臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第361號上 訴 人 海陽營造股份有限公司法定代理人 陳綺華訴訟代理人 林維堯律師複 代理人 吳誠修律師被 上訴人 台灣電力股份有限公司法定代理人 陳貴明訴訟代理人 林春鏞律師複 代理人 林峻義律師上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國99年5月21日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第404號第一審判決提起上訴，本院於100年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由查民事訴訟所謂不干涉主義（廣義的辯論主義）係指當事人所
未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明。至於適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。
因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。另按「當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還」（最高法院97年度台上字第1078號判決參照）。顯然上訴人主張「其（指被上訴人）沒收原告（上訴人，下同）新臺幣（下同）600萬元之履約保證金充作違約金顯屬過高…原告亦得依民法第252條規定，請求鈞院將該600萬元之違約金全部核減，並依民法第263條準用同法第259條第1項規定，請求被告（被上訴人）將該600萬元返還原告」云云〔原審98年度審重訴字第345號卷（下稱審字卷）第3頁正面〕之基礎事實應適用之法律為不當得利，而非民法第263條準用同法第259條第1項之規定，則前開基礎事實，上訴人於本院依系爭契約第23條第1項及不當得利之法律關係請求返還（本院卷㈢第158頁背面），僅屬補充或更正事實上或法律上之陳述者，依民事訴訟法第256條「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」之規定，非為訴之變更或追加。
上訴人起訴主張：伊於民國89年7月間與被上訴人訂立「蘭嶼
貯存場重裝容器暫置暨吊車車庫廠房新建工程（下稱系爭工程）」契約（下稱系爭契約）後，即委由建築師設計建築施工圖，並於89年8月7日檢附相關文件等交被上訴人申請建築執照，惟其遲至91年2月始取得建築執照，致建材及工資飛漲，共同協力廠商訴外人成偉營造有限公司亦退出承攬。其招標時所附鋼構廠房及整地範圍示意圖（下稱系爭示意圖），廠房為50m60m，伊嗣將該地整平後，發現無法容納依示意圖所示尺寸之設計圖案所須之面積，經設計變更，又延誤4個月，致已過1/2工期而無法如期完工，伊請求展延工期復遭拒絕，伊乃終止契約，被上訴人嗣亦以伊遲延為由終止契約，惟系爭契約之終止非伊之過失。伊應繳納之履約保證金600萬元係委由訴外人臺北富邦商業銀行股份有限公司金華分公司（下稱富邦銀行）出具「押標金／保證金連帶保證書」與被上訴人，系爭契約既經終止，被上訴人應返還履約保證書，惟其拒不返還，並訴請富邦銀行給付600萬元本息，富邦銀行於被上訴人獲勝訴判決確定後，已給付600萬元本息與被上訴人，被上訴人並主張沒收作為違約金。富邦銀行嗣向伊訴請返還履約保證金，伊已返還，是該履約保證金實係伊所支付。惟伊未違約，被上訴人之沒收顯無理由，應全部退還。縱認其終止契約有理由，然未舉證證明受何損害，其沒收600萬元充作違約金顯屬過高，應予全部核減，並將600萬元如數返還。再伊為履行系爭契約，於91年5月31日向訴外人肯一鋼鐵企業股份有限公司購買133,890公斤之竹節鋼筋，並已運抵工地存放，且經被上訴人檢驗完成。其終止系爭契約後，伊將該鋼筋出售與訴外人吳世騰，吳世騰於97年4月1日至工地現場載運一車鋼筋，旋遭被上訴人阻止繼續載運，伊於97年4月7日以存證信函通知被上訴人勿阻攔，其於97年5月13日主張行使留置權。吳世騰運出鋼筋8.71公噸，被上訴人行使留置權鋼筋125,180公斤，吳世騰已解除該部分之買賣契約。被上訴人於97年12月23日通知伊於97年12月31日前將前開鋼筋運離，伊於98年11月27日至蘭嶼運回，惟重量僅70,200公斤，短少54,980公斤，縱認吳世騰運出鋼筋20公噸，亦短少43,690公斤。伊於97年12月29日催告其返還或賠償損害，未獲置理，被上訴人應負善良管理人之保管義務。爰依系爭契約第23條第1項之約定、不當得利、民法第263條準用同法第259條第1款、民法第767條之規定，求為命被上訴人㈠給付600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息；㈡給付竹節鋼筋43,690公斤之判決。
被上訴人則以：伊終止系爭契約有無理由，業經臺北高等行政法院確定判決認定，法院及兩造均應受拘束。上訴人就系爭工程之設計、施工、供應材料及安裝等全部工作，於得標後應負責完成。系爭鋼構廠房基地位置圖，在其應負責工程範圍內，如因細部設計之瑕疵而需變更設計時，伊得要求其修正至審查合格為止，不得認伊之審查核定構成契約變更事項。又系爭示意圖標明僅供參考，若設計錯誤，其亦應負全責修改，不得主張展延工期及增加工程款。況其至遲於89年7月28日前即知悉系爭示意圖所規劃之「鋼構廠房」有超出未登錄土地之虞，於進行細部設計時不應再將廠房位置設計於未登錄之土地上。再上訴人未將系爭鋼構廠房基地位置設計坐落在未登錄土地上，，無變更設計之必要。其於91年3月22日進行放樣，兩造會同建築師於同年月25日勘查現場後，上訴人工地負責人吳世騰認建地界址有問題，惟未依約代伊申請土地複丈及確定建築線位置，致經月餘仍未動工，卻一再要求變更設計，伊於同年月26日召開臨時會議，經討論結果暫將廠房位置向西平移2.5公尺，其於91年4月1日、22日、6月6日依序提出變更設計、說明及檢送設計圖，兩造於91年6月17日會勘廠房放樣位置等，同意施測位置。伊於6月18日函請其修正圖面，其遲未檢送，伊乃於同年7月11日函催其速提出變更設計圖，上訴人卻於同年月16日終止合約，其拒絕提出修改圖面致系爭工程延宕，自具有可歸責性。系爭契約係因系爭工程進度落後20％以上，伊依約終止，上訴人僅完成工程細部設計及整地部分工作，且已受領前者費用2,943,783元（未稅）。伊重新發包總價66,066,667元（未稅），較原價50,075,000元增加15,991,667元（未稅），扣除其已具領之費用，增加之金額為18,935,450元，為重新發包之損害，應由上訴人負賠償之責。伊僅沒收600萬元，並放棄竹節鋼筋之留置權，無違約金過高之問題。再上訴人依約就到場之材料等自負保管責任，其就鋼筋未設置棚架予以保管，任憑日曬雨淋而腐蝕，應自行負責，況上訴人亦未舉證證明運抵之鋼筋數量及有無抽樣試驗等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈢被上訴人應給付上訴人竹節鋼筋43,690公斤。
