僅得請求上訴人返還上開範圍內之不當得利金額及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即98年7月5日起算之法定遲延利息。又被上訴人按月得請求給付相當於租金之不當得利金額本為5萬5,374元（80,229x103.53x8%x1/12=55,374），然因被上訴人於原審請求上訴人及李春輝等3人按月共同給付6萬9,218元，即平均每人各給付1萬7,304元5角之謂，參照前開說明，被上訴人得請求上訴人自98年7月5日起至拆除系爭房屋返還占用土地予被上訴人之日止，按月給付之金額應僅限於上開金額範圍。
㈢再被上訴人另請求上訴人就按月給付之不當得利金額，應自
翌日起負給付法定遲延利息之責任，經被上訴人於本審陳明：上訴人按月於末日應給付不當得利金額，故應自次月一日給付法定遲延利息在卷（本院卷第155 頁反面），原審就此未予闡明，爰予補充。依上所陳，被上訴人依民法第179 條規定，得請求上訴人給付起訴前5年之不當得利金額103萬8,263元7角，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即98年7月5日起算之法定遲延利息；暨上訴人應自98年7月5日起至上訴人拆除系爭房屋返還占用土地予被上訴人止，按月給付被上訴人之不當得利金額為1萬7,304元5 角及自次月一日起算之法定遲延利息；被上訴人逾上開範圍外之其餘請求，均為無理由，應予駁回。
九、綜上所述，㈠被上訴人於原審依民法第767 條規定，請求上訴人拆除如附圖3所示Ａ、Ｂ部分面積共計103.53 平方公尺之系爭房屋，及返還占用之土地予被上訴人，為有理由，應予准許。㈡被上訴人於原審依民法第179 條規定，得請求上訴人給付103萬8,263元7 角，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即98年7月5 日起算之法定遲延利息；暨上訴人應自98年7月5 日起至上訴人拆除系爭房屋返還占用土地予被上訴人止，按月給付被上訴人1萬7,304元5 角，及自次月一日起算之法定遲延利息。㈢上訴人於原審提起反訴，依民法第772 條準用第769條規定，請求確認就附圖3 所示Ａ部分面積89.31平方公尺之範圍有地上權登記請求權存在，為無理由，不應准許。原審就超過上開㈡應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由；且此部分係原審就被上訴人於原審未請求給付部分予以判決，屬訴外判決，本院爰予廢棄即足。至於上開㈠、㈢及㈡應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人仍執陳詞求予廢棄，為無理由，應予駁回。又原判決主文第一項諭知上訴人應自系爭房屋遷出、騰空云云，爰於自房屋遷出及騰空之行為於事務性質上包含在拆除房屋行為內，被上訴人於原審聲明復未記載（原審卷第
156 頁反面），則上開主文之記載應屬贅語；另就被上訴人請求上訴人按月給付不當得利金額法定遲延利息，係自次月一日起算，原判決主文第二項後段未予明確記載，爰分別更正如主文第四、五項所示。
十、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 16 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 16 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。