㈣願供擔保，請宣告准予假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。添㈡如為不利於被上訴人之判決，請准供擔保免為假執行。
上訴人主張前揭事實，提出系爭契約、兩造往來之函、存證信
函、律師函、發票及支出傳票、買賣合約書等件為證（審字卷第6-69頁）。兩造不爭執事實：〔原審98年度審重訴更一字第3號卷（下稱更字卷）第184、185頁〕：
㈠兩造於89年7月12日簽訂系爭契約，由上訴人承攬被上訴人
所屬系爭工程，並委由富邦銀行出具「押標金連帶保證書」予被上訴人。
㈡上訴人於89年8月7日以海陽（89）字第010號函檢送系爭工程水土保持計畫書及申請建照相關文件予被上訴人。
㈢被上訴人以上訴人所檢送之水土保持計畫書及申請建照相關
文件（含工程圖說）向臺東縣政府申請取得91年1月7日東工建字819號建造執照。
㈣被上訴人於91年2月8日以核端蘭字第0000-0000號函知上訴
人，已於91年2月8日獲臺東縣政府核准動工，同意自91年2月18日開始計算工期；上訴人則於91年3月5日以海陽（91）字總字第011號函，表示設計圖說之位置有所改變，理應施工位置確定且變更設計完成後再計工期。91年3月25日由兩造及監造單位代表會同設計建築師馮月忠會勘後，上訴人即於91年4月1日以海陽（91）總字第014號函提出需變更設計計畫，並促請被上訴人確認。嗣91年4月17日，被上訴人以核端蘭字第0000-0000號函檢送審查結果要求上訴人修正及補充，上訴人旋即於91年4月22日以海陽（91）總字第016號函提出補充說明及申請審查確認。被上訴人雖於91年5月14日以核端蘭字第0000-0000Y號函覆同意變更，要求上訴人將設計變更圖面送審，但以91年5月30日核端蘭字第0000-0000號函予以否決上訴人展延工期之申請。
㈤上訴人於91年6月6日再以海陽（91）總字第032號函檢送變
更設計圖請被上訴人審查，被上訴人於91年6月18日以核端蘭字第0000-0000Y號函檢送審查意見要求上訴人修正。
㈥上訴人於91年7月16日以海陽（91）總字第037號函，主張依系爭契約第23條約定終止系爭契約。
㈦被上訴人於91年9月18日以臺北第71支局第176號存證信函通
知上訴人，以上訴人工程進度落後20％以上，經通知改善未辦理且情形嚴重為由，依系爭契約第18條、第23條第2項約定發函終止系爭契約，上訴人於翌（19）日收受該存證信函。嗣被上訴人以上訴人有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」規定之情事，通知上訴人將予刊登採購公告。上訴人不服，向行政院公共工程申訴審議委員會提出申訴，經駁回後，又提起行政訴訟，經臺北高等行政法院93年度訴字第1310號判決上訴人敗訴，嗣經最高行政法院於96年12月7日以96年度裁字第344 8號裁定駁回上訴確定。
㈧吳世騰於97年4月1日前往工地運離一車鋼筋，其後再次前往
即遭拒絕，上訴人乃於97年4月7日函請被上訴人配合吳世騰載運置於工地之竹節鋼筋，然被上訴人於97年5月13日以電核端字第09704002421號函覆其已行使留置權。嗣被上訴人於93年間請求富邦銀行履約保證責任之訴訟，經本院於97年9月30日以94年度重上字第196號判決確定，並獲富邦銀行於97年11月2日簽發支票償付系爭工程預付款、履約保證金及孳息。被上訴人因而於97年12月23日以電核端字第09712000391號函，函知系爭工程業辦理完成工程結算，應無履約保證金及工程預付款返還等爭議情事，請上訴人於97年12月31日前將其所留置之竹節鋼筋運離蘭嶼貯存場，如逾期未運離，將依系爭契約第23條第3項約定以遺棄物處理。
以上並有系爭契約、上訴人89年8月7日海陽（89）字第010號函、91年3月5日海陽（91）字總字第011號函、91年4月1日海陽（91）總字第014號函、91年4月22日海陽（91）總字第016號函、91年6月6日海陽（91）總字第032號函、91年7月16日海陽（91）總字第037號函、被上訴人91年2月8日核端蘭字第0000-0000號函、91年4月17日核端蘭字第0000-0000號函、91年5月14日核端蘭字第0000-0000Y號函、91年5月30日核端蘭字第0000-0000號函、91年6月18日核端蘭字第0000-0000Y號函、91年9月18日臺北71支局郵局第176號存證信函、97年5月13日電核端字第09704002421號函、97年12月23日以電核端字第09712000391號函及臺北高等行政法院93年度訴字第01310號判決、最高行政法院96年度裁字第03448號裁定附卷可稽（審字卷第6-50、52頁，更字卷第41-82、87、88、103、104、121-138、141-145、148、166-171頁），上開事實堪認為真實。
上訴人主張被上訴人應返還履約保證金600萬元，縱被上訴人
終止系爭契約有理由，沒收之履約保證金亦屬過高，應予全部核減云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠臺北高等行政法院93年度訴字第1310號確定判決之訴訟標的
為何？其判決理由是否曾就系爭契約之終止事由而為判斷？本院及兩造應否受其判斷之拘束？⒈查卷附之臺北高等行政法院93年度訴字第1310號判決（更
字卷第41-78頁）於案由欄記載「上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國93年2月23日訴91474號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟」，該件行政訴訟之事實，係被上訴人認上訴人有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」規定之情事，先以91年9月18日臺北71支局郵局第176號存證信函將其事實及理由通知上訴人，並為終止契約之意思表示，上訴人不服，向被上訴人提出異議，被上訴人於91年10月16日以核電端字第9100619號函駁回上訴人之異議，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，上訴人不服，對被上訴人提出行政爭訟，是其訴訟標的應為被上訴人所為之前揭行政處分（即認上訴人有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」規定之情事，將刊登政府採購公報）。又查，前揭行政法院判決認兩造爭執之要點有三：⑴系爭工程是否「工程進度落後20％以上」？⑵是否「非可歸責於甲方（被上訴人，下同）之原因」？⑶上訴人91年7月16日以海陽（91）總字第037號函終止系爭契約，有無理由？（見該判決第27頁），是該判決業就系爭契約之終止事由已為判斷，殆無疑義。
⒉按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事
項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院73年台上第4062號、81年台上字第625號、92年台上字第315號、95年台上字第1574號、96年台上字第2745號判決意旨參照）。查系爭契約之終止是否因可歸責於被上訴人之事由，上訴人於91年7月16日以海陽（91）總字第037號函終止系爭契約有無理由，雖均非前揭行政訴訟之訴訟標的，惟系爭契約是否經終止既為兩造之重要爭點，且兩造於該訴訟程序中已提出辯論，並經法院於理由中判斷系爭契約之終止事由，是除有顯然違背法令，或兩造提出新訴訟資料，足以推翻該判決之原判斷，兩造及本院就該已經法院判斷之重要爭點，自不得作相反之主張或判斷。
㈡系爭契約係經上訴人合法終止，抑或經被上訴人合法終止？
⒈上訴人主張系爭契約係因可歸責於被上訴人之事由，經上訴人以91年7月16日海陽（91）總字第037號函終止云云。
惟臺北高等行政法院93年度訴字第1310號判決已於理由中判斷：⑴系爭工程確有進度落後20％以上之情事、⑵本件係「非可歸責於甲方之原因」而終止契約、⑶本件具有可歸責於上訴人之事由，上訴人於被上訴人為終止契約前以91年7月16日以海陽（91）總字第037號函主動終止系爭契約，為無理由（見該判決第28-37頁），則本件所應探究者，乃上訴人於本院審理中所提出之新訴訟資料（主張），是否足以推翻前揭行政法院判決之原判斷。
⒉查系爭施工說明書第二章細則第2.5.1項及第2.5.3項分別
載：「2.5.1本工程乙方（上訴人，下同）需依據概念設計圖進行鋼構廠房與週邊道路之細部設計，以及依據法規要求進行相關給排水、電氣、消防之細部設計。上述細部設計圖說、不銹鋼鐵捲門、鋼結構強度計算書、材料表、彩色鋼板與透光PC板強度計算書等需由甲方審核認可。乙方之細部設計，包括鋼構廠房之彩色鋼格、透光PC板之強度、防漏設施、固定方式、RC地坪及鋼結構主體等之設計需充份考量蘭嶼當地特殊之颱風（強烈颱風約佔一半），與地震（地震係數0.28%，屬強震區）情形，廠房建築結構設計所採用之風壓值應不低於300kg/㎡……2.5.3本工程屬山坡地，乙方應依水土保持法相關規定及本工程特性，提出水土保持計畫書送甲方審查，並於甲方核可後，協助甲方取得相關主管機關之核准」等語（原審卷㈠第66頁）。另系爭工程投標須知附註頁附註9第一階段部分約定：「乙方需於開工後次日起30日曆天內完成編寫水土保持計畫書及所有申請建照所需文件，送交甲方審核，經甲方審核同意後，由甲方據以向主管機關申請水土保持計畫核可及建築執照，乙方另應於開工後次日起45日曆天內完成所有細部設計提交甲方審核，甲方審核通過後，乙方得請領第一階段工程款。甲方如同意乙方所有申請建照所需文件後次日起210日曆天仍未取得建照，則甲乙雙方均得要求終止本合約，並辦理結案」（本院卷㈠第87頁）。依前開約定，上訴人須於開工後次日起30日曆天完成編寫水土保持計畫書及所有申請建照所需文件送交被上訴人審核同意後，由被上訴人據以向該主管機關申請水土保持計畫核可及建築執照。詎上訴人於89年7月3日決標後7日內即89年7月10日開工（第一階段開工）後始終未能備齊申請建照所需文件送交被上訴人，致被上訴人無從據以向主管機關申請建照。上訴人雖於89年8月7日備齊全部申請建造執照所需文件送交被上訴人審查，惟經被上訴人審查後，尚有待修正及補送資料之必要，迄90年11月12日上訴人仍有相關申請文件欠缺建築師簽章而需補正，此觀被上訴人89年8月24日至90年11月12日函即明（本院卷㈠第88、90-107頁），顯見系爭工程遲至91年1月7日始取得建造執照，係因上訴人遲遲未能依據被上訴人審查意見儘速修正，並備齊申請建造執照相關文件所致，上訴人主張前開延誤係可歸責於被上訴人，非屬可採。
⒊再依系爭投標須知附註頁附註9「第一階段工作」規定，
申請建照所需文件之提供、圖面修改與審查意見回覆等工作均屬系爭工程之第一階段工作，而第一階段工程之工期，係自被上訴人同意上訴人所有申請建照所需文件後之次日起至取得建照日為止210日曆天（本院卷㈠第87頁）。
查被上訴人同意上訴人所有申請建照所需文件之日為90年7月9日；取得建照日期為91年1月7日，則其期間為181日曆天，因此第一階段工作未逾210日曆天。況被上訴人終止系爭契約係因上訴人在第二階段工作工期（即自取得建造執照通知上訴人於91年2月18日開工起270日曆天）延宕所致，與第一階段工作工期無關，則上訴人前開主張與其欲終止系爭契約之理由亦屬無涉而無足取。
⒋又系爭工程屬統包工程，由上訴人負責準備被上訴人申請
建照所需文件，已如前述，亦為兩造所不爭之事實（上訴人於前揭行政訴訟及本院審理中均已自認）。而按「機關基於效率及品質之要求，得以統包辦理招標。其屬查核金額以上者，應報請上級機關核准後辦理。前項所稱統包，指將工程或財物採購中之設計、施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標」，政府採購法第24條第1項、第2項定有明文。又「統包是國際上經常採用之發包方式，其內涵為從方案選擇、規劃設計、材料購置、施工管理、設備安裝等作業，均交由同一業者負責統籌執行，於驗收合格後，再移交業主使用。其優點包括減少管理之界面及人力、責任界定清楚、縮短工期、降低工程成本、提升廠商技術能力、激勵新工法及新材料之引進或研發等」，為政府採購法第24條立法說明第2項所揭示。是統包工程與一般工程案件之主要區別，在於得標廠商須負責規劃設計，而非由機關將細部規劃設計結果列入招標文件供廠商以投標。機關招標時，只需列明其需求之條件及得標廠商必須達成之目標，投標廠商則於投標時提出包括基本設計之規劃案，得標後再進行細部設計。從而，上訴人就系爭工程應負責者，乃投標時提出基本設計之規劃案、得標後提出細部計畫、施工（含材料購置、施工管理、設備安裝等），其自應依據被上訴人所提出之概念設計圖進行鋼構廠房與週邊道路之細部設計。此觀諸系爭工程施工說明書第2章細則2.3條記載：「工程範圍：本工程為統包工程，投標商應屬負責本工程之細部設計（包括完成水土保持計畫書，準備建照及使用許可申請文件）、供應及安裝之廠商，且於得標後應負本工程之全責。投標商應自行履行全部工作或履行本工程之主要工作項目（至少包含下列第2.3.1及第2.3.2項），且不得將下列第2.3.1及第2.3.2項工作項目轉包其他廠商代為履行。2.3.1新建長60M寬50M高約12M之鋼構架彩色金屬鋼板停車庫，室內RC地坪面積約為3000㎡，室外面積約為2600㎡（瀝青混凝土路面）。2.3.2上述鋼構廠房用地（包含週邊道路）整地工程，長80M寬70M面積約5600㎡，窪地回填土約10,000㎡以上，擋土牆約長60M高4M以上。2.3.3二十/三（副吊）噸架空起重機一部及重裝容器專用吊架二套。
2.3.4電氣、辦公室空調等各系統器具安裝。2.3.5給排水一式及照明、接地、消防、通信等系統之配管與設備安裝……2.5.1本工程乙方需依據概念設計圖進行鋼構廠房與週邊道路之細部設計，以及依據法規要求進行相關給排水、電氣、消防之細部設計……」自明（原審卷㈠第66頁）。且依前開細則規定，顯見上訴人就系爭工程之細部設計包括準備建照及使用許可申請文件在內。再按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖說及說明書」、「工程圖說及說明書應包括左列各款：一、基地位置圖……」，為建築法第30條、第32條第1款所明文規定。查系爭鋼構廠房基地位置圖係申請建造執照所應具備之工程圖說，上訴人既負有準備建照及使用許可申請文件義務，則系爭鋼構廠房基地位置圖當然在上訴人依約應負責設計之工程範圍內。又按「規範附圖僅表示鋼構廠房之概念設計與需求，用以說明乙方之工作範圍，乙方於簽約後，應提出本契約所有廠房及設備之完整的詳細設計、製造及安裝圖樣，送請甲方核定。甲方之核定並不解除乙方之契約責任。各該項詳細設計、製造及安裝圖等，不得認為或構成契約變更事項」，系爭施工說明書第二章細則第2.9條規範附圖之第2.9.1項概說亦有明定（原審卷㈡第20頁）。顯然系爭工程規範附圖僅表示鋼構廠房之概念設計與需求，用以說明上訴人之工程範圍而已。系爭示意圖（原審卷㈠第70頁被證物21）既已標明僅供參考，則系爭鋼構廠房基地位置圖當然應由上訴人負責設計。上訴人主張被上訴人於系爭示意圖指定鋼構廠房位置，並於其提出申請建照相關文件前即認定該地為「鋼構廠房預定地」，足見該位置係被上訴人之規劃，而非上訴人之細部設計。系爭示意圖為被上訴人於招標時所附之文件，為契約之一部，其僅得依系爭示意圖進行設計，非得任意為之云云，揆諸其開說明，自不足採。又依前開施工說明書，其細部設計等若有瑕疵，被上訴人依約自得要求上訴人依其審查意見修正，直至審查合格為止，上訴人亦不得認為被上訴人之審查核定即係屬契約變更事項。
⒌上訴人復主張系爭鋼構廠房之整地、規劃方案及基本設計
均係被上訴人另行委由訴外人益鼎工程股份有限公司（下稱益鼎公司）承做，被上訴人與益鼎公司於88年2月19日訂定「新增工作合約書」，益鼎公司之工作範圍包括鋼構廠房概念設計圖3張，該概念設計圖已就鋼構廠房為基本設計，是上訴人只需依該基本設計圖為細部設計即可云云。惟被上訴人與益鼎公司間簽訂之「蘭嶼貯存場嚴重破損廢料桶及粉化固化體之檢整規劃、評估暨工程設計技術服務工作合約書」及新增工作合約書（本院卷㈡第11-165頁），僅在規範被上訴人與益鼎公司間之契約關係，與上訴人無涉，且益鼎公司僅負責鋼構廠房之概念設計。上訴人於系爭工程公開招標得標簽約後應負何種設計責任，應依系爭採購案屬統包工程採購所有約定為之。被上訴人與益鼎公司於新增工作合約書內所載鋼構廠房概念設計圖3張（本院卷㈢第17、18、36頁）連同其他鋼構廠房概念設計圖（本院卷㈢第19-29頁）計14張，經被上訴人列入招標文件，並於上訴人得標後簽約時列為契約文件，且由兩造蓋章確認，惟僅係供上訴人為細部設計之參考。而系爭示意圖亦僅係用以表示鋼構廠房之概念設計及需求，並非基本設計圖或細部設計圖，亦如前述。再依系爭投標須知附註頁附註50第一項「一、投標商應附資料補充規定：……
2.綜合封：綜合封內應附技術資料五份（正本一份及副本四份，均需在適當位置簽章，以示負責），其內容至少包括：⑴鋼構廠房概念設計……」（本院卷㈡第193頁），顯見系爭工程公開招標時，參與投標廠商需提出「鋼構廠概念設計圖」。倘系爭鋼構廠房設計圖應由被上訴人負責基本設計，則上訴人何需於系爭工程公開招標時提出之投標文件即「鋼構廠概念設計圖目錄」提出「廠區配置圖」及「廠區座標示意圖」（本院卷㈠第145-147頁），益證被上訴人在招標文件中所附工程圖說僅屬概念設計圖，而非基本設計圖。上訴人雖主張被上證51號圖（本院卷㈢第36頁）非益鼎公司提出之鋼構廠房概念設計圖，系爭示意圖始為益鼎公司提出之鋼構廠房概念設計圖云云，惟無論何者為益鼎公司提出之概念設計圖，揆諸前開說明，系爭示意圖僅係供上訴人為細部設計之參考，上訴人僅以系爭示意圖上有標示位置即謂其就鋼構廠之建造位置不負細部設計之責，亦不足採。另被上訴人固自認系爭示意圖為招標文件之規範附圖（本院卷㈢第194、195頁），然系爭示意圖已標明「僅供參考」，有如上述，且招標文件之規範附圖之系爭示意圖，僅表示鋼構廠房之概念設計與需求，用以說明得標人之工作範圍，此觀系爭工程施工說明書第二章細則第2.9條規範附圖2.9.1載：「規範附圖僅表示鋼構廠房之概念設計與需求，用以說明乙方之工作範圍，乙方於簽約後，應提出本契約所有廠房及設備之完整的詳細設計、製造及安裝圖樣，送請甲方核定……」自明（原審卷㈠第115頁），則上訴人以被上訴人自認系爭示意圖係屬招標文件，屬契約之一部分，上訴人須依系爭示意圖申請建照文件及在該示意圖所確定之位置上建造鋼構廠房，其乃將該示意圖交馮月忠依據該圖準備申請建照文件等情，進而主張因被上訴人委請益鼎公司規劃之鋼構廠房預定地錯誤，有1/2侵占未登錄地，被上訴人指定建造鋼構廠房之位置錯誤云云（本院卷㈢第160-162頁），即無可取。
⒍上訴人於原審審理中自承「馮月忠建築師在設計前先行前
往現場勘查及測量」，馮月忠於原審到場證述：其經上訴人委託做廠房之細部設計，在設計被證20號地籍圖、配置圖前曾和上訴人的人員前去蘭嶼系爭工程現場，發現現場地形無法容納長60m寬50m之廠房，曾向上訴人反應及建議，後來是依其建議設計等語（原審卷㈠第53頁背面至第54頁背面），顯然上訴人自始對於其負責系爭工程之細部設計知之甚詳。再依馮月忠於原審證稱：「（你的設計是否有包括道路？）應該是包含道路的設計，建築物週邊沒有道路也是不行……〔（提出被證20地籍圖、配置圖）這張圖是否你設計？〕是我畫的，上面是寫89年8月1日……（你剛說『申請建築執照要先有地籍圖，那時就發現跟當初提供的圖面所示的內容中圍牆內有未登錄的國有土地』，你當時就看到哪一張圖發現有未登錄的土地？）被證20這張就看得出來，因為上面有標示環島道路，當時在設計被證20時，我將它和被證21的位置示意圖互相比對，就發現被證21號所畫的整地範圍有部分在未登錄的國有土地上。（既然被證20這張是你設計的，為何會將設計圖設計到未登錄的土地？）當時並沒有設計到未登錄的土地，而且如果有設計到未登錄的土地，建造執照也不會下來。（海陽公司委託你就細部設計時，有無請你照被證21位置示意圖作設計？）海陽公司當時就是拿給我招標文件的那些圖，沒有其他的圖……（被證21廠房的位置與被證20廠房的位置，由圖上看起來是不同的位置，你為何會畫出被證20的位置出來？）是不一樣，被證20是之後才出來，是要申請建造執照才有的。（被證20在廠房下方你有寫『地界線』，而那條線是在廠房的右側，這條線與環島道路的中間那塊地是否就是未登錄的土地？）對，沒有錯，當初有去查過……（在你設計被證20號的圖面時，你是否有去蘭嶼會勘過？）有，因為要申請建造執照才作這張圖。（所以這張被證20的圖面是經過現場會勘且決定廠房調換方向後才畫出來的？）對」等語（原審卷㈠第55頁背面、第57-58頁），顯見被證20號之地籍圖、配置圖確為馮月忠所繪製，且係經上訴人於89年8月7日以海陽（89）字第010號函（審字卷第49頁）檢送與被上訴人審核後，由被上訴人向臺東縣政府申請建築執照，並取得91年1月7日東工建字第819號建造執照之圖說無誤，而此事實亦經上訴人於原審審理中自認在卷。益徵上訴人於斯時即知悉委託建築師為細部設計時，應注意建築物（即廠房）位置及道路是否位於被上訴人所提供之土地內，以確保建築師所設計之工程圖說能提供與被上訴人向臺東縣政府申請取得建造執照，否則，上訴人無協同負責設計之建築師前至現場勘查之必要。是上訴人所稱，其就系爭工程僅負責廠房之外觀、結構、內部之使用配置等細部計畫；其委請馮月忠繪製之被證20號地籍圖、配置圖僅係供被上訴人申請建造之用，並不屬其負責之細部設計範圍云云，顯屬卸責之詞而無可取。上訴人另據台北市建築師公會函（本院卷㈠第193頁）謂被證20號地籍圖、配置圖非細部設計圖說，足見系爭廠房建造之位置非其細部設計範圍云云。惟觀前開台北市建築師公會函之說明係記載「二、在地籍套繪圖上標示擬建造之建物位置，係屬申請建造之必要圖說之一；至於細部設計所包括之詳細內容，係依個案之合約要求各有不同，歉難通案答覆」，僅可知被證20號地籍圖、配置圖確為申請建造之必要圖說之一，非即可推論上訴人就系爭廠房建造之位置無庸負細部設計之責。
⒎再被證20號之地籍圖、配置圖既係馮月忠與上訴人至現場
勘查而設計之圖說，馮月忠及上訴人對於系爭工地之現場地形及狀況自知之甚詳，且上訴人所屬人員陳正熆於89年7月28日曾自臺東地政事務所申請取得系爭工程用地之地籍圖，該圖上有明確註記「未登錄土地」等語之事實，為上訴人於前揭行政訴訟中所自認，且陳正熆發現前開記載後，業將該事實通知被上訴人值勤人員，並填載於值勤登記簿，亦有核能後端營運處蘭嶼貯存場值勤登記簿及臺東縣臺東地政事務所土地複丈圖及面積計算表附卷可稽（原審卷㈠第71、72頁）。而依馮月忠之前揭證述，馮月忠在為細部設計時即已注意未登錄土地之問題，上訴人復一再主張其委請馮月忠建築師設計之圖說並無侵越未登錄地之情形，馮月忠亦證稱其所繪製之設計圖無有設計到未登錄之土地，如有設計到未登錄的土地，建造執照也不會下來等語，則上訴人所辯：在被上訴人通知91年2月18日為開工日後，其派人前去整地時，才發覺現場地形在容納50m60m廠房後，週邊道路、排水設施、擋土牆位置均發生問題，依工程概要內容施做廠房及道路可能侵占到未登錄地云云，顯與事實不符，不足採信。
⒏上訴人雖指被上訴人提出之89年7月28日蘭嶼貯存場執勤
登記簿第九點載：「海陽營造公司陳正熆先生自台東地政事務所申請之地籍圖發現『鋼構廠房預定地』有約1/2在林811地號內，約1/2（斜線部分）為未登錄土地，依馮月忠建築師之發見，如照原位置規劃恐無法取得建照，唯有變更，在林811土地內重新設計規劃，免除重新登錄土地繁複手續，最後尚需經土地審查委員通過，到時可能超過210天未領照期限，本案需解約結案」云云，下方則由趙惟珍簽註：「請鄭場長速了解處理，如土地租用案完成，則已涵括該土地而無取得建照之顧慮？」等語（原審卷㈠第71、72頁），而非記載應追究上訴人設計錯誤之責任，益見鋼構廠房預定地係由被上訴人規劃指定，而非出於上訴人之設計云云。惟系爭施工說明書細則第2.9.2項「規範附圖之瞭解」載「乙方應詳細研閱規範附圖、工程進度及勘查工地，以研判對於工程及承攬價格之影響，並將可能負擔之一切風險及費用包含於其報價內，因此乙方不得於訂約後，提出任何異議，或藉詞向甲方要求補償或推卸契約責任。乙方如發現本報價文件及規範附圖有矛盾、遺漏或錯誤之處，應立即在報價前，以書面向甲方查詢澄清，所有之澄清必須以書面為之。本工程契約簽訂前或契約執行期間，不論甲方或任何人員之口頭承諾或言論，均不影響或變更契約文件規定之條款或義務」。而上訴人至決標前，從未以書面向被上訴人查詢系爭示意圖有何矛盾、遺漏或錯誤之處。又依前開記載，系爭工程之工程圖說應由上訴人依契約約定辦理設計，不因被上訴人或任何人員口頭承諾或言論而受影響。蘭嶼貯存場登記簿僅屬被上訴人之人員記載有關系爭工程每日執勤情形之內部工程日記，顯非兩造間契約或被上訴人或任何人員之口頭承諾。況此記載內容亦不能影響上訴人依統包契約約定就系爭鋼構廠房之正確位置應負設計之責任。同時上開記載僅足證上訴人將前情告知予被上訴人，系爭示意圖僅為系爭工程之招標文件，非上訴人所設計，若有錯誤，非可歸責於上訴人，惟亦非謂上訴人即無庸就系爭廠房之正確位置負細部設計之責。上訴人本於前開記載謂其不負細部設計之責，實屬無理。
⒐上訴人又主張其於91年3月22日至現場整地放樣後，發覺
現場地形在容納50m60m廠房後，週邊道路、排水設施、擋土牆位置依工程概要內容施做廠房及道路可能侵占到未登錄地，所以其堅持要在開工前申請鑑界，以釐清鋼構廠位置無侵越未登錄地，並請吳世騰前去臺東縣地政事務所取得1張土地複丈申請書交與被上訴人人員趙惟珍，因其不具土地複丈申請人身分，僅係代理提出申請，申請書必須由被上訴人提供必要文件及用印，被上訴人如不用印，上訴人當然無從代為申請，但趙惟珍不配合，甚強調不必複丈，可見其心虛，後經上訴人不斷要求，兩造方有91年3月25、26日之會勘及臨時會議決定移動廠房位置，非上訴人未辦理土地複丈鑑界，而係趙惟珍不配合用印及提供必要文件，阻擾鑑界所造成之誤會云云。惟查：
⑴系爭施工說明書第2章細則第2.6.1條載「甲方取得建照
後，乙方應即代甲方向有關機關申請地界複丈及確定建築線位置，並通知甲方有關人員會同辦理，經確定後俾據以放樣施工」（原審卷㈠第66、67頁）。顯見上訴人於被上訴人取得系爭工程之建造執照後，即應代被上訴人向有關機關申請地界複丈，而非在其認為有疑義時，始向被上訴人要求代向有關機關申請地界複丈。又依被上訴人提出之臺東縣政府91年8月19日土地測字第0910095536號函及收款收據（原審卷㈢第36、37頁），顯見系爭工程所在用地○○○鄉○○段○○○○號土地）之地界測量主管機關為臺東縣政府地政局，並非臺東地政事務所，且申請測量鑑界只要檢附建築執照、建築工程開工申請書及鋼構廠房建構設計圖即可，然上訴人未於91年2月間接到被上訴人通知已取得建造執照後，立即代被上訴人向有關機關申請地界複丈，僅責由吳世騰於91年3月中旬前去臺東縣地政事務所取得1張土地複丈申請書欲交與趙惟珍，則此時趙惟珍要求上訴人如欲提出申請應以書面為之，難謂有何不當。
⑵上訴人既一再主張其委託馮月忠所繪製之細部設計無侵
越未登錄土地之情形，上訴人之工地負責人吳世騰於91年3月25日與馮月忠、被上訴人會勘現場後，竟主張廠房週邊道路、排水設施、擋土牆位置有問題，有侵越未登錄土地之虞，已難認有據。雖被上訴人於同年月26日會同上訴人與建築師召開臨時會議，經討論結果暫將廠房位置向西平移2.5公尺，惟此或係因被上訴人恐工程延宕而為之決定，上訴人既負責細部設計，自應儘速配合提出變更設計圖說供被上訴人審核。惟上訴人於91年4月1日提出變更設計計畫供被上訴人審核確認，被上訴人於同年4月17日回覆審查意見，並請上訴人補充修正資料，上訴人於同年4月22日提出變更設計說明，被上訴人於同年5月14日審查同意變更設計案，並請上訴人提送設計圖面供審查，上訴人於同年6月6日檢送設計圖2份與被上訴人，兩造人員於同年月17日會勘「鋼構廠房」放樣位置及高程，並同意施測位置，被上訴人於同年6月18日函請上訴人修正圖面，並於同年6月21日前送審，惟上訴人嗣遲未送修正圖面予被上訴人審查，被上訴人再於同年7月11日函催上訴人速提出變更設計圖送審查，上訴人卻於同年7月16日提出終止合約一事（更字卷第121-124、125-130、131- 137、138、143、144、145頁，原審卷㈠第166頁、更字卷第148頁），是迄被上訴人終止契約前，上訴人確有拒絕提送修正圖供被上訴人審查之事實，致系爭工程延宕，遲延責任自應由上訴人負擔。
⒑再系爭契約第6條第3項既已約定：「延期……如因變更設
計，或不可抗力之天災人禍，或因甲方相關工程之延誤而影響本工程進度，或其他歸責甲方之原因影響工期時，除甲方書面通知全面停工、復工及甲方已經核准追加工期之案件外，乙方得據實提出工程延期申請（附展延工期明細表）申請延期；其天數須經甲方核定，但竣工後所提之申請，甲方不予受理」，姑不論系爭工程係統包工程，全部工程之細部設計及變更設計均屬上訴人責任範圍，上訴人不得以設計變更為理由，請求展延工期，即論變更設計後之工期如何展延，上訴人自非不得依約請求核延，俟核延請求協議不成時，依政府採購法第85條之1規定申請履約爭議調解。惟上訴人捨合法救濟途徑而不由，徒以被上訴人不同意變更設計之工期為由，致工程停滯，工期延宕，堪認上訴人有可歸責之原因甚明。上訴人雖謂鋼構廠房位置未經建管單位核准變更設計前，其不可能施工，工期無從起算，本件非展延工期問題，其未申請核延，非可歸責與其云云。惟依前開契約約定，變更設計即為得申請延期之原因之一，上訴人執前詞主張非展延工期問題，實不足採。
⒒系爭工程既係因可歸責於上訴人致工程停滯，工期延宕，
被上訴人於91年9月18日以上訴人工程進度落後20％以上（上訴人於原審就工程進度落後20％以上並未爭執），經通知改善未辦理且情形嚴重為由，依系爭契約第18條、第23條第2項約定發函終止系爭契約，自屬有理由。從而，上訴人於本院審理中所提出之新訴訟資料（主張），並不足以推翻前揭行政法院判決之原判斷。以上，前揭臺北高等行政法院判決之判斷：⑴系爭工程確有進度落後20％以上之情事、⑵本件係「非可歸責於甲方之原因」而終止契約、⑶本件具有可歸責於上訴人之事由，上訴人於被上訴人為終止契約前以91年7月16日以海陽（91）總字第037號函主動終止系爭契約，為無理由，均得拘束兩造及本院，顯然上訴人之終止系爭契約無理由，被上訴人之終止系爭契約為有理由。
㈢被上訴人沒收上訴人履約保證金600萬元有無理由？上訴人
將履約保證金600萬元充作違約金，有無過高情事？應否核減？應核減至若干金額始謂適當？⒈系爭契約第25條第10款約定：「保證金不予發還：乙方（
即上訴人）有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得不予發還。……十、因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，符合本契約第十八條第一項規定者……」；另「非歸責甲方之原因致巨額採購工程進度落後百分之十以上或未達巨額採購工程進度落後百分之二十以上，經甲方以書面通知乙方改善其進度而未辦理者，甲方得依本契約第二十五條第一項第八款規定辦理。其情形嚴重者，甲方得依本契約第二十三條規定以書面終止契約」、「如乙方有下列各款情形之一事實發生時，甲方得以書面通知乙方終止契約……終止契約，得為一部分或全部。……十、契約規定之其他情形。前項情形………不論工期逾期與否，終止全部契約或解除契約時應以當時之履約保證、差額保證金、保留款及未支付之工程估驗款全部充作違約金，由甲方沒收……終止部分契約時，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止之部分契約；其所增加之費用，由廠商負擔」，系爭契約第18條第1項、第23條第2項第10款、第3項後段均已明文約定（更字卷第31、35、36頁）。此關於終止全部契約，應以當時之履約保證金、差額保證金、保留款及未支付之工程估驗款全部充作違約金，由甲方（被上訴人）沒收之約定，係為填補被上訴人因可歸責於上訴人之事由提前終止契約所受之損害（另行發包或無法如期使用之損失），並無違誠信或衡平原則，自屬合法有效。
⒉查上訴人承攬系爭工程之進度既然落後20％以上，並係因
可歸責於上訴人之原因，而經被上訴人於91年9月19日合法終止系爭契約，則被上訴人依系爭契約之約定沒收上訴人所納之履約保證金600萬元，自屬有據。上訴人固主張其於被上訴人終止契約前即先為終止契約之意思表示，該終止契約之意思表示，縱不符系爭契約第23條第4項第1款、第2款之約定，亦屬終止契約之要約，被上訴人嗣所為終止契約之意思表示則為承諾，是兩造已合意終止契約，上訴人自得請求返還保證金云云。惟被上訴人係以上訴人工程進度落後為由終止系爭契約，非與上訴人合意終止契約，是上訴人前開主張顯不足採。又履約保證金及保留款保證金於訂約時即應給付，非於違約發生損害時始得請求，乃係顧及得標廠商於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，保證書之性質仍為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證。履約保證金保證書或保留款保證金保證書之主要義務在付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾，與民法上之保證有異，履約保證或保留款保證，係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。觀諸富邦銀行出具之連帶保證書（更字卷第176頁）第二條約定：「機關依招標文件規定認定有不發還廠商押標金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序」等語。顯見前開連帶保證書所為之保證係具有獨立性與無因性之履約保證，是富邦銀行一經被上訴人通知，即須如數撥付，不得援引系爭契約之法律關係為抗辯而免除其付款之承諾。則被上訴人與富邦銀行間之履約保證關係與上訴人無涉，自無告知上訴人參加訴訟之必要。至於富邦銀行應如何向上訴人求償以及上訴人可否拒絕等問題，亦屬上訴人與富邦銀行兩者間之委任保證關係。
⒊上訴人固以被上訴人沒收履約保證金600萬元，有顯屬過
高之情形，請求予以核減云云。惟履約保證金乃投標廠商於得標後履行契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用。而違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行。而該600萬元係履約保證金，非屬違約金，自無從依民法第252條規定由法院予以核減。況富邦銀行與被上訴人間關於給付履約保證金之民事訴訟業經本院96年度重上字第196號判決確定（更字卷第89-102頁），富邦銀行亦依該確定判決給付600萬元履約保證金予被上訴人，為兩造所不爭。則依民法第309條之規定，被上訴人與富邦銀行間之履約保證金保證契約關係業因富邦銀行之清償而消滅。再依系爭契約第23條第3項後段之約定，上訴人對系爭工程重新發包所受損害應負賠償責任，查系爭契約總價為50,075,000元（未稅，原審卷㈠第47、48頁訂價單），上訴人僅完成系爭工程「工程細部設計」工作及「整地」部分工作，並已具領「工程細部設計費用」計2,943,783元（未稅，此為上訴人所不爭），此部分工程細部設計於被上訴人重新發包時，予以援用，而被上訴人終止系爭契約後重新發包於大佶營造有限公司時之契約總價高達66,066,667元（未稅），有被上訴人提出之詳細價目表在卷可稽（原審卷㈠第35-46頁），較系爭工程原契約總價50,075,000元，增加15,991,667元（未稅），如加上上訴人前已受領之工程細部設計費2,943,783元（未稅），被上訴人重新發包所增加之金額則達18,935,450元（66,066,667-50,075,000+2,943,783＝18,935,450），金額顯然高於被上訴人依前揭約定沒收上訴人之履約保證金600萬元甚多，且被上訴人自富邦銀行取得預付款及履約保證金後，即通知上訴人不再對其存放於工地之竹節鋼筋行使留置權，並限期請上訴人運離，亦有被上訴人97年12月23日函附卷可稽（更字卷第103、104頁）。則被上訴人沒收履約保證金600萬元，自不生違約金過高而應酌減之問題。按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還，然本件違約金既無過高應予核減之問題，則上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付600萬元本息，亦屬無據。
⒋上訴人雖主張重新發包增加之工程款係因被上訴人遲至95
年始重新發包，拖延超過3年，營建物價大幅上漲之故，與終止契約無相當因果關係，且被上訴人重新發包後又與新承包商發生糾紛，其工程款尚未付清，更無損害可言云云，惟依前開說明，若系爭工程未進度落後，被上訴人亦無庸終止系爭契約，更無需重新發包，是上訴人主張被上訴人前開損害與終止契約無因果關係，難謂可採。
㈣以上，系爭契約係因可歸責於上訴人之事由，而經被上訴人
合法終止，被上訴人依約沒收上訴人所納之履約保證金確屬有據，上訴人以被上訴人之終止契約不合法為由，請求被上訴人返還履約保證金600萬元本息，自屬無據。上訴人又以履約保證金為違約金性質，為損害賠償之總額，被上訴人沒收履約保證金600萬元顯屬過高而請求全部酌減，並請求被上訴人返還履約保證金，惟系爭契約已約定被上訴人得沒收全部履約保證金，且被上訴人因終止契約而另行發包所增加之費用已超出履約保證金數倍，則被上訴人沒收之金額亦無過高之情事，上訴人請求法院將600萬元全部核減後，依民法第263條準用同法第259條第1款之規定或依系爭契約第23條第1項及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還600萬元本息，亦屬無據。
上訴人另主張被上訴人應返還上訴人在系爭工程工地短少之竹節鋼筋43,690公斤，為被上訴人所否認。
㈠被上訴人辯稱其僅抽驗上訴人送至系爭工程現場之竹節鋼筋
，對實際運抵現場之竹節鋼筋數量並不清楚，並否認上訴人主張運抵系爭工程現場之竹節鋼筋為133,890公斤云云。惟依被上訴人提出系爭工程之工程日報（監工日報）表（原審卷㈡第182-323頁），其中91年5月31日工程日報表「甲方（按即被上訴人）填寫部分欄」中⑧「材料檢驗記要」記載：
「鋼筋材料本日進場會同取樣一3#＝23.940T、二4#＝26.120T、三5#＝24. 520T、四6#＝28.000T、五7#＝11.620T、六8#＝24.220T，合計：138.420T」等語明確，且該份工程日報除經現場檢驗員（監工員）藍建寧蓋章外，另有被上訴人公司之承辦股長「趙惟珍」之職章（原審卷㈡第220頁）。又被上訴人於91年10月15日委託瑞商遠東公證股份有限公司（即台灣檢驗科股份有限公司）就上訴人工程進度作實地見證所提出之見證報告（原審卷㈠第94-96頁），其中第5頁亦記載「於第一大項土木工程部份，依普瀚工程有限公司工地主任表示，該項僅完成部分之施工區域整地。依我方實地見證發現大部施工區域皆已長出雜草植物。另外於工地現場內亦發現一批外表已經嚴重銹蝕鋼筋材料。依據『吊車車庫廠房新建工程現場施工進度報告書』中記錄標示該批鋼筋於5月31日進場，其合計重量大約為138.42KG（應是138.42公噸之誤）」等語（原審卷㈠第95頁背面）。顯然運至系爭工地現場之竹節鋼筋為138.42公噸，上訴人主張運至系爭蘭嶼工地之竹節鋼筋為133,890公斤，即非無據。
㈡上訴人於起訴時，雖主張吳世騰於97年4月1日至系爭工地運
回之一車竹節鋼筋，經過磅重量為8.71公噸，惟其於被上訴人主張吳世騰所載回之一車竹節鋼筋至少有20公噸（20,000公斤）後，已自認吳世騰載走之竹節鋼筋為20公噸。又上訴人於原審審理中（98年11月27日）已至蘭嶼運回竹節鋼筋，經兩造派人會磅之重量為70,200公斤之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之地磅單5張在卷可稽（原審卷㈠第
97、98頁），則上訴人自系爭工地現場運回之竹節鋼筋合計為90,200公斤（200,000+70,200＝90,200），則上訴人主張短少之竹節鋼筋為43,690公斤（133,890-90,200＝43,690），亦屬有據。
㈢另查系爭工程為統包工程，工程所需之材料均由上訴人負責
購置及管理，被上訴人就上訴人所運至系爭工程工地之材料自不負保管之責，此觀系爭契約第19條約定「本件工程……在未移交接管前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括甲方供給及乙方（上訴人）自備者，均由乙方負責保管。如有竊盜、燬損、遺失或其他災害之損失概由乙方負責……」自明（審字卷第15頁）。佐以系爭契約第23條（契約終止、解除）第3項約定「前項情形，乙方專用於本工程之設備除甲方以書面指定為需繼續使用部分者外，其餘部分乙方應在指定期限內自行拆除收回。如不於期限內拆除收回時，任由甲方以遺棄物處理，乙方不得異議」（審字卷第18頁），上訴人專用於系爭工程之設備，在被上訴人終止契約後，如未經被上訴人以書面指定為需繼續使用部分，上訴人應在指定期限內自行拆除收回，如不於期限內拆除收回時，即任由被上訴人以遺棄物處理，上訴人不得異議，則上訴人所購置之材料自應為相同之解釋。被上訴人於91年9月18日以臺北第71支局第176號存證信函對上訴人為終止系爭契約之意思表示時，同時催告上訴人：「貴公司目前存放於工地之機具設備（如壓路機二台、堆土機一台）及嚴重銹蝕之鋼筋一批約138.4公噸，請於函到之次日起二個月內自行運離工地，如不於該期限內運離工地時，由本公司以遺棄物處理」（更字卷第166-171頁），惟上訴人於接獲催告後之2個月內均未至現場搬運，而被上訴人就上訴人之機具設備及鋼筋未逕以遺棄物處理，且於上訴人迄93年1月28日至蘭嶼貯存場將壓路機一台、堆土機一台運出時，仍同意上訴人搬運，有切結書附卷可參（本院卷㈠第51頁）。上訴人斯時對於竹節鋼筋未為任何處理，亦未就竹節鋼筋採取保護措施，則鋼筋因風吹雨打致生鏽蝕之損壞甚至重量減輕，自應由上訴人自負其責，被上訴人依約本得以遺棄物處理，上訴人自不得為異議。上訴人固謂其經被上訴人催告後多次派人前去搬運，均遭被上訴人拒絕，於93年4月13日委託張志斌至蘭嶼貯存場運離機具、建材、鋼筋（見本院卷㈠第52頁），仍遭被上訴人阻攔云云。惟經被上訴人否認有阻攔一事，證人吳世騰則證稱：「（何時至何時受僱於上訴人？）89年至91年……」、「（上訴人是否因承包『蘭嶼貯存場重裝容器暫置暨吊車車庫鋼構廠房新建工程』而派你至蘭嶼工地工作？）是的」、「（在蘭嶼工地工作多久？何時離開？）7個月左右，約於91年6、7月間離開」、「（離開蘭嶼工地的原因為何？）當時因為業主就工地工區之取得有問題，所以我離開，我所謂有問題是指他們無法取得」、「（你要離開蘭嶼工地時上訴人有無要求將機具、鋼筋運出？）當時還沒有」、「（上訴人有無指示你後續處理方式？）97年間老闆有跟我講說那邊的材料要運回來，當時我已離開，不過因為我對那邊比較熟，所以叫我做運回的動作」、「（你有無在97年3月31日向被上訴人台灣電力股份有限公司申請運出鋼筋，有無遭被上訴人拒絕？其拒絕之原因為何？）有申請運出鋼筋，第一車有運出來，第二車才被拒絕」、「（你是否委託高慶源在蘭嶼工地幫你整理及載運鋼筋？）是」、「（你那次載運的鋼筋重量多少？）那次載運重達八噸多的鋼筋」等語（本院卷㈠第178-179頁）。證人高慶源則證述：「（你有無在民國97年間受吳世騰委託至被上訴人『蘭嶼貯存場重裝容器暫置暨吊車車庫鋼構廠房新建工程』工地載運鋼筋？）有」、「載運到蘭嶼開元港，第一次費用五萬，第二次七萬」、「我剛剛說第一次載出去，第二次管制站說不能載出去，這個時間之發生是在97年間，我說第二次領了七萬元的時間是發生在99年間」、「（你所謂的第二次七萬元費用，是否應該為第三次？）不是，那是第二次。我前面說97年第一次有載出去，第二次管制站說不能載，應該說第一次的第一車有載出去，第二車就被管制站拒絕，第一車、第二車合起來我拿了五萬元」云云（本院卷㈠第179-180頁），顯然吳世騰於92-97年間未曾去蘭嶼，高慶源則於97年3月31日至蘭嶼載運鋼筋一次，其等之證言均難作為有利於上訴人認定（主張於93年4月13日委託張志斌至蘭嶼貯存場運離機具、建材、鋼筋一節）之依據，上訴人就其前開主張事實迄未舉證以實其說，不能認其主張為實在。
㈣再被上訴人雖於97年4月1日後拒絕前開鋼筋買受人吳世騰之
受託人高慶源將鋼筋運走，並於97年5月13日以電核端字第09704002421號函（更字卷第87、88頁），向上訴人主張就該尚留存於系爭工程工地之竹節鋼筋行使留置權等情，惟此距系爭契約之終止已5年餘，且被上訴人於終止契約時即已對上訴人為催告，被上訴人於上訴人未於催告期限內收回上開竹節鋼筋時，本即得依契約以遺棄物處理，上訴人仍不得以被上訴人事後曾對其主張行使留置權，即認被上訴人自始就該竹節鋼筋負有保管之責，亦不得謂吳世騰遲至97年4月間始至工地表示欲運回鋼筋，被上訴人即不得拒絕，蓋斯時被上訴人仍在行使留置權階段。另「第八百八十八條至第八百九十條及第八百九十二條之規定，於留置權準用之」、「質權人應以善良管理人之注意，保管質物」，民法第933條、第888條第1項分別定有明文，則留置權人固應以善良管理人之注意，保管留置物。然上開竹節鋼筋應由上訴人負保管之責，有如上述，而上訴人就該等竹節鋼筋隨意放置地上，未以簡易鐵皮屋或加蓋防水塑膠布等以防日曬雨淋，亦無任何防潮措施，乃致竹節鋼筋腐蝕甚重量減輕，應自負其責，亦不得因被上訴人行使留置權，逕謂上開應由上訴人為之之行為（以簡易鐵皮屋或加蓋防水塑膠布等以防日曬雨淋，並為防潮措施等）反責由被上訴人為之。申言之，所謂被上訴人以善良管理人之注意保管留置物，乃就竹節鋼筋之現況以善良管理人之注意保管即可，非謂因被上訴人須盡善良管理人之注意義務，而要求被上訴人盡契約以外之義務。況被上訴人於97年12月23日再發函通知上訴人於97年12月31日前將該竹節鋼筋運離蘭嶼貯存場，如逾期未運離，被上訴人將依系爭契約第23條第3項約定，以遺棄物處理，上訴人不得異議一節，有被上訴人97年12月23日電核端字第09712000391號函在卷可考（審字卷第103、104頁），惟上訴人遲至98年11月27日始至蘭嶼運回，上訴人均未依被上訴人之催告於期限前去運離竹節鋼筋，自屬可歸責於上訴人，被上訴人自不負返還之義務。
㈤以上，被上訴人本不負保管竹節鋼筋43,690公斤之責，且其
於系爭契約終止後，已依約對上訴人為催告將鋼筋運回，上訴人未於期限內搬離，被上訴人本得依遺棄物處理，上訴人自不得請求被上訴人返還短少之竹節鋼筋，上訴人請求被上訴人返還竹節鋼筋43,690公斤，於法無據。
綜上所述，上訴人依系爭契約第23條第1項、不當得利、民法
第263條準用同法第259條第1款、民法第767條之規定，請求㈠被上訴人給付上訴人600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息、㈡被上訴人給付上訴人竹節鋼筋43,690公斤，於法無據，應予駁回；其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
書記官 洪雪娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